Verwaltungsgericht Köln, 12 K 3760/99

T a t b e s t a n d:

Der im Jahre 1958 geborene Kläger ist polnischer Staatsangehöriger. Am 18. Dezember 1998 beantragte er beim Generalkonsulat der Bundesrepublik Deutschland in Krakau (Generalkonsulat) die Erteilung eines Visums zum Zweck der Ausübung einer selbständigen Erwerbstätigkeit (wörtlich: "Gesellschafter / Geschäftsführertätigkeit"). Dem Antrag wurde beigefügt ein undatiertes Schreiben einer "G. & M. Unternehmensberatungsgesellschaft mbH" mit Sitz in N. , K. 00, Geschäftsführer: K1. G1. und X. M1. . Hiernach hatte der Kläger gemeinsam mit dem polnischen Staatsangehörigen T. S. , N1. B. und T. P. die Firma "S1. GmbH" mit Sitz in N. , K. 00 gegründet. Beigefügt war ferner ein Notarvertrag (Notar Schneider aus N. ) vom 20. August 1998 über die Errichtung einer "S1. GmbH " unter Bestellung des Klägers und der besagten polnischen Staatsangehörigen S. , B. und P. zu allein vertretungsberechtigten Geschäftsführern nebst Gesellschaftsvertrag und Gewerbekarte für handwerksähnliche Berufe (hier: "Einbau von genormten Baufertigteilen"). Ferner wurde vorgelegt eine Bescheinigung des "Städtischen Kulturhauses" in T1. , wonach der Kläger im Schuljahr 1997/98 einen hundertzwanzig-stündigen Grundkurs der deutschen Sprache absolviert habe.

Die Beigeladene versagte die Zustimmung zur Erteilung des begehrten Visums unter Hinweis darauf, dass der Kläger - wie sich aus der Zuziehung eines Dolmetschers bei Abschluss des Notarvertrages ergebe - die deutsche Sprache nicht hinreichend beherrsche. Auch sei nicht nachvollziehbar, dass für die Leitung der GmbH, die keine weiteren Arbeitnehmer beschäftigen wolle, vier Geschäftsführer notwendig seien.

Das Generalkonsulat lehnte den Antrag daraufhin mit Formularbescheid vom 5. Mai 1999 ab.

Der Kläger hat am 12. Mai 1999 Klage erhoben, zu deren Begründung im Wesentlichen vorgetragen wird: Die Ablehnung des Visums sei ermessensfehlerhaft. Der Kläger erfülle die Voraussetzungen des EU-Abkommens zur Gründung einer Assoziation zwischen den Europäischen Gemeinschaften und der Republik Polen. Der Kläger sei qualifiziert für die Aufnahme der beabsichtigten selbständigen Erwerbstätigkeit und habe hinreichende Deutschkenntnisse nachgewiesen. Aus der Erfüllung des Gesellschaftsvertrages ergebe sich, dass er über die nötigen finanziellen Mittel verfüge. Auch bestünden keine Zweifel daran, dass es sich bei der beabsichtigten Tätigkeit um eine wirkliche selbständige Tätigkeit handele, was sich bereits aus dem Anstellungsvertrag vom 19. Januar 1999 als Geschäftsführer ergebe, der dem Kläger weitreichende Rechte einräume und ihm Selbständigkeit und Weisungsbefugnis verleihe, was ihn deutlich vom Arbeitnehmer abgrenze. Die anfallenden Arbeiten sollten von allen Gesellschaftern/Geschäftsführern eigenständig ausgeübt werden. Die Tätigkeit werde dem Kläger auch ausreichende Existenzgrundlage bieten. Dies zeige die Erfahrung vergleichsweiser Unternehmen, wie der "S1. W. GmbH" und der "M2. S1. W. GmbH". Es sei Sache der GmbH selbst, wie sie sich organisiere. Im Hinblick auf die Erfüllung aller Kriterien des EU-Abkommens sei das Ermessen der beteiligten Behörden zu Gunsten des Klägers auf Null reduziert. Die Ablehnung verstoße zudem gegen das Verbot der Gleichbehandlung aus Art. 3 Grundgesetz, denn in den "identischen und mithin vergleichbaren Fällen" der S1. W. GmbH" sei den dortigen aus Polen stammenden Geschäftsführern jeweils ein zweckentsprechendes Visum erteilt worden. Entsprechendes gelte für den Fall des Gesellschafters der "N2. GmbH", wozu sich die Beklagte im Vergleichswege vor dem Verwaltungsgericht Berlin zur Erteilung eines Visums bereit gefunden habe.

Der Kläger beantragt sinngemäß,

die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides des Generalkonsulats Krakau vom 5. Mai 1999 zu verpflichten, dem Kläger eine Aufenthaltsgenehmigung zum Zweck der Ausübung einer selbständigen Tätigkeit als Geschäftsführer bei der Firma "S1. GmbH" in N. in der Form des Sichtvermerks (Visum) zu erteilen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Kläger könne keine Rechte aus dem EU-Assoziationsabkommen mit der Republik Polen herleiten, da er die Voraussetzungen des Art. 44 Abs. 3 u. 4 des Abkommens nicht erfülle. Die aus der darin garantierten Niederlassungsfreiheit resultierenden Einreise- und Aufenthaltsrechte könnten nur dann in Anspruch genommen werden, wenn die beabsichtigte Tätigkeit als Geschäftsführer keine Scheinselbständigkeit darstelle, wovon aufgrund der Gesamtumstände jedoch im vorliegenden Falle ausgegangen werden müsse.

Die Beigeladene schließt sich ohne eigene Antragstellung, die dieser Rechtsauffassung der Beklagten an. Es sei angesichts einer Beteiligung von lediglich 25 % der Geschäftsanteile offenkundig, dass der Kläger das Unternehmen nicht kontrolliere. Sämtliche Arbeitnehmertätigkeiten seien zwangsläufig von den polnischen Geschäftsführern selbst auszuführen; schon dies zeige, dass die formalrechtliche Position eines Geschäftsführers dazu herhalten solle, eine ansonsten verwehrte Erwerbstätigkeit auszuüben.

Wegen der weiteren Einzelheiten zum Sach- und Streitstand wird ergänzend Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakte, der beigezogenen Verwaltungsvorgänge und der von den Beteiligten vorgelegten weiteren Unterlagen sowie den Inhalt der Verfahrensakten 12 K 3761/99, 12 K 3763/99, 12 K 3764/99, 12 M. 3379/99, 12 M. 3378/99, 12 M. 3376/99 und 12 M. 3777/99.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

Das Gericht konnte nach Anhörung der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung durch Gerichtsbescheid entscheiden, da die Voraussetzungen des § 84 Abs. 1 VwGO vorliegen.

Die zulässige Klage ist nicht begründet. Der angefochtene Bescheid des Generalkonsulats der Bundesrepublik Deutschland in Krakau ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Erteilung des begehrten Visums zum Zweck der Ausübung einer selbständigen Erwerbstätigkeit als "Gesellschafter / Geschäftsführer" bei der in N. ansässigen Firma "S1. GmbH". Die Voraussetzungen der insoweit allein als Rechtsgrundlage in Betracht kommenden §§ 3 Abs. 3, 15, 17 Abs. 1 AuslG i.V.m. Art. 44 des Assoziierungsabkommens der Europäischen Gemeinschaften mit der Republik Polen (im Folgenden: EU-Abkommen) liege nicht vor, so dass den beteiligten Behörden ein Ermessen bereits nicht eröffnet ist.

Das Gericht kann dahin stehen lassen, ob es sich bei der Geschäftsführerbestellung des Klägers durch die "S1. GmbH" - wofür viele Indizien sprechen, wie zum Beispiel die von der Beklagten anschaulich dargelegten Strukturen des "S1. -Firmengeflechts", die Aufbauschung einer Gesellschaft für handwerksähnliche Bauleistungen ohne sonstige Arbeitnehmer mit vier polnischen Geschäftsführern, der Sitz der Firma unter der Anschrift der "G. und M. Unternehmensberatungsgesellschaft GmbH" (mit identischer Telefon- und Faxnummer), den sie im Übrigen mit weiteren "S1. -Gesellschaften" teilt - um ein Scheingeschäft handelt , das nur deshalb arrangiert wurde, um die dem Kläger rechtlich im Rahmen von § 10 AuslG i.V.m. mit den Privilegierungstatbeständen der Arbeitsaufenthalteverordnung (AAV) nicht eröffnete Möglichkeit zu verschaffen, eine unselbständige Tätigkeit als Arbeitnehmer (hier: Bauhandwerker / Bauarbeiter) in Deutschland ausüben zu können mit der rechtlichen Folge, dass die zugrunde liegende Vertragsvereinbarung als Umgehungsgeschäft gemäß § 134 BGB nichtig wäre.

Denn die erkennende Kammer teilt die Auffassung von Beklagter und Beigeladener, dass es sich bei der vom Kläger beabsichtigten Tätigkeit nicht um eine selbständige Tätigkeit im Sinne von Art. 44 Abs. 4 a EU-Abkommen handelt. Nach eigener Darstellung will der Kläger mit drei weiteren polnischen Geschäftsführern die Gesellschaft zu gleichen Anteilen gleichberechtigt leiten, wobei alle Gesellschafter zugleich zu Geschäftsführern bestellt und als solche bezahlt werden sollen. Als Beruf hat der Kläger im Visumsantrag "Elektromechaniker" angegeben, das Abschlusszeugnis eines Berufslizeums aus dem Jahre 1980 und den Nachweis über die Teilnahme an einem Deutschkurs in Polen im Jahre 1997/98 vorgelegt. Damit sind deutsche Sprachkenntnisse, die den Kläger zur Ausübung einer Geschäftsführertätigkeit in Deutschland befähigen würden, schlechterdings nicht nachgewiesen. Das Fehlen deutscher Sprachkenntnisse wird zudem dokumentiert durch den Umstand, dass der beurkundende Notar Schneider bei der Vertragsverhandlung vom 20. August 1998 die Zuziehung eines Dolmetschers für die polnische Sprache für unbedingt erforderlich gehalten hat. Über eine bloße Behauptung hinausgehende Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger mittlerweile in ausreichendem Maße die deutsche Sprache beherrschen könnte, fehlen. Auch lässt sich aus einer in Polen genossenen Berufsschulausbildung und einer Lehre zum Elektromechaniker keine Qualifikation zur Ausübung einer Geschäftsführertätigkeit einer GmbH in Deutschland herleiten. Es ist nichts dafür ersichtlich, was auch nur die Vermutung rechtfertigen könnte, der Kläger verfüge über hinreichende betriebswirtschaftliche Erfahrungen für eine unternehmerische Tätigkeit in Deutschland. Im Übrigen können hierzu die kurzen, aber treffenden Ausführungen der Beigeladenen übernommen werden: Da die GmbH neben den vier polnischen Geschäftsführern keine sonstigen Arbeitnehmer haben soll, liegen sämtliche arbeitnehmertypischen Tätigkeiten, nämlich die beabsichtigte Ausführung von Bauarbeiten, beim Kläger und seinen drei Mitgeschäftsführern. Hieraus ergibt sich, dass in Wahrheit eine reine Arbeitnehmertätigkeit beabsichtigt ist, denn ohne diese sind keine Geschäfte zu führen. Die unnötige Stellung und Bezahlung von vier Geschäftsführern ist allein darauf zugeschnitten, eine formalrechtliche Position zu schaffen, die die Rechte aus dem EU-Abkommen zu vermitteln scheint, materiell aber mitnichten eine selbständige Tätigkeit im dort verstandenen Sinne ist.

Der - wenn auch umfängliche - klägerische Vortrag vermag auch nach eingehender Würdigung diese Erwägung nicht in Zweifel zu ziehen. Es bleibt selbstverständlich einer GmbH selbst überlassen, "wie sie sich organisiert". Sollen jedoch aus den Form der Organisation Niederlassungs- und Aufenthaltsrechte abgeleitet werden, muss sich die Gesellschaft am Sinn und Zweck der in Anspruch genommenen Rechtsgrundlage (hier: Art. 44 Abs. 4 a EU-Abkommen) messen lassen. Diese indes schließt, wie sich aus Art. 44 Abs. 4 a und i Satz 3 des Abkommens ergibt, ein Niederlassungsrecht für solche Personen aus, bei denen die Beteiligung an einer Gesellschaft lediglich pro forma erfolgt, um eine tatsächliche Arbeitnehmertätigkeit zu verschleiern. Gerade dies aber ist vorliegend der Fall. Wie oben dargelegt, bedarf es bei einer Gesellschaft, die keine weiteren Arbeitnehmer beschäftigt und deren Gegenstand lediglich eine nicht vom Erwerb besonderer Qualifikation abhängige handwerksähnliche Tätigkeit ist, nicht der Berufung und Bezahlung von vier polnischen Geschäftsführern, die jeweils mit Selbständigkeit und Weisungsbefugnissen ausgestattet sind, aber sich fragen lassen müssen, wen sie - außer sich selbst - überhaupt anweisen sollen. Ungeachtet des Fehlens einer selbständigen Tätigkeit scheidet die Anwendung von Art. 44 Abs. 4 a EU-Abkommen auch deswegen aus, weil der Kläger - was nicht im Streit steht, keine selbständige Tätigkeit im eigenen Namen ausüben will (Art. 44 Abs. 4 a und i, 1. Alternative) aber auch nicht davon ausgegangen werden kann, dass der Kläger die GmbH im Sinne von Art. 44 Abs. 4 a EU-Abkommen tatsächlich kontrolliert. Die Beklagte weist insoweit zutreffend darauf hin, dass der Kläger lediglich zu 25 % an der Gesellschaft beteiligt ist. Die erkennende Kammer teilt die Auffassung des Verwaltungsgerichts Mainz,

vgl. VG Mainz, rechtskräftiges Urteil vom 20. März 2001 - 4 K 1214/00 -, den Beteiligten bekannt; vgl. insoweit im Übrigen auch Lange Gewerbearchiv 96, 366,

dass von tatsächlichem Kontrollieren nur bei einem Beherrschen der Gesellschaft im gesellschaftsrechtlichen Sinne die Rede sein kann, wovon wiederum nur bei einem Mehrheitsgesellschafter ausgegangen werden kann, was hier ersichtlich nicht der Fall ist. Im Übrigen spricht der oben dargelegte Umstand, dass der Kläger jedenfalls ganz überwiegend aufgrund der gewählten Betriebsstrukturen zwangsläufig mit Arbeitnehmertätigkeiten beschäftigt werden müsste, eindeutig gegen ein tatsächliches Kontrollieren im Sinne des EU-Abkommens.

Auch aus Art. 52 des EU-Abkommens kann der Kläger für sich ersichtlich keine Rechte herleiten, da die dort näher bezeichneten Voraussetzungen offenkundig nicht vorliegen.

Ein Anspruch unmittelbar aus den Regelungen des Ausländergesetzes besteht nicht, da der Regelversagungsgrund des § 7 Abs. 2 Nr. 3 Ausländergesetz eingreift. Dass der Kläger mittels einer Stellung als Scheinselbständiger unter Umgehung der Beschränkungen der Einreise für Arbeitnehmer zur Einreise und Ausübung einer Arbeitnehmertätigkeit einreisen will, beeinträchtigt in erheblichem Maße Interessen der Bundesrepublik Deutschland. Daher konnte die Aufenthaltsgenehmigung schon aus Rechtsgründen fehlerfrei versagt werden.

Da die Erteilung des Visums - wie dargelegt - bereits aus Rechtsgründen ausscheidet, bedürfen die von der Klägerseite sinngemäß gerügten Ermessensfehler keiner Erörterung. Da mangels vorliegender Voraussetzungen von Art. 44 Abs. 4 a und i des EU-Abkommens dieses auf das klägerische Begehren keine Anwendung findet, stellt sich die Frage nach einer Ermessensreduzierung im Rahmen von §§ 7, 15 AuslG zu Gunsten des Klägers wegen Gemeinschaftsrechts nicht. Auch eine Verletzung des Gleichbehandlungsgebots des Art. 3 GG kann nicht mit Erfolg geltend gemacht werden und erst recht nicht zu einem Anspruch des Klägers auf Erteilung des begehrten Visums führen. Sollten tatsächlich und rechtlich im Fall des Klägers gleich zu behandelnden Konstellationen rechtswidrig Sichtvermerke erteilt worden, beziehungsweise Zustimmungen erteilt worden sein, begründete dies keinen Anspruch des Klägers, denn Art. 3 des GG umfasst keinen Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht. Im Übrigen ist für eine die Beklagte (hinsichtlich der Visumserteilung) bzw. die Beigeladene (hinsichtlich der Erteilung der Zustimmung hierzu) im Rahmen von Art. 3 GG bindende tatsächliche Verwaltungspraxis dahingehend, in Fällen der Gründung einer GmbH unter Berufung von vier polnischen Geschäftsführern, die gleichzeitig Gesellschafter mit je 25 % Gesellschaftsanteil sind ohne Anstellung sonstiger Arbeitnehmer stets und ständig zu Gunsten der einreisewilligen Geschäftsführer zu entscheiden nichts ersichtlich.

Es war schließlich keine Einholung einer Vorab-Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften EUGH) nach Art. 234 EGV geboten, da die erkennende Kammer das EU-Abkommen entspr. der Rechtsprechung des EUGH,

vgl. EUGH, Urteil vom 27. September 2001 - C-63/99 (Grzelczyk) InfAuslR 2001 484; Urteil vom 20. November 2001 C-268/99 (Jany u.a.)

als unmittelbar anwendbares Recht herangezogen hat und das EU-Abkommen in den hier entscheidungserheblichen Regelungen nicht auslegungsbedürftig, sondern eindeutig ist.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1 und 3, 162 Abs. 3 VwGO.