Verwaltungsgericht Köln, 1 K 2659/00

T a t b e s t a n d

Die Klägerin, , ist Anbieterin von Telekommunikations- dienstleistungen und Betreiberin eines bundesweiten Festnetzes für Sprachtelefon- dienst. Sie schloss am 15.12.1999 mit der W. GmbH & Co. (W. ) einen Vertrag über die Nutzung der im Eigentum der Klägerin stehenden bzw. von dieser bislang unentgeltlich genutzten Endleitung. Dabei handelt es sich um die In- house-Verkabelung zwischen dem Abschlusspunkt der Linientechnik der Klägerin und der jeweils zugeordneten Telekommunikations-Anschluss-Einheit (TAE) des Endkunden. Hierfür verlangt die Klägerin von der W. - außer einem be- tragsmäßig fixierten monatlichen Nutzungsentgelt - verschiedene nach Aufwand der jeweiligen Leistung zu berechnende Bereitstellungsentgelte.

Am 17.12.1999 beantragte die Klägerin ohne Anerkennung einer Rechtspflicht bei der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post (RegTP) die Geneh- migung dieser Entgelte.

Nach Verlängerung der Entscheidungsfrist um vier Wochen traf die RegTP mit Bescheid vom 24.02.2000, der Klägerin zugestellt am 25.02.2000, folgende Ent- scheidung:

"1. Für die Umschaltmaßnahmen bei einer erstmaligen Realisierung des direkten Zugriffs zum Abschlusspunkt der Linientechnik (APL), bei einer Realisierung mit Zwi- schenverteiler, bei einer Realisierung des direkten Zugriffs zum APL mit Ersatz des vorhandenen Verteilers sowie im Rahmen eines vereinbarten Projektes werden Ent- gelte gemäß der von der Antragstellerin veröffentlichten AGB-Preisliste ´Sonstige Dienstleistungen Punkt 3 - Preise nach Aufwand (AGB/D 18.100) genehmigt.

2. Die Entgelte gelten für die bislang geschlossenen ´Verträge über die Endlei- tung` (Inhouse-Verkabelung), soweit die Leistungen in dem jeweiligen Vertrag ver- einbart sind. Sie gelten nicht für entsprechende Leistungen im Rahmen von ´Verträgen über den Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung`.

3. Die Genehmigung ist befristet bis längstens zum 15.06.2000.

4. Im Übrigen werden die Anträge abgelehnt.

5. Die Duchführung des Vertrags über die Endleitung wird insoweit untersagt, als hiernach der Vertragspartner der Antragstellerin a) anteilig an den Kosten einer unter bestimmten Umständen notwendigen Sanierung des Endleitungsnetzes beteiligt wird, b) bei einem Austausch des Kabels bei gemeinsam in einem Kabel geführten Endleitungen anteilig an den Kosten beteiligt wird, c) zur Zahlung der unter Anlage 4, Ziff. 1 zum Hauptvertrag über die Endlei- tung unter Bezug auf Ziffer 8.2 des Hauptvertrags vereinbarten Entgelte ver- pflichtet ist. Insoweit wird zusätzlich darauf hingewiesen, dass diese Verwei- sung ins Leere geht und sie sich zudem in den Anlagen, die dem Antrag vom 17.12.99 beigefügt sind, nicht wiederfindet."

Die Klägerin hat am 25.03.2000 Klage erhoben. Soweit diese ursprünglich auch darauf gerichtet war, unter Aufhebung von Ziffern 1 bis 4 des Bescheides vom 24.02.2000 festzustellen, dass eine Genehmigungspflicht der Entgelte für den Zu- gang zur Endleitung nicht besteht, hat die Klägerin die Klage am 27.09.2001 zurück- genommen. Ferner hat sie am 27.11.2003 die Klage insoweit zurückgenommen, als diese auf Entgeltgenehmigung für künftige, zwischen dem 24.02.2000 und dem 15.06.2000 geschlossene Verträge gerichtet war. Nunmehr macht sie geltend: Der Bescheid der RegTP sei in mehrfacher Hinsicht rechtswidrig und verletze sie in ihren Rechten. Die Genehmigung sei zu Unrecht nur mit Jetzt-Wirkung und nicht -wie beantragt- mit Rückwirkung zum 15.12.1999 erteilt worden. Auch lasse sich Ziffer 5 des angegriffenen Bescheides nicht auf die von der RegTP angezogene Regelung des § 29 Abs. 2 Satz 2 Telekommunikationsgesetz (TKG) stützen. Die in Ziffer 5 a) und b) des Bescheides angeprochene Beteiligung an den Kosten der Sanierung des Endleitungsnetzes und des Austauschs des Kabels bei gemeinsam in einem Kabel geführten Endleitungen stellten kein Entgelt für die Gewährung eines Netzzugangs dar. Sie seien somit gar nicht gemäß § 39 TKG genehmigungspflichtig und könnten schon aus diesem Grunde nicht Gegenstand einer Untersagungsentscheidung nach § 29 Abs. 2 Satz 2 TKG sein. Netzsanierung und Kabelaustausch seien zwar techni- sche Voraussetzungen des Netzzugangs. Sie seien aber nicht mit der Gewährung von Netzzugang gleichzusetzen, da sie den Zugang nur ermöglichten und sich die Gewährung daran erst anschließe. Selbst wenn man jedoch die Genehmigungs- pflichtigkeit bejahe, sei die anteilsmäßige Kostenbeteiligung der W. ge- nehmigungsfähig, da inhaltliche Einwände von der RegTP nicht erhoben worden sei- en. Unter diesen Umständen sei es unverhältnismäßig, gleichwohl die Durchführung der vertraglichen Vereinbarung zu untersagen. Abgesehen davon sei § 29 Abs. 2 Satz 2 TKG nur auf Abweichungen von einer erteilten Entgeltgenehmigung anwend- bar, nicht jedoch auf Fallgestaltungen der vorliegenden Art, in denen gar keine Ent- geltgenehmigung vorliege. Außerdem sei die Vertragsuntersagung in Ziffer 5 a) und b) ermessensfehlerhaft, da sie abweichend vom Zweck des § 29 Abs. 2 Satz 2 TKG dazu diene, sie -die Klägerin- zur Stellung eines entsprechenden Genehmigungsan- trages zu zwingen. Schließlich sei Ziffer 5 c) des Bescheides nicht erforderlich und somit unverhältnismäßig, weil die RegTP davon ausgehe, dass die Verweisung ins Leere gehe.

Die Klägerin beantragt,

1) die Beklagte unter teilweiser Aufhebung von Ziffer 1 und 2 des Bescheides der RegTP vom 24.02.2000 zu verpflichten, die einmaligen Entgelte entsprechend ihrem Antrag vom 17.12.1999 rückwirkend zum 15.12.1999 zu genehmigen,

2) Ziffer 5 des vorgenannten Bescheides aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie tritt dem Vorbringen der Klägerin unter Wiederholung und Vertiefung der Begründung des angegriffenen Bescheides entgegen.

Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der RegTP verwiesen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Das Verfahren ist gemäß § 92 Abs. 3 VwGO einzustellen, soweit die Klägerin die Klage zurückgenommen hat.

1. Der Klageantrag zu 1 ist begründet.

Die Klägerin hat einen Anspruch auf Erteilung der unter Ziffern 1 und 2 des Bescheides der RegTP vom 24.02.2000 ausgesprochenen Genehmigungen mit Rückwirkung zum 15.12.1999, dem bereits im Genehmigungantrag genannten Zeitpunkt des Vertragsschlusses mit der W. .

Die Kammer hat die Frage der Rückwirkung von Entgeltgenehmigungen nach § 39 TKG bereits mehrfach in diesem Sinne bejaht,

vgl. VG Köln, Urteile vom 09.11.2000 -1 K 10406/98- und 30.08.2001 -1 K 9669/98-.

Auf die den Beteiligten bekannten Gründe dieser Entscheidungen wird daher zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen Bezug genommen, zumal diese Rechtsauffassung vom OVG NRW

vgl.: Beschlüsse vom 14.12.2001 -13 B 1362/01- und 20.01.2002 -13 A 362/01-

geteilt wird.

2. Der Klageantrag zu 2 hat nur im tenorierten Umfange Erfolg.

2.1 Soweit sich die Klage gegen Ziff. 5 a) und b) des angefochtenen Bescheides richtet, ist sie unbegründet, da der Bescheid insoweit rechtmäßig ist (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Er wurde zu Recht auf § 29 Abs. 2 Satz 2 TKG gestützt, wonach die Regulierungsbehörde die Durchführung eines Rechtsgeschäfts untersagen kann, das ein anderes als das genehmigte Entgelt enthält.

2.1.1 Die in Rede stehende Beteiligung an den Kosten für die Sanierung des Endleitungsnetzes (Ziff. 5 a) und für den Austausch des Kabels bei gemeinsam in einem Kabel geführten Endleitungen (Ziff. 5 b) ist gemäß § 39 1.Alt. TKG genehmigungspflichtig. Nach dieser Vorschrift gilt für die Regulierung der Entgelte für die Gewährung eines Netzzugangs nach § 35 TKG u. a. - neben anderen, hier nicht einschlägigen Vorschriften - § 29 TKG entsprechend.

Es handelt sich vorliegend um Entgelte, da die von der Klägerin geforderten Kostenbeteiligungen der Sache nach die in Geld ausgedrückten Gegenleistungen für die genannten Sanierungs- und Austauscharbeiten darstellen.

Sie werden auch für die Gewährung eines Netzzugangs nach § 35 TKG verlangt. Wie die Kammer bereits mehrfach entschieden hat ,

vgl. u.a.: VG Köln, Urteil vom 21.02.2002 - 1 K 4866/99 -, Juris,

fällt unter "Gewährung" eines Netzzugangs nicht nur die Herstellung der physischen und logischen Netzverbindung, sondern all das, was eine Nutzung des Netzzugangs erst ermöglicht bzw. für diese wesentlich ist. Der Zweck des besonderen Netzzugangs besteht in der Ermöglichung von Verbindungsleistungen über die eigenen Netzgrenzen hinweg. Selbstverständlich setzt das Erbringen von Verbindungsleistungen voraus, dass die den Netzzugang sicherstellende Verkabelung technisch einwandfrei funktioniert. Die notwendige Sanierung des Endleitungsnetzes und der Austausch eines Kabels bei gemeinsam in einem Kabel geführten Endleitungen sind deshalb Leistungen, die für die Bereitstellung des Netzzugangs erforderlich sind und seine störungsfreie Nutzung erst ermöglichen, und zwar so, wie dies in § 3 Nr. 9 und 35 Abs. 1 Satz 1 TGK sowie in §§ 1 Abs. 2, 3 Abs. 1 Netzzugangsverordnung (NZV) verlangt wird,

so auch: VG Köln, Urteil vom 24.02.2003 -1 K 1154/01-.

Soweit die Klägerin demgegenüber zwischen der Netzsanierung und dem Kabelaustausch als technischen Voraussetzungen des Netzzugangs - einerseits - und darauf aufbauender Gewährung des Netzzugangs - andererseits - differenziert, ist dies weder sachlich geboten noch vom Regelungszweck der §§ 35 und 39 TKG her

vgl. dazu im Zusammenhang mit Verbindungsleistungen: BVerwG, Urteil vom 25.06.2003, MMR 2003, 739,

sinnvoll.

Dies gilt auch für die Erwägung der Klägerin, diese Leistungen seien nicht Teil der Gewährung von Netzzugang, weil im Schadens- oder Sanierungsfalle objektive Unmöglichkeit der Zugangsgewährung vorliege. Zwar mag in diesen Fällen die Zugangsgewährung gestört oder vorübergehend ausgeschlossen sein. Doch ändert dies nichts daran, dass mit der Sanierung oder dem Kabelaustausch die für die Zugangsgewährung erforderlichen technischen Voraussetzungen - wieder - geschaffen und damit der Zugang zum Netz ermöglicht wird.

Soweit die Klägerin ferner vortragen lässt, mit einer Beschädigung oder einem Unbrauchbarwerden von Teilen des Telekommunikationsnetzes entfalle der Mitbenutzungsanspruch der Wettbewerber, weil sich dieser am von der Bundespost übernommenen Bestand des Netzes auszurichten habe und im Falle einer Reparatur oder eines Austauschs sich der übernommene Bestand nicht fortsetze, sondern sich eine Neuinvestition der Klägerin realisiere, kann dem ebenfalls nicht gefolgt werden. Der Anspruch auf Netzzugangsgewährung in § 35 TKG beschränkt sich nach dem Wortlaut und dem Zweck dieser Vorschrift ersichtlich nicht auf den Netzbestand im übernommenen Zustand.

2.1.2. Die Anwendbarkeit des § 29 Abs. 2 Satz 2 TKG scheitert nicht daran, dass die Klägerin von ihren Kunden nicht - im strengen Wortsinne - "ein anderes als das ge- nehmigte Entgelt" verlangt, sondern ein Entgelt, für das keine Genehmigung erteilt worden ist. Denn ein anderes als das genehmigte Entgelt wird erst recht dann verlangt, wenn dieses nicht nur der Höhe nach von einer bestehenden Genehmigung abweicht, sondern wenn dafür gar keine Genehmigung vorliegt,

so auch: Schuster/Stürmer, Beck´scher TKG-Kommentar, 2.Aufl., Rn. 12 a zu § 29; Spoerr in Trute/Spoerr/Bosch, Telekommunikationsgesetz mit FTEG, Rn. 14 zu § 29; VG Köln, Urteil vom 30.08.2002 -1 K 1725/98-, Juris.

Auch im letzteren Falle wird das Entgelt von der Klägerin unter Verstoß gegen § 29 Abs. 1 TKG formell illegal verlangt, so dass es nicht einmal des Rückgriffs auf das Institut der Analogie

so aber: Manssen, Telekommunikations- und Medienrecht, Rn. 9 zu § 29; Witte, in Scheurle/Mayen, Telekommunikationsgesetz, Rn. 5 zu § 29

bedarf. Ein sachlich einleuchtender Grund dafür, warum das Gesetz den schwerwiegenderen Fall der insgesamt fehlenden Genehmigung gegenüber dem der bloßen Genehmigungsabweichung etwa privilegieren wollte, ist nicht erkennbar. Vielmehr spricht die Begründung des TKG-Entwurfs

vgl. BT-Drs. 13/3609 S. 44/45

deutlich gegen eine solche Annahme. Denn dort heißt es, mit der Verpflichtung, ausschließlich die genehmigten Entgelte zu verlangen, solle auch sichergestellt werden, dass "alle Entgelte, die der Regulierung unterliegen, zur Genehmigung vorgelegt und nicht ohne Genehmigung verlangt werden".

Der Einwand der Klägerin, § 29 Abs. 2 Satz 2 TKG erfasse nur das eigenmächtige Hinwegsetzen über eine konkrete Genehmigung, ist mit dem sich aus der Entwurfsbegründung ergebenden Zweck der Vorschrift nicht vereinbar. Er findet auch keine Stütze darin, dass § 96 Abs. 1 TKG selbständige Bußgeldtatbestände für den Fall der Ent-gelterhebung ohne Genehmigung nach § 25 Abs. 1 TKG (so in Nr. 6) und für den Fall der Zuwiderhandlung gegen eine vollziehbare Anordnung nach § 29 Abs. 2 Satz 2 TKG (so in Nr. 7) normiert.

2.1.3 Die Untersagungsverfügung ist schließlich nicht ermessensfehlerhaft. Wie die oben wiedergegebene Entwurfsbegründung und auch der systematische Zusammenhang der Vorschrift mit den übrigen Bestimmungen über die Ex-ante- Entgeltregulierung zeigen, ist es entgegen der Auffassung der Klägerin gerade der Zweck des § 29 Abs. 2 Satz 2 TKG, bereits die Durchführung formell illegaler Rechtsgeschäfte wirksam unterbinden zu können, um so den Marktbeherrscher zu der ihm nach § 28 Abs. 1 TKG ohnehin obliegenden Stellung eines Genehmigungsantrages zu zwingen. Dieser Zweck würde unterlaufen, wenn man die Untersagungsmöglichkeit der Regulierungsbehörde zusätzlich von der materiellen Illegalität des verlangten Entgelts abhängig machte.

2.2. Soweit sich die Klage gegen Ziffer 5 c des angegriffenen Bescheides richtet, ist sie zulässig und begründet.

2.2.1 Die Kammer ist mit den Beteiligten der Auffassung, dass es sich bei diesem Teil der Untersagung trotz des gleichzeitigen Hinweises in Satz 2

("Insoweit wird zusätzlich darauf hingewiesen, dass diese Verweisung ins Leere geht und sie sich zudem in den Anlagen, die dem Antrag vom 17.12.99 beigefügt sind, nicht wiederfindet".)

um einen der Anfechtung nach § 42 Abs. 1 VwGO unterliegenden Verwaltungsakt handelt. Das ergibt sich aus dem Textzusammenhang mit den anderen Regelungen in Ziffer 5 und aus der Begründung auf S. 22 des angegriffenen Bescheides, wo es heißt:

"Dieser Widerspruch konnte im vorliegenden Verfahren nicht aufgeklärt werden. Bei der danach lediglich möglichen isolierten Betrachtung der Klausel unter Anlage 4, Ziff. 1 zum Hauptvertrag spricht nach der Überzeugung der Beschlusskammer vieles dafür, dass der dort geregelte Fall der erstmaligen Bereitstellung der Endleitung gleich gestellt werden sollte. Das Entgelt entspricht damit funktional dem Einmalentgelt für die erstmalige Eintragung in das Bestandsführungssystem, welches genehmigungspflichtig ist."

Diese Begründung zeigt, dass die RegTP trotz des Leerlaufens der Verweisung - in der bezogenen Ziffer 8.2 des Hauptvertrages ist kein einmaliges Entgelt erwähnt - von einer zwar unvollständigen, ihres Erachtens aber gleichwohl untersagungsfähigen Entgeltvereinbarung ausging.

2.2.2 Die Untersagung ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO), da sie zumindest ermessensfehlerhaft ist.

Es kann dahingestellt bleiben, ob die in Rede stehende Klausel in Anlage 4 des Hauptvertrages

(" 1 Entstörung ... Im Falle einer Störung bei gemeinsam in einem Kabel geführten Endleitungen kann W. ggf. vorhandene Reserveadern benutzen. Falls sich die Schaltpunkte ändern, ist die Änderung über eine Anfangsmeldung 2 nach Anlage 3, Ziffer 4 mitzuteilen. Es wird das in Ziffer 8.2 des HV genannte einmalige Entgelt in Rechnung gestellt. ...")

trotz des Leerlaufens des Verweises auf Ziffer 8.2 gleichwohl ein i.S.d. § 29 Abs. 2 Satz 2 TKG durchführbares Rechtsgeschäft darstellt. Selbst wenn man dies annähme, wäre die Untersagungsentscheidung gemäß § 114 Satz 1 VwGO ermessensfehlerhaft, da die RegTP von einem falschen Sachverhalt ausgegangen ist.

Ausweislich der oben wiedergegebenen Bescheidbegründung hat die RegTP angenommen, das monierte "Einmalentgelt" stehe in funktionalem Zusammenhang mit der erstmaligen Eintragung in das Bestandsführungssystem. Wie jedoch der Text von Anlage 4 Ziffer 1 des Hauptvertrages deutlich macht, geht es dort um Entstörung. Störungsbeseitigung und Eintragung in das Bestandsführungssystem sind aber verschiedene Aufgabenbereiche. Das wird dadurch bestätigt, dass die Eintragung in das Bestandsführungssystem im Entgeltantrag in Anlage 2 Ziffer 6

("Für die Nutzung der einzelnen Endleitung der Telekom ist ein einmaliges Entgelt zu entrichten, mit dem der Eintrag in das Bestandsführungssystem abgegolten wird".)

besonders erwähnt wird. Zudem ist diese Entgeltregelung - anders als diejenige für die Entstörung - nicht infolge leerlaufenden Verweises unvollständig. Vielmehr wird insoweit in Ziffer III 5 des Entgeltantrages auf die "AGB-Preisliste Sonstige Dienstleistungen (Abrechnung nach Aufwand)" Bezug genommen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 VwGO.