Verwaltungsgericht Köln, 1 K 809/00

T a t b e s t a n d :

Die Klägerin ist die Rechtsnachfolgerin der Deutschen Bundespost bzw. der Deutschen Bundespost Telekom und als solche Eigentümerin der von dieser aufgebauten Telekommunikationsnetze und der hierzu gehörigen technischen Einrichtungen. Die Beigeladene ist Inhaberin jeweils einer Lizenz der Lizenzklassen 0 und 0 für den Regierungsbezirk Köln.

Im Dezember 1997 schlossen die Klägerin und die Beigeladene eine Zusammenschaltungsvereinbarung, die im August 1998 sowie April und Mai 1999 angepasst wurde. Diese Vereinbarung kündigte die Klägerin zum 31. Dezember 1999. Seit Dezember 1998 geführte Verhandlungen von Klägerin und Beigeladener über eine neue Interconnectionvereinbarung blieben erfolglos. Den Verhandlungen lag ein Vertragsangebot der Klägerin zugrunde, in dem unter anderem Kündigungsregelungen betreffend einzelne Dienste bzw. der Zusammenschaltungsvereinbarung insgesamt (Ziffer 12 Abs. 3 und 4, Ziffer 15 Abs. 3 und 4, jeweils mit Anlage C, sowie Ziffern 24.2 und 24.3 des Entwurfs des Hauptvertrags), ein Entgeltgenehmigungsvorbehalt, nach dessen Inhalt die Leistungspflicht der Klägerin erst ab dem Zeitpunkt der Entscheidung über eine vorläufige oder endgültige Entgeltgenehmigung durch die Regulierungsbehörde bestehe (Ziffer 29 Abs. 4 des Entwurfs des Hauptvertrags) sowie Regelungen zur Migrationspflicht und zur Verkehrsübergabe enthalten waren.

Die Beigeladene beantragte mit am 22. Oktober 1999 bei der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post ( RegTP ) eingegangenem Schreiben die Anordnung der Zusammenschaltung unter einer Reihe von Maßgaben; im einzelnen wird insoweit auf den Antrag der Beigeladenen (Beiakte I Bl. 2 bis 9) verwiesen. Wegen des Scheiterns der Verhandlungen sei der Erlass einer Zusammenschaltungsanordnung erforderlich. Dabei müsse die Regulierungsbehörde eine vollumfängliche Anordnung erlassen, aufgrund derer eine Zusammenschaltung funktionieren könne; zu Teilanordnungen sei sie nicht befugt. Allerdings könnten Regelungen, wie insbesondere das von der Klägerin begehrte Kündigungsrecht, nicht Gegenstand dieser hoheitlichen Anordnung sein. Im Rahmen des Verwaltungsverfahrens machte die Klägerin geltend, in einer Zusammenschaltungsanordnung könnten nur Regelungen getroffen werden, zu denen sie kraft gesetzlicher Vorgaben auf regulatorischer Grundlage verpflichtet sei, nicht aber einseitig die Interessen des die Zusammenschaltung beantragenden Interconnectionpartners berücksichtigende Regelungen, wie sie von der Beigeladenen beantragt worden seien. Der geforderte Entgeltgenehmigungsvorbehalt sei gerechtfertigt, weil eine unentgeltliche Vorleistungspflicht der Klägerin nicht bestehe. Die Kündigungsmöglichkeit nach Ziffer 12 Abs. 3 des Entwurfs des Hauptvertrags sei erforderlich, um flexibel reagieren zu können. Nichts anderes gelte für die in Ziffer 24.2 vorgesehene Kündigungsmöglichkeit. Auch diese sei erforderlich, um neue technische und regulatorische Entwicklungen im Vertragswerk berücksichtigen zu können und - damit es nicht zu einem Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot komme - zeitgleich mit einer Großzahl von Carriern neue Zusammenschaltungsvereinbarungen zu schließen. Die Länge der Kündigungsfristen sei angemessen. Auch könne, wenn nicht gar müsse eine Teilanordnung ergehen.

Mit Bescheid vom 30. Dezember 1999 erließ die Regulierungsbehörde eine Anordnung über die Zusammenschaltung der Netze der Klägerin und der Beigeladenen, mit der die Klägerin unter anderem verpflichtet wurde, die Leistung DTAG-O.1 (Verbindungen über das Telefonnetz der Klägerin zu ausländischen Telefonnetzen) zu erbringen. Die von der Klägerin als erforderlich angesehenen Kündigungsrechte und der Entgeltgenehmigungsvorbehalt wurden nicht angeordnet, vielmehr die entsprechenden Passagen in dem die Grundlage der Zusammenschaltungsanordnung bildenden Vertragsentwurf gestrichen. Zur Begründung führte die Regulierungsbehörde aus, die Voraussetzungen für eine Zusammenschaltungsanordnung lägen vor, weil die Vertragsverhandlungen gescheitert seien. Eine Teilanordnung komme mangels Teilvereinbarung nicht in Betracht. Die Anordnung eines Kündigungsrechts würde der Rechtsnatur einer Zusammenschaltungsanordnung widersprechen. Bei Anordnung des von der Klägerin geforderten Entgeltgenehmigungsvorbehalts hätte diese es in der Hand, durch die Wahl des Zeitpunktes der Stellung des Entgeltgenehmigungsantrags ihre Leistungspflicht hinauszuzögern.

Der Bescheid wurde der Klägerin und der Beigeladenen am 30. Dezember 1999 zugestellt. Mit Beschluss vom 24. Januar 2000 wurde der Tenor der Zusammenschaltungsanordnung vom 30. Dezember 1999 gemäß § 42 VwVfG berichtigt. Unter dem 11. Februar 2000 wurde eine berichtigte Fassung erstellt.

Am 28. Januar 2000 hat die Klägerin Klage erhoben. Mit am 23. Februar 2000 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz hat sie den Berichtigungsbeschluss ebenfalls zum Gegenstand der Klage gemacht. Auch die Beigeladene hat gegen die Anordnung der Regulierungsbehörde Klage erhoben (Verwaltungsgericht Köln 1 K 817/00), mit der sie eine teilweise Aufhebung bzw. Änderung begehrt.

Zur Begründung trägt die Klägerin vor, die Nichtanordnung der begehrten Kündigungsrechte und des Entgeltgenehmigungsvorbehalts führe zur Rechtswidrigkeit der Verfügung. Der Widerrufsvorbehalt decke nicht alle Möglichkeiten ab, die sie zur Lösung von der Zusammenschaltungsanordnung berechtigten. Die Streichung der Kündigungsklausel in Ziffer 24.3 Satz 2 sei schon deswegen rechtswidrig, weil die Beigeladene insoweit ihren Antrag zurückgezogen und sich so mit der Klausel einverstanden erklärt habe. Für eine Zusammenschaltungsanordnung sei kein Raum. Ohne diese Regelungen sei die Anordnung aus den im Verwaltungsverfahren vorgetragenen Gründen unverhältnismäßig. Die Begründung der Regulierungsbehörde trage insoweit nicht. Nichts anderes gelte für die Nichtanordnung des Entgeltgenehmigungsvorbehalts. Dies führe zu einer unverhältnismäßigen und mangels Rechtsgrundlage unzulässigen, letztlich unentgeltlichen Vorleistungspflicht der Klägerin, weil die Regulierungsbehörde Entgeltgenehmigungen nicht rückwirkend erteile. Die optionale Leistung DTAG O.1 könne nicht Gegenstand einer Zusammenschaltungsanordnung sein, weil sie nicht essentiell für die Zusammenschaltung der Netze sei. Dies folge schon daraus, dass die Klägerin - wie anderweit von der Regulierungsbehörde festgestellt - insoweit nicht marktbeherrschend sei. Die Anordnung sei daher unverhältnismäßig.

Die Klägerin hat zunächst beantragt, den Beschluss der Regulierungsbehörde vom 30. Dezember 1999 in der berichtigten Ausfertigung vom 11. Februar 2000 aufzuheben. Im Juli 2000 einigten sich Klägerin und Beigeladene über eine Zusammenschaltung. Diese Vereinbarung enthielt eine so genannte "Öffnungsklausel", nach welcher die Leistungsbeziehungen auch vom Ausgang des vorliegenden Klageverfahrens abhängig sein sollten. Falls die Beklagte durch eine gerichtliche Entscheidung verpflichtet werde, den angefochtenen Bescheid zu ändern oder zu ergänzen, sollten diese Änderungen Vorrang vor den vertraglichen Vereinbarungen haben. Nach Abschluss der im Wesentlichen den getroffenen Anordnungen entsprechenden Vereinbarung zwischen Klägerin und Beigeladener hat die Regulierungsbehörde die Zusammenschaltungsanordnung durch Bescheid vom 12. Dezember 2000 mit Ausnahme von Ziffer 5 - Migrationsregel/48,8 Erlang - im vollen Umfang widerrufen. Daraufhin hat die Klägerin mit am 2. Oktober 2000 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz beantragt, Ziffer 5 des Beschlusses der RegTP vom 30. Dezember 1999 in der berichtigten Ausfertigung vom 11. Februar 2000 aufzuheben sowie festzustellen, dass der Beschluss der RegTP vom 30. Dezember 1999 in der berichtigten Ausfertigung vom 11. Februar 2000 rechtswidrig war. Angesichts der Spruchpraxis der Regulierungsbehörde bestehe eine Wiederholungsgefahr für die Fortsetzungsfeststellungsklage. Im Übrigen sei die Klage als Anfechtungsklage zulässig.

Nunmehr beantragt die Klägerin nur noch,

festzustellen, dass der Bescheid der RegTP vom 30. Dezember 1999 in der berichtigten Ausfertigung vom 11. Februar 2000 insoweit rechtswidrig war, als die Anordnung von Kündigungsrechten und eines Entgeltgenehmigungsvorbehalts unterblieben bzw. die Leistung DTAG-O.1 angeordnet worden ist.

Im Übrigen hat sie erklärt, die Klage zurückzunehmen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung wiederholt und vertieft sie die Begründung aus dem angefochtenen Bescheid. Eines Kündigungsrechts bedürfe es nicht. Inwieweit der Klägerin nunmehr, nach Genehmigung der Entgelte noch ein Nachteil entstehen könne, sei nicht erkennbar. Auch die Leistung DTAG-O.1 könne im Rahmen einer Zusammenschaltungsanordnung angeordnet werden, schon weil es sich dabei um eine Basisleistung handele, die jedem Zusammenschaltungspartner angeboten und in der Regel anschließend vereinbart werde. Die nunmehr in eine Fortsetzungsfeststellungsklage geänderte Klage sei unzulässig, weil eine für eine Wiederholungsgefahr notwendige vergleichbare Situation nicht im erforderlichen Maße konkret sei. Schließlich seien die umstrittenen Regelungen in der zwischen Klägerin und Beigeladener geschlossenen Zusammenschaltungsvereinbarung (Stand Oktober 2002) enthalten. Die unterlassenen Regelungen könne die Klägerin nur im Wege der Verpflichtungsklage verfolgen.

Auch die Beigeladene beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie tritt dem Vorbringen der Klägerin entgegen: Die Anordnung eines Kündigungsrechts sei einer auch dem Schutz des Begünstigten dienenden Zusammenschaltungsanordnung wesensfremd. Die Rechte der Klägerin seien durch den Widerrufsvorbehalt ausreichend gesichert. Ein Entgeltgenehmigungsvorbehalt sei nicht erforderlich. Die Anordnung des Dienstes DTAG-O.1 sei im Rahmen einer sinnvollen Zusammenschaltung aus ihrer Sicht erforderlich.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte dieses Verfahrens und des Verfahrens 1 K 817/00 sowie die beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Regulierungsbehörde Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Das Verfahren ist gemäß § 92 Abs. 3 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) einzustellen, soweit die Klägerin die Klage zurückgenommen hat.

Die Klage ist unbegründet. Die Zusammenschaltungsanordnung der RegTP war - soweit hier noch im Streit - rechtmäßig und verletzte die Klägerin nicht in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1, Abs. 5 VwGO.

Der Bescheid fand seine Grundlage in § 37 TKG i. V. m. § 9 der Verordnung über besondere Netzzugänge - Netzzugangsverordnung (NZV). Diese Vorschriften werden vorliegend nicht durch § 33 TKG verdrängt. Zwar hat die Regulierungsbehörde vorrangig nach § 33 TKG einzuschreiten, wenn gleichzeitig die Voraussetzungen des § 33 und des § 37 TKG vorliegen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 25. April 2001 ‑ 6 C 6.00 ‑, Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwGE) 114, 160 (179).

Die Voraussetzungen des § 33 TKG waren jedoch schon deshalb nicht gegeben, weil die Klägerin der Beigeladenen nicht den Zugang zu ihrem Telekommunikationsnetz als solchen verweigert, sondern lediglich über die Modalitäten einer weiteren Zusammenschaltung der Telekommunikationsnetze der Klägerin und der Beigeladenen gestritten wurde.

Vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschlüsse vom 8. Mai 2002 ‑ 13 B 307/02 ‑, Multimedia und Recht (MMR) 2002, 566, und vom 31. Mai 2002 ‑ 13 B 452/02 ‑, Beschlussabdruck (BA) S. 2.

Nach § 37 TKG ordnet die Regulierungsbehörde, wenn zwischen den Betreibern öffentlicher Telekommunikationsnetze eine Zusammenschaltungsvereinbarung nicht zustande kommt, nach Anrufung durch einen Beteiligten innerhalb einer Frist von sechs Wochen, beginnend mit der Anrufung (um vier Wochen verlängerbar), die Zusammenschaltung an. Die nach diesen Vorgaben erforderlichen Voraussetzungen für den Erlass einer Zusammenschaltungsanordnung waren erfüllt. Sowohl die Klägerin als auch die Beigeladene sind Betreiber öffentlicher Telekommunikationsnetze. Zwischen den Beteiligten ist eine einvernehmliche Zusammenschaltungsvereinbarung nicht zustande gekommen. Welche Anforderungen an das Scheitern von Verhandlungen zu stellen sind, bedarf angesichts des hier klar gegebenen Scheiterns - das auch von keinem der Beteiligten in Frage gestellt wird - keiner weiteren Vertiefung.

Die Klägerin hatte keinen Anspruch auf Anordnung von Kündigungsrechten und eines Entgeltgenehmigungsvorbehalts; auch die Anordnung der Leistung DTAG-O.1 war rechtmäßig. Das Gericht hat in Verfahren betreffend Zusammenschaltungsanordnungen

VG Köln, Beschluss vom 24. Januar 2002 - 1 L 2574/01 -, Juris, OVG NRW, Beschluss vom 8. Mai 2002 ‑ 13 B 307/02 ‑, MMR 2002; VG Köln, Beschluss vom 13. Februar 2002 - 1 L 2721/01 -; bestätigt durch OVG NRW, Beschluss vom 31. Mai 2002 ‑ 13 B 452/02 ‑, vgl. weiter auch OVG NRW, Beschluss vom 23. Februar 2000 ‑ 13 B 1996/99 ‑, NVwZ 2000, 706 (706 f.),

bereits entschieden, dass die RegTP bei ihrer Entscheidung über die Modalitäten einer Zusammenschaltung zunächst die Vorgaben des Telekommunikationsgesetzes zu berücksichtigen hat. Dieses enthält in § 3 Nr. 24 TKG eine Begriffsbestimmung, nach der unter "Zusammenschaltung" derjenige Netzzugang zu verstehen ist, der die physische und logische Verbindung von Telekommunikationsnetzen herstellt, um Nutzern, die an verschiedene Telekommunikationsnetze angeschaltet sind, die mittelbare oder unmittelbare Kommunikation zu ermöglichen. Dabei geht das Gericht allerdings davon aus, dass diese Regelung den Inhalt einer Zusammenschaltungsanordnung nicht nur auf die eigentliche physische und logische Zusammenschaltung als solche begrenzt, sondern jedenfalls für solche zusätzliche Dienstleistungen Raum lässt, die mit der Zusammenschaltung in einem engen Zusammenhang stehen und für die Erbringung der Zusammenschaltungsleistung erforderlich sind, weil die Zusammenschaltung ansonsten ins Leere liefe oder nicht funktionieren würde.

Vgl. auch Trute, a.a.O., § 37 TKG Rdnr. 19; VG Köln, Beschluss vom 24. Oktober 2001 - 1 L 1681/01 -, Juris.

Darüber hinaus müssen die getroffenen Anordnungen nach § 37 Abs. 3 Satz 3 TKG den Maßstäben des § 35 Abs. 2 TKG entsprechen, d.h. auf objektiven Maßstäben beruhen, nachvollziehbar sein, und einen gleichwertigen Zugang zu den Telekommunikatonsnetzen eines Betreibers gewähren sowie europarechtlichen Vorgaben genügen, wie etwa der Zusammenschaltungsrichtlinie 97/33/EG vom 30. Juni 1997, ABl. Nr. L 199/32, deren Art. 3 Abs. 2 die Sicherstellung einer "angemessenen", effizienten Zusammenschaltung vorschreibt, oder der ONP-Richtlinie 90/387/EG vom 28. Juni 1990, ABl. EG Nr. L 192/1, die in Art. 3 Abs. 2 i. V. m. Art. 2 Nr. 6 Einschränkungen des Netzzuganges nur aus Gründen der Sicherheit des Netzbetriebs, der Aufrechterhaltung der Netzintegrität und der Interoperabilität der Dienste oder aus anderen eng begrenzten Gründen zulässt.

Weitere Regelungen bezüglich der Modalitäten der Zusammenschaltung enthält das TKG selbst nicht, sondern verweist wegen der Inhalte einer Zusammenschaltungsanordnung gemäß § 37 Abs. 3 Sätze 1 und 2 TKG auf die Bestimmungen der NZV. Diese enthält in der Anlage zu § 5 Abs. 2 NZV zwar Hinweise auf Gegenstände, an denen sich Zusammenschaltungsvereinbarungen ausrichten sollen. Eine vergleichbare Regelung ist in der Zusammenschaltungsanordnungen betreffenden Vorschrift des § 9 NZV jedoch nicht zu finden.

Die letztgenannte Bestimmung regelt in erster Linie (an § 37 TKG anknüpfend) Einzelheiten des Zusammenschaltungsverfahrens; hinsichtlich der Modalitäten einer Zusammenschaltungsanordnung enthält sie hingegen keine Vorgaben und regelt in Abs. 4 lediglich, dass die Regulierungsbehörde bei einer Entscheidung nach § 37 TKG die Interessen der Nutzer sowie die unternehmerische Freiheit jedes Netzbetreibers zur Gestaltung seines Telekommunikationsnetzes zu berücksichtigen hat.

Aufgrund des Inhalts dieser Vorschrift wie auch der Forderung des Art. 3 Abs. 2 der Zusammenschaltungsrichtlinie 97/33/EG nach einer "angemessenen" Zusammenschaltung ist davon auszugehen, dass die Regulierungsbehörde die einzelnen Zusammenschaltungsmodalitäten im Rahmen eines Abwägungsprozesses festzulegen hat, der die Interessen der beteiligten Netzbetreiber in einen gerechten Ausgleich bringt. Dabei ist davon auszugehen, dass die getroffene Abwägungsentscheidung nur einer eingeschränkten gerichtlichen Überprüfung zugänglich ist.

Dies folgt zunächst aus dem Umstand, dass durch eine Zusammenschaltungsanordnung eine fehlende Zusammenschaltungsvereinbarung ersetzt werden soll, d.h. der Regulierungsbehörde die Rolle eines Streitentscheiders

- vgl. OVG NRW, Beschluss vom 23. Februar 2000, a.a.O., unter Hinweis auf Art. 9 Abs. 5 der Richtlinie 97/33 EG -

oder eines den Inhalt der Leistung bestimmenden Dritten entsprechend dem Rechtsgedanken des § 315 BGB zukommt, was dafür spricht, dass die letztverbindliche Entscheidungskompetenz der Regulierungsbehörde vorbehalten ist.

So auch zum Leistungsbestimmungsrecht nach § 317 BGB bei Zusammenschaltungsanordnungen: OVG NRW, Beschlüsse vom 8. Mai 2002 ‑ 13 B 307/02 ‑, MMR 2002, 566 (567), und vom 31. Mai 2002 ‑ 13 B 452/02 ‑, BA S. 6 ff.

Zudem steht einer vollen gerichtlichen Überprüfbarkeit entgegen, dass der Regulierungsbehörde eine Entscheidung abverlangt wird, ohne dass für deren Inhalt - wie aufgezeigt - nähere rechtliche Vorgaben existieren.

Vgl. Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom 16. Dezember 1992 - 1 BvR 167/87-, NVwZ 1993, S. 666 (670).

Nach der Auffassung des Gerichts kann die vorliegende Abwägungsentscheidung - ähnlich Planungs- oder Prognoseentscheidungen mit Abwägungscharakter -

- vgl. hierzu Kopp/Schenke, VwGO, 13. Aufl. 2003, § 114 Rdnr. 35, 36 u. 37 -

nur im Hinblick darauf überprüft werden kann, ob die Entscheidung der Regulierungsbehörde auf einem zutreffend ermittelten Sachverhalt und einem alle maßgeblichen Gesichtspunkte berücksichtigenden Abwägungsprozess beruht und das Abwägungsergebnis nicht schlechthin unvertretbar ist.

Vor diesem Hintergrund war die Zusammenschaltungsanordnung nicht zu beanstanden. Dies gilt zunächst im Grundsatz für die Einwand der Klägerin, ihre Forderungen seien nicht berücksichtigt worden. Entsprechen bestimmte Modalitäten einer Zusammenschaltungsanordnung - wie vorliegend - nur den Vorstellungen eines Zusammenschaltungspartners, den Vorstellungen des anderen hingegen nicht, so wird die Regulierungsbehörde denknotwendig zu einer Entscheidung gezwungen, die nicht die Interessen beider Partner berücksichtigt. Gerade dies entspricht aber ihrer oben erwähnten Funktion als streitentscheidender Stelle. Die von den vorliegenden Zusammenschaltungsmodalitäten abweichenden Vorstellungen eines ZUsammenschaltungsbeteiligten sind deshalb als solche nicht geeignet, einen Abwägungsmangel zu begründen.

Die Anordnung der Leistung DTAG-O.1 ist rechtmäßig erfolgt. Die Leistung gehört zur Herstellung eines "gleichwertigen Netzzugangs" im Sinne des § 35 Abs. 2 TKG. Ohne diese Transitleistungen könnte die Beigeladene ihren Interconnectionanschluss (ICA) nicht so nutzen, wie dies dem Zweck und dem Potenzial eines besonderen Netzzugangs entspricht,

vgl. zuletzt dazu im Rahmen der Frage der Ex-ante-Genehmigungspflicht: VG Köln, Urteil vom 6. Februar 2003 ‑ 1 K 8003/98 ‑.

Die Leistung DTAG O.1 dient dem Transit von Verbindungen der Beigeladenen durch das Netz der Klägerin ins Ausland. Sie gehört zum wesentlichen Leistungsangebot, das der Interconnectionpartner seinen Kunden anbieten (muss) und ist damit "wesentlich" im Sinne der Rechtsprechung des Gerichts bzw. genügt erst recht den Kategorien des OVG NRW ("typischerweise erbracht und nennenswert"). Auf die Frage, ob die Klägerin insoweit im maßgeblichen Zeitpunkt marktbeherrschend ist, kommt es hier - außerhalb der Entgeltgenehmigungspflicht - nicht an.

Soweit das Klagebegehren ursprünglich als Verpflichtungsklage aufzufassen war hängt die Begründetheit des statt dessen nunmehr gestellten Fortsetzungsfeststellungsantrages davon ab, ob eine Reduzierung des Entscheidungsspielraums der Beklagten auf Null zugunsten der von der Klägerin gewünschten Anordnungen (Kündigungsrechte und Entgeltgenehmigungsvorbehalt) vorlag. Dies ist aber nicht der Fall.

Das folgt für den begehrten Entgeltgenehmigungsvorbehalt bereits daraus, dass eine derartige Anordnung rechtswidrig wäre. Sie wäre gleichbedeutend mit der Anerkennung eines vorläufigen Leistungsverweigerungsrechts der Klägerin. Ein solches Recht hat die Kammer aber bereits abgelehnt

VG Köln, Urteil vom 28. November 2002 -1 K 6568/01-

und zur Begründung ausgeführt:

Schließlich darf nicht übersehen werden, dass die Annahme der Rückwirkung der Entgeltgenehmigung nach §§ 39, 27 Abs. 1 Nr. 1 TKG auch für die Wettbewerber der Klägerin vorteilhaft ist. Dieser Vorteil folgt daraus, dass der Klägerin - wegen des ihr aufgrund der Rückwirkung vom Zeitpunkt des Vertragsschlusses an garantierten Entgeltanspruches - für die Zeit bis zum Ergehen der Genehmigungsentscheidung, in der sie gemäß § 29 TKG vorübergehend keine Entgelte von ihren Wettbewerbern erheben kann, nicht die von ihr geschuldeten Leistungen verweigern darf. Die Wettbewerber erhalten damit unmittelbar nach Vertragsschluss Zugang zu den Leistungen der Klägerin, ohne dass Streit über ein der Klägerin während der Dauer des Genehmigungsverfahrens zustehendes Leistungsverweigerungsrecht entstehen kann,“

vgl. Urteile der Kammer vom 09. November 2000 - 1 K 10406/98 - sowie vom 30. August 2001 - 1 K 9669/98 -.

Hieran hält die Kammer nach nochmaliger Überprüfung ihres Rechtsstandpunktes fest. Soweit das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen demgegenüber eine Vorleistungspflicht des Marktbeherrschers verneint hat,

vgl. Beschluss vom 14. Dezember 2001 - 13 B 1362/01 -, in dem es die aufschiebende Wirkung der vorliegenden Klage angeordnet hat,

ist dem nicht zu folgen.

In Ansehung der Umstände, dass § 35 Abs. 1 TKG eine Verpflichtung des Marktbeherrschers zur Gewährung des Netzzugangs ohne entgeltabhängige Einschränkungen statuiert und dass nach der gesetzlichen Abfolge die Frage der Entgeltgenehmigung nach § 39 TKG unabhängig von der Verpflichtung zur Zugangsgewährung ausgestaltet ist, ist weiterhin von einer öffentlich-rechtlichen Vorleistungspflicht auszugehen, die durch die Einrede aus § 320 Abs. 1 Satz 1 BGB unterlaufen würde,

in diese Richtung wohl auch Manssen, Telekommunikations- und Multimediarecht, § 35 Rdn. 13, indem er ausführt, die Gewährung des Netzzugangs sei von der Genehmigung des Entgelts nicht abhängig.

Gegen ein derartiges Leistungsverweigerungsrecht spricht ferner die Regelung des § 29 Abs. 2 Satz 2 TKG,

a.A. wohl: OVG NRW, Beschluss vom 14. Dezember 2001 - 13 B 1362/01 -.

Nach dieser Regelung kann die Regulierungsbehörde die Durchführung eines Rechtsgeschäfts untersagen, das ein anderes als das genehmigte Entgelt enthält.

Darunter fällt nicht nur die betragsmäßige Abweichung von einer Entgeltgenehmigung, sondern erst recht der Fall, dass ein Entgelt verlangt wird, obwohl noch keinerlei Genehmigung erteilt wurde,

vgl. Urteil der Kammer vom 30. August 2001 - 1 K 1725/98 -,

Juris.

Macht aber die Klägerin von der Einrede des nicht erfüllten Vertrages Gebrauch und verweigert sie somit vor Erlass der Genehmigung im Sinne des § 320 Abs. 1 Satz 1 BGB „die ihr obliegende Leistung bis zur Bewirkung der Gegenleistung“, so verlangt sie nicht nur entgegen § 29 Abs. 1 TKG ein nicht genehmigtes Entgelt, sondern führt damit zugleich ein gemäß § 29 Abs. 2 Satz 2 TKG untersagungsfähiges Rechtsgeschäft durch.

Gegen ein Leistungsverweigerungsrecht spricht im Übrigen auch die vom Bundesverwaltungsgericht getroffene Wertung, die Weigerung der Klägerin, Wettbewerbern ein Angebot über den Zugang zur TAL zu machen, stelle ein missbräuchliches Verhalten im Sinne des § 33 Abs. 1 TKG dar,

vgl. BVerwG, Urteil vom 25. April 2001 -6 C 6.00 -.

Diese hätte nicht erfolgen können, wenn die Klägerin - mangels geschlossenen Vertrages bzw. vorliegender Entgeltgenehmigung - noch nicht zur Zugangsgewährung verpflichtet wäre, sondern bis zur Erteilung dieser Genehmigung ein Zurückbehaltungsrecht hätte.

Damit aber stellt sich eine Vertragsklausel, die der Umgehung dieser Vorleistungspflicht dienen soll, als ein sachlich nicht gerechtfertigtes Verhalten im Sinne des § 33 Abs. 1 TKG dar.

Wenn aber eine Klausel im letzteren Sinne sachlich nicht gerechtfertigt ist, so kann für ihre Anordnungsfähigkeit nach § 37 TKG nichts anderes gelten.

Im Ergebnis gilt nichts anderes für die von der Klägerin begehrte Anordnung von Kündigungsrechten. Insofern spricht schon alles für die Rechtsmeinung der RegTP, dass eine derartige Anordnung mit dem hoheitlichen Charakter des Verwaltungsakts "Zusammenschaltungsanordnung" nicht vereinbar wäre. Denn ein Verwaltungsakt kann letztlich nicht zur Disposition der seinem Regelungsgehalt Unterworfenen stehen.

Abgesehen davon ist zu berücksichtigen, dass die Klägerin im Falle eines nicht unerheblichen Zahlungsverzugs der Beigeladenen durch die ihr mit dem angegeriffenen Bescheid nicht untersagte Möglichkeit der Anschlusssperrung (Vertragsklausel 17.5) gesichert wäre. In sonstigen Fällen eines - vertragsrechtlich betrachtet - wichtigen Grundes könnte die Klägerin bei der RegTP beantragen, dass diese vom Widerrufsvorbehalt Gebrauch macht. Zwar wäre denkbar, die „Kündigungs-“Interessen der Klägerin noch stärker - etwa durch eine auflösende Bedingung - zu berücksichtigen. Doch ist nichts dafür ersichtlich, dass der Entscheidungsspielraum der RegTP in diesem Sinne auf Null reduziert gewesen war. Das gilt erst recht für die Anordnung „einfacher“ Kündigungsrechte.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 2, § 154 Abs. 1 und Abs. 3, § 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht billigem Ermessen, die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären, da sie einen Sachantrag gestellt und sich damit dem Kostenrisiko ausgesetzt hat.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i. V. m. § 709 ZPO.

Die Zulassung der Berufung beruht auf § 124a Abs. 1 Satz 1 i. V. m. § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO, die der Sprungrevision auf § 134 i. V. m. § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO.

Rechtsmittelbelehrung

Gegen dieses Urteil steht den Beteiligten die Berufung an das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen zu. Die Berufung ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des vollständigen Urteils schriftlich bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, einzulegen. Sie muss das angefochtene Urteil bezeichnen.

Die Berufung ist innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils zu begründen. Die Begründung ist bei dem Oberverwaltungsgericht, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster einzureichen, sofern sie nicht zugleich mit der Einlegung der Berufung erfolgt; sie muss einen bestimmten Antrag und die im Einzelnen anzuführenden Gründe der Anfechtung (Berufungsgründe) enthalten.

Die Berufung kann nur durch einen Rechtsanwalt oder Rechtslehrer an einer deutschen Hochschule im Sinne des Hochschulrahmengesetzes mit Befähigung zum Richteramt eingelegt und begründet werden. Juristische Personen des öffentlichen Rechts und Behörden können sich auch durch Beamte oder Angestellte mit Befähigung zum Richteramt sowie Diplomjuristen im höheren Dienst, Gebietskörperschaften auch durch Beamte oder Angestellte mit Befähigung zum Richteramt der zuständigen Aufsichtsbehörde oder des jeweiligen kommunalen Spitzenverbandes des Landes, dem sie als Mitglied zugehören, vertreten lassen.

Die Berufungsschrift sollte fünffach eingereicht werden.

Gegen dieses Urteil steht den Beteiligten auch die Revision zum Bundesverwaltungsgericht unter Übergehung der Berufungsinstanz zu, wenn der Kläger und der Beklagte schriftlich zustimmen. Die Revision ist innerhalb eines Monats nach Zustellung dieses Urteils bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, schriftlich einzulegen. Die Zustimmung ist der Revisionsschrift beizufügen. Die Revisionsfrist ist auch gewahrt, wenn die Revision innerhalb der Frist bei dem Bundesverwaltungsgericht, Simsonplatz 1, 04107 Leipzig, eingelegt wird. Die Revision muss das angefochtene Urteil bezeichnen und ist innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung dieses Urteils zu begründen. Die Begründung ist bei dem Bundesverwaltungsgericht einzureichen. Die Begründungsfrist kann auf einen vor ihrem Ablauf gestellten Antrag von dem Vorsitzenden verlängert werden. Die Begründung muss einen bestimmten Antrag enthalten und die verletzte Rechtsnorm angeben. Die Sprungrevision kann nicht auf Mängel des Verfahrens gestützt werden.

Die Revision kann nur durch einen Rechtsanwalt oder Rechtslehrer an einer deutschen Hochschule im Sinne des Hochschulrahmengesetzes mit Befähigung zum Richteramt eingelegt und begründet werden. Juristische Personen des öffentlichen Rechts und Behörden können sich auch durch Beamte oder Angestellte mit Befähigung zum Richteramt sowie Diplomjuristen im höheren Dienst, Gebietskörperschaften auch durch Beamte oder Angestellte mit Befähigung zum Richteramt der zuständigen Aufsichtsbehörde oder des jeweiligen kommunalen Spitzenverbandes des Landes, dem sie als Mitglied zugehören, vertreten lassen.

Die Revisionsschrift sollte fünffach eingereicht werden.

Beschluss

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 25.564,59 € (50.000,00 DM) festgesetzt.

Gründe

Mit Rücksicht auf die Bedeutung der Sache für die Klägerin ist es angemessen, den Streitwert auf den festgesetzten Betrag zu bestimmen (§ 13 Abs. 1 Satz 1 GKG).

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Beschluss kann schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, Beschwerde eingelegt werden.

Die Beschwerde ist innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, einzulegen. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.

Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 50 € übersteigt.

Die Beschwerdeschrift sollte fünffach eingereicht werden.