Verwaltungsgericht Köln, 20 L 1925/02

Gründe: Die sinngemäßen Anträge der Antragstellerin,

die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs vom 3. Juli 2002 gegen die Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 6. Juni 2002 wiederherzustellen bzw. anzuordnen,

und

dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, den Stafford-Terrier "Spike" zu vermitteln und ihn zu verpflichten, die bereits vermittelten Tiere von den Personen, an die sie vermittelt wurden, an den Antragsgegner zurückgeben zu lassen,

haben nur zum Teil Erfolg.

1. Der Antrag hat keinen Erfolg, soweit mit ihm die Wiederherstellung bzw. Anordnung der aufschiebenden Wirkung im Hinblick auf Ziffer 1. der angegriffenen Verfügung (Tierhaltungsverbot) und Ziffer 4. der angegriffenen Verfügung (Zwangsmittel-androhung bezüglich des Tierhaltungsverbotes) begehrt wird.

Gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO kann das Gericht auf Antrag die aufschiebende Wirkung eines Widerspruchs ganz oder teilweise wiederherstellen bzw. anordnen, wenn die sofortige Vollziehung gemäß § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO von der Behörde angeordnet worden ist bzw. wenn ein Rechtsmittel von Gesetzes wegen keine aufschiebende Wirkung hat (wie nach § 8 AG VwGO NRW der Widerspruch gegen Maßnahmen der Zwangsvollstreckung). Bei der Entscheidung sind das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung und das Interesse daran, von der Vollziehung der Ordnungsverfügung vorerst verschont zu bleiben, gegeneinander abzuwägen. Bei dieser Abwägung sind u.a. die Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfes in der Hauptsache zu berücksichtigen. Bestehen an der Rechtmäßigkeit der angegriffenen Verwaltungsmaßnahme ernstliche Zweifel, so ist im allgemeinen das Individualinteresse des Antragstellers am Aufschub der Vollziehung als bedeutender zu gewichten. Umgekehrt tritt das Individualinteresse am Aufschub der Vollziehung zurück, wenn Widerspruch bzw. Klage voraussichtlich keinen Erfolg haben werden, da die angegriffene Verwaltungsmaßnahme voraus- sichtlich rechtmäßig ist.

Vergl. Kopp/Schenke, VwGO, 12. Aufl. 2000, Rdnr. 158 ff. zu § 80; Schmidt, in: Eyermann, VwGO, 11. Aufl. 2000, Rdnr. 73 ff.

Das in Ziffer 1. der angegriffenen Verfügung verhängte Tierhaltungsverbot dürfte rechtmäßig sein, so dass dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehung der Vorrang gebührt.

Das Tierhaltungsverbot dürfte formell rechtmäßig sein. Seine Rechtsgrundlage findet es in § 16a Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TierSchG. Hier hat die für ein solches Verbot örtlich zuständige Tierschutzbehörde gehandelt. Zwar war die Antragstellerin zum Zeitpunkt des Ergehens der angegriffenen Verfügung bereits nach S. verzogen. Indes konnte der Antragsgegner das bereits laufende Verfahren fortführen, da dies zweckmäßig war und da die Stadt S. dem mit Schreiben vom 9. Juli 2002 zuge- stimmt hat (§ 3 Abs. 3 VwVfG NRW). Dass die Zustimmung erst nachträglich erging ist unerheblich.

Vergl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 7. Aufl. 2000, Rdnr. 49 zu § 3.

Auch Verfahrensfehler liegen im Ergebnis nicht vor. Zwar spricht einiges dafür, dass die Verfügung unter Verstoß gegen § 1 LZG NRW i.V.m. § 8 Abs. 1 Satz 2 VwZG zugestellt wurde, dieser Mangel ist hier jedoch nach § 1 LZG NRW i.V.m. § 9 VwZG geheilt worden.

Das Tierhaltungsverbot dürfte auch materiell rechtmäßig sein. Nach § 16a Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TierSchG kann die Tierschutzbehörde demjenigen, der den Vorschriften des § 2 TierSchG wiederholt oder grob zuwidergehandelt hat und dadurch den von ihm betreuten Tieren länger anhaltende Schmerzen oder Leiden oder erhebliche Schäden zugefügt hat, das Halten oder Betreuen von Tieren untersagen, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass er weiterhin derartige Zuwiderhandlungen begehen wird. Nach § 2 Nr. 1 TierSchG muss derjenige, der ein Tier hält, das Tier seiner Art und seinen Bedürfnissen entsprechend angemessen ernähren, pflegen und verhaltensgerecht unterbringen.

Es spricht viel dafür, dass die Antragstellerin Tiere entgegen ihrer Art und ihren Bedürfnissen unter nicht angemessener Ernährung, Pflege und Unterbringung gehalten hat. Dies ergibt sich im Einzelnen aus der Vielzahl der sich aus dem Verwaltungsvorgang ergebenen Vorkommnisse:

Am 21. Mai 2001 wurde festgestellt, dass mehrere Tiere nicht artgerecht untergebracht worden waren. So wurden Kaninchen im Garten in tiefen Käfigen ohne Untersatz gehalten, so dass sie sich nicht bewegen konnten oder sich vor den im Garten freilaufenden Katzen zurückziehen konnten. Frettchen wurden in einem Gehege ohne natürliche Beleuchtung gehalten, auch diese hatten ohne Rückzugsmöglichkeit Blickkontakt mit Hunden und Katzen.

Am 28. Juni 2001 wurde festgestellt, dass sich die Unterbringung der Kaninchen nicht verbessert hatte, zudem waren sie nicht angemessen ernährt (Wasser und Futter standen in den Käfigen nicht zur Verfügung).

Am 19. Juli 2001 teilte die Stadt Köln mit, dass Schafe der Antragstellerin eingezogen worden seien. Die Tiere seien hochgradig verwurmt und abgemagert, ein Tier sei sogar gestorben.

Am 6. August 2001 wurde festgestellt, dass sich die Unterbringungs- und Ernährungsbedingungen der Kaninchen weiter verschlechtert hatten. Von 11 Kaninchen hatten 7 Tiere Untergewicht. Ein Kaninchen und eine Ratte saßen in einem hochgradig verschmutzen Käfig, beide Tiere waren krank. Die Ratte verstarb in der Folge.

Am 18. Oktober 2001 wurde festgestellt, dass das gesamte Haus in der I. Str. 00 grob verunreinigt war (u.a. Hundekot- und Urin). Im ge- samten Haus befand sich kein Futter und überwiegend auch kein Wasser. Der Hund, die Katzen, Gänse, Meerschweinchen und Ratten waren allesamt (zum Teil erheblich) unterernährt und (zum Teil erheblich) erkrankt. Ein Ratte verstarb trotz tierärztlicher Behandlung, eine andere wurde aus tierschutzrechtlichen Gründen euthanasiert.

Am 18. Januar 2002 wurde festgestellt, dass zwei Zwergziegen nicht mehr versorgt wurden und - unter anderem infolge mangelnder Klauenpflege - erheblich erkrankt waren. In der Folge wurde festgestellt, dass die Ziegen unter Parasiten litten.

Am 6. April 2002 wurde festgestellt, dass das gesamte Haus in der C. str. 000 erheblich mit Tierexkrementen verunreinigt war, in dem gesamten Haus konnten weder Futter noch Nahrung für die Vielzahl der anwesenden Tiere festgestellt werden. Alle Tiere waren (zum Teil hochgradig) verfloht. Von drei Hunden waren zwei unterernährt und einer erkrankt, von drei Katzen war eine unterernährt und alle waren verstört. Von zwei Frettchen war eines unterernährt, bei beiden waren die Krallen zu lang.

Diese (und weitere) tierschutzrechtlichen Verstöße werden durch die jeweiligen Feststellungen der Amtstierärzte, die gefertigten Lichtbilder sowie durch die Vielzahl der Angaben von Nachbarn der Antragstellerin belegt. Angesichts der Vielzahl der festgestellten Verstöße und den eben genannten Umständen spricht alles dafür, dass es sich bei den Angaben der Antragstellerin, mit denen sie diese Verstöße bestreitet, um bloße Schutzbehauptungen handelt. Soweit die tierschutzrechtliche Verstöße darauf beruhten, dass die Antragstellerin nicht anwesend war bzw. das Grundstück auf denen sich Tiere befanden nicht betreten werden konnte, wäre es ihre Pflicht gewesen, trotz ihrer Abwesenheit dafür zu sorgen, dass die Tiere versorgt werden bzw. durch die regelmäßige Zahlung von Pachtzins dafür zu sorgen, dass das Grundstück betretbar ist.

Die Antragstellerin hat der Vorschrift des § 2 TierSchG auch wiederholt bzw. grob zuwidergehandelt. Es wurden in 7 Fällen Verstöße festgestellt, die zum Teil eine Vielzahl von Tieren betrafen. Die Tiere waren zum Teil erheblich erkrankt, einige verstarben sogar. Dass durch das Verhalten der Antragstellerin den Tieren länger anhaltende Schmerzen oder Leiden oder erhebliche Schäden zugefügt wurde ist angesichts des bereits Gesagten offensichtlich.

Schließlich rechtfertigen hier Tatsachen die Annahme, dass es bei einer weiteren Haltung von Tiere zu erneuten derartigen Zuwiderhandlungen kommt. Dies ergibt sich hier schon aus der Vielzahl und Dauer der bereits festgestellten Verstöße sowie aus dem Umstand, dass die Antragstellerin bereits in der Vergangenheit tierschutzrechtliche Verfügungen nicht beachtet bzw. sich Versuchen der Behörde, die tierschutzrechtliche Problematik "in den Griff" zu kriegen, widersetzt hat.

Ermessensfehler sind weder vorgetragen noch ersichtlich. Die Maßnahme ist auch verhältnismäßig, insbesondere ist nicht ersichtlich, dass hier ein milderes Mittel mit denselben Erfolgsaussichten in Betracht gekommen wäre. Der Erlass einer Ordnungsverfügung, mit der Vorschriften für die Tierhaltung gemacht werden, schied als milderes Mittel aus. Denn die Antragstellerin hat sich in der Vergangenheit solchen Verfügungen gegenüber nicht aufgeschlossen gezeigt, hat eine Überprüfung der Tierhaltung zum Teil verweigert und hat auch sonst mit den Behörden größtenteils nicht kooperiert.

Schließlich ist das in Ziffer 4. der Verfügung angedrohte Zwangsmittel - Fortnahme der Tiere bei Verstößen gegen das Tierhaltungsverbot - nicht zu beanstanden. Es findet seine Grundlage in §§ 69, 63, 62 Abs. 1, 55 und 57 VwVG NRW.

2. Hinsichtlich der in Ziffer 3. der angegriffenen Verfügung angeordneten Bestätigung der Fortnahmen hat der Antrag ebenfalls keinen Erfolg. Gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO kann das Gericht auf Antrag die aufschiebende Wirkung eines Widerspruchs anordnen, wenn ein Rechtsmittel von Gesetzes wegen keine aufschiebende Wirkung hat (wie nach § 8 AG VwGO NRW der Widerspruch gegen Maßnahmen der Zwangsvollstreckung). Bei der Entscheidung sind das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung und das Interesse daran, von der Vollziehung der Ordnungsverfügung vorerst verschont zu bleiben, gegeneinander abzuwägen. Bei dieser Abwägung sind u.a. die Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfes in der Hauptsache zu berücksichtigen. Sind die Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs in der Hauptsache offen, ist zu prüfen, ob ein die Belange des Antragstellers überwiegendes Vollziehungsinteresse besteht.

Vergl. Kopp/Schenke, VwGO, 12. Aufl. 2000, Rdnr. 153 ff. zu § 80; Schmidt, in: Eyermann, VwGO, 11. Aufl. 2000, Rdnr. 77 f.

Hier sind die Erfolgsaussichten des Widerspruches insoweit offen, als dass im Rahmen der tierschutzrechtlichen bzw. polizeirechtlichen Fortnahmen vom 18. Oktober 2001, 18. Januar 2002 und 6. April 2002 klärungsbedürftig ist, welche Anforderungen an ein "Gutachten des beamteten Tierarztes" nach § 16a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 TierSchG zu stellen sind, ob auch "Wegnahmen" nach § 16a Abs. 1 Satz 1 TierSchG in Verbindung mit dem allgemeinen Verwaltungsvollstreckungsrecht möglich sind und ob polizeirechtliche "Wegnahmen" denkbar sind, die später in solche tierschutzrechtlicher Natur umgedeutet werden.

Bei der demnach - nach Offenheit der Erfolgsaussichten - anzustellenden Abwägung überwiegt aber das Interesse auf Aufrechterhaltung der Vollziehung das Interesse der Antragstellerin auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung (und Rückgänigmachung der Vollziehung). Denn das gegenüber der Antragstellerin verhängt Tierhaltungsverbot dürfte, wie dargelegt, rechtmäßig sein, so dass ihr die Tiere jedenfalls nicht zurückgegeben werden könnten.

3. Der Antrag hat auch keinen Erfolg, soweit die Antragstellerin im Wege der einstweiligen Anordnung erreichen will, dass der Antragsgegner die bereits vermittelten Tiere der Antragstellerin - von den Personen, an die sie vermittelt wurden - zurückholen soll. Diesbezüglich ist ein Anordnungsanspruch im Sinn von § 123 VwGO i.V.m. § 920 ZPO nicht gegeben, da der Antragstellerin diesbezüglich kein Folgenbeseitigungsanspruch zusteht. Ein Folgenbeseitigungsanspruch setzt nämlich voraus, dass eine Beseitigung der Folgen des hoheitlichen Handelns noch möglich ist.

Ossenbühl, Staatshaftungsrecht, 5. Aufl. 1998, S. 318 ff. m.w.N.

Dies ist hier aber nicht der Fall: Mit der Vermittlung der Tiere durch den Antragsgegner am 12. August 2002 (und unmittelbar danach) haben die neuen Halter jedenfalls nach §§ 929, 932 BGB gutgläubig Eigentum an den vermittelten Tieren erworben, da sie davon ausgehen konnten, dass der Antragsgegner nach einem korrekten Vorgehen Eigentümer der Tiere war. Ein "Abhandekommen" der Tiere im Sinne des § 935 BGB ist zu verneinen, da die Wegnahme der Tiere und die sich anschließende Vermittlung auf hoheitlicher Grundlage erfolgten. Auf einen Besitzverlust kraft öffentlichen Rechts findet § 935 BGB keine Anwendung.

Bassenge, in: Palandt, BGB, 61. Aufl. 2002, Rdnr. 6 zu § 935; Quack, in: MünchKomm BGB, Bd. VI, 3. Aufl. 1997, Rdnr. 13 zu § 935.

4. Der Antrag hat jedoch Erfolg, soweit dem Antragsgegner untersagt werden soll, den Stafford-Terrier "Spike" zu vermitteln.

Diesbezüglich ist ein Anordnungsgrund im Sinne von § 123 Abs. 1 Satz 1, 3 VwGO i.V.m. 920 ZPO gegeben, da der Antragsgegner beabsichtigt, den Stafford- Terrier "Spike" zeitnah zu vermitteln und nach eine solchen Vermittlung - wie oben dargelegt - der Hund endgültig dem Einflussbereich sowohl der Antragstellerin als auch des Antragsgegners entzogen wird.

Auch ein Anordungsanspruch im Sinne von § 123 Abs. 1 Satz 1 , 3 VwGO i.V.m. § 920 ZPO ist gegeben, da der Antragstellerin gegen den Antragsgegner ein Anspruch auf Unterlassung der Vermittlung zusteht. Grundlage dieses Anspruches ist der allgemeine Unterlassungsanspruch, d.h. der Anspruch des Bürgers auf Unterlassung drohenden rechtswidrigen Verwaltungshandelns.

Siehe dazu z.B. Ossenbühl, a.a.O., S. 300 f. m.w.N.

Hier droht - wie dargelegt - ein baldige Vermittlung des Terriers "Spike". Eine solche Vermittlung wäre aber rechtswidrig. Voraussetzung hierfür wäre nämlich, dass eine (sofort vollziehbare) Verfügung nach § 16a Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 2 Hs. TierSchG vorliegt. Soll ein Tier nach § 16a Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 2. Hs. TierSchG verwertet bzw. verkauft oder vermittelt werden bedarf dies einer eigenständigen Verfügung. Denn erst mit einer solchen Verfügung kann die Behörde in das noch bestehende Eigentumsrecht des ehemaligen Halters am Tier eingreifen.

Vergl. dazu OVG NRW, Urteil vom 30. Juli 1991 - 5 A 2468/88 - (zu einer Verwertung nach im Rahmen einer polizei- bzw. ordnungsrechtlichen Sicherstellung).

An einer solchen Verfügung nach § 16a Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 2. Hs. TierSchG fehlt es bislang. Insbesondere kann nicht feststellt werden, dass eine solche Verfügung am 5. August 2002 (fern-) mündlich erging. Dagegen sprechen schon die Form, in der das Telefonat von diesem Tag festgehalten wurde (Notizzettel), der Inhalt dieses Telefonates (kein Aufgreifen der Voraussetzungen des § 16a Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 2. Hs. TierSchG, Mitteilung, dass z.T. Vermittlungen bereits erfolgt seien) sowie der Umstand, dass erst auf ausdrücklichen gerichtlichen Hinweis "nachgeschoben" wurde, dass am 5. August 2002 fernmündlich eine Verfügung ergangen sei.

Im übrigen ist darauf hinzuweisen, dass auch dann, wenn am 5. August 2002 eine fernmündliche Verfügung nach § 16a Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 2. Alt. TierSchG ergangen sein sollte, eine Vermittlung des Terriers "Spike" unzulässig wäre. Gegen eine solche Verfügung hätte die Antragstellerin nämlich konkludent Widerspruch eingelegt, der aufschiebende Wirkung gehabt hätte. Bei dieser Vermittlung handelte es sich auch um keine Maßnahme der Vollstreckung im Sinne des § 8 AG VwGO NRW (Vergl. dazu OVG NRW, a.a.O.). Eine hier demzufolge notwendig schriftliche Anordnung der sofortigen Vollziehung nach § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO fehlt aber (nach wie vor).

Nachdem die beabsichtigte Vermittlung des Stafford-Terriers Spike also unzulässig wäre, ist der Antrag auf Unterlassung der Vermittlung begründet. Dies bedeutet allerdings nicht, dass der Antragstellerin der Hund zurückgegeben werden müsste. Dem steht schon das - voraussichtlich rechtmäßige - Tierhaltungsverbot entgegen.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 155 Abs. 1 Satz 2 VwGO.

Der Streitwert folgt aus §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 Satz 2 GKG. Wegen des vorläufigen Charakters des Rechtsstreits legt die Kammer für jeden der drei Streitgegenstände (Tierhaltungsverbot, Bestätigung der Fortnahmen, Verwertung der Tiere) nur die Hälfte des Auffangstreitwerts zugrunde.