Verwaltungsgericht Köln, 1 L 2836/01

G r ü n d e

Der nach § 80 Abs. 5 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) i. V. m. § 80 Abs. 2 des Telekommunikationsgesetzes - TKG - zulässige Antrag,

die aufschiebende Wirkung der Klage der Antragstellerin (1 K 9722/01) gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 19. Dezember 2001 anzuordnen,

hat keinen Erfolg.

Dem Erfolg des Antrags steht nicht entgegen, dass noch die Klage gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 6. September 2001 bei Gericht anhängig ist (1 K 7015/01), mit dem die Antragstellerin erstmals zur Vorlage eines Antrags für die Ge- nehmigung der auch hier streitgegenständlichen Leistung aufgefordert wurde. Denn dieser - an erheblichen formalen Mängeln leidende - Bescheid ist durch den neuen Bescheid vom 16. Dezember 2001 inhaltlich im vollen Umfang ersetzt worden.

Die im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO gebotene Abwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der Aufrechterhaltung der sofortigen Vollziehbarkeit der im Streit befindlichen Maßnahme (§ 80 Abs. 2 TKG) und dem Interesse der Antragstellerin an der Aussetzung der Vollziehung fällt zu Lasten der Antragstellerin aus, weil alles für die Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheides der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post (Regulierungsbehörde) vom 19. Dezember 2001 spricht und auch im Übrigen das öffentliche Vollzugsinteresse überwiegt.

1. Zu Recht hat die Antragsgegnerin die Antragstellerin zur Vorlage eines Antrags zur Entgeltgenehmigung für die Leistung OVF-N (= Online-Vorleistungsflatrate für Netz- betreiber) aufgefordert, weil diese der Ex-ante-Entgeltregulierung unterliegt. Zwar handelt es sich weder um Sprachtelefonie noch um ein Angebot von Übertragungswegen, so dass eine unmittelbar aus § 25 Abs. 1 TKG folgende Genehmigungspflicht ausscheidet.

Jedoch setzt die Inanspruchnahme der OVF-N-Leistung, so wie sie von der Antragstellerin angeboten wird, einen besonderen Netzzugang voraus und unterliegt damit der Ex-ante-Entgeltregulierung nach § 39 i. V. m. § 25 Abs. 1 TKG. Nach § 39 gelten für die Regulierung der Entgelte für die Gewährung eines Netzzugangs nach § 35 die §§ 24, 25 Abs. 1 und 3, die §§ 27, 28, 29, 30 Abs. 1 und 3 bis 6 und § 31 entsprechend. Die Inanspruchnahme der OVF-N-Leistung setzt zunächst überhaupt einen Netzzugang im Sinne von § 35, § 3 Nr. 9 TKG voraus. Der Genehmigungspflicht für Entgelte für den Netzzugang im Sinne von § 35 Abs. 1 Satz 2 TKG unterliegen allein nur Entgelte, die für einen besonderen Netzzugang gewährt werden, nicht aber diejenigen für einen allgemeinen Netzzugang.

Vgl. dazu ausführlich VG Köln, Beschlüsse vom 27. Oktober 1999 in den Verfahren - 1 L 1917/99 -, Beschlussabdruck (BA) S. 10 ff., und - 1 L 2068/99 -, BA S. 11 ff.; Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschlüsse vom 5. Juli 2000 in den Verfahren - 13 B 2019/99 -, BA S. 7 ff., und - 13 B 2018/99 -, Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht (NVwZ) 2001, 698 (699).

Der die Entgeltregulierungspflicht für OVF-N auslösende besondere Netzzugang folgt aus der Ausgestaltung der Leistung seitens der Antragstellerin. Bei OVF-N handelt es sich um Datenübertragung, die in den Komplex AfOD (= Angebot für Online-Diensteanbieter) gehört: Gegenstand der Leistung AfOD ist die Zuführung von schmalbandigem Internetverkehr über das Telekommunikationsnetz der Antragstellerin zur Internetservice-Provider-Plattform des jeweiligen Anbieters. Diese Plattformen sind über teilnehmergleiche Primär-Multiplexanschlüsse geschaltet. Bei AfOD handelt es sich um einen allgemeinen Netzzugang, der nicht der Entgeltgenehmigungspflicht nach § 39 TKG unterliegt.

VG Köln, Beschlüsse vom 27. Oktober 1999 in den Verfahren - 1 L 1917/99 - und - 1 L 1918/99 -; OVG NRW, Beschlüsse vom 5. Juli 2000 in den Verfahren - 13 B 2019/99 - und - 13 B 2018/99 -, jeweils a.a.O.

Daneben bietet die Antragstellerin das Produkt OVF (= Online-Vorleistungs- Flatrate) an, das technisch wie die Leistung AfOD ausgestaltet ist, sich aber in der Tarifierung unterscheidet: Während das AfOD minutenabhängig abgerechnet wird, wird im Rahmen des OVF eine Vorleistungsflatrate eingeräumt und pauschal abgerechnet.

Bei dem auf AfOD bzw. OVF aufbauenden Angebot OVF-N handelt es sich um eine Leistungsart ausschließlich für Netzbetreiber, die eine Interconnectionvereinbarung mit der Antragstellerin haben. OVF-N ermöglicht die Übermittlung von Daten im Netz der Antragstellerin über deren Interconnectionanschlüsse (ICA) zu der Diensteplattform des Netzbetreibers bzw. zu an seinen Diensteplattformen angeschalteten Dienstplattformen Dritter. Die ICA werden zu diesem Zweck wie allgemeine Anschlüsse genutzt, nach der Terminologie der Antragstellerin "zu allgemeinen Anschlüssen umgewidmet"; die Vertragspartner müssen daher keine gesonderten Primär-Multiplexanschlüsse mehr einrichten, sondern die ICA werden dafür mitbenutzt, die vollen technischen Möglichkeiten der ICA, insbesondere der Zeichengabesatz 7 (ZGS 7), werden allerdings nicht ausge- schöpft.

Dadurch ändert sich aber nichts daran, dass die Nutzung über einen besonderen Netzzugang erfolgt.

Ein besonderer Netzzugang ist ein nicht für sämtliche Nutzer bereitgestellter, über besondere Anschlüsse erfolgender Netzzugang, wie sich schon aus § 35 Abs. 1 Satz 2 TKG ergibt. Ein besonderer Netzzugang ist eine physikalische Verbindung zu einem Netz, die gem. § 1 Abs. 2 Satz 1 Verordnung über besondere Netzzugänge - Netzzugangsverordnung (NZV) gekennzeichnet ist und subjektiv zunächst durch den Kreis der qualifizierten Nutzer (§§ 35 Abs. 3 und 7 TKG) und deren Absicht, ihrerseits unter Inanspruchnahme des Netzes Telekommunikationsdienstleistungen anzubieten, näher bestimmt wird.

So OVG NRW, Urteil vom 7. Februar 2000 - 13 A 180/99 -, NVwZ 2000, 697 (700).

Jedoch lässt sich aus dieser subjektiv geprägten Zweckbestimmung nicht ableiten, dass immer schon dann ein besonderer Netzzugang vorliegt, wenn er nur von einem derartigen Anbieter oder Betreiber nachgefragt wird.

OVG NRW, Beschlüsse vom 5. Juli 2000 in den Verfahren - 13 B 2019/99 -, BA S. 9 ff., und - 13 B 2018/99 -, NVwZ 2001, 698 (699 f.). Anders Piepenbrock, in Beck'scher TKG- Kommentar, 2. Aufl. 2000, § 35 Rdnr. 16; Trute, in Trute/Spoerr/Bosch, Telekommunikationsgesetz mit FTEG, 1. Aufl. 2001, § 35 Rdnr. 22, die allein die subjektive Komponente ausreichen lassen.

Erforderlich ist vielmehr zusätzlich, dass der Netzzugang eben über besondere, nicht für sämtliche Nutzer bereitgestellte Anschlüsse gewährt wird; erfolgt der Zugang seitens eines qualifizierten Nutzers über einen für alle Nutzer bereitgestellten und damit allgemeinen Anschluss, handelt es sich nicht um einen besonderen Netzzugang. Der Anschluss muss daher über andere als die in § 13 Abs. 1 Telekom- munikations-Kundenschutzverordnung (TKV) genannten Schnittstellen erfolgen.

VG Köln, Beschlüsse vom 27. Oktober 1999 in den Verfahren - 1 L 1917/99 -, BA S. 12., und - 1 L 2068/99 -, BA S. 13 f.

Im einzelnen heißt es in dem Beschluss vom 27. Oktober 1999 in dem Verfahren - 1 L 1917/99 -, betreffend AfOD auf S. 12 f.:

" Was in diesem Zusammenhang unter "Anschluss" zu verstehen ist, ist im Telekommunikationsgesetz nicht definiert. Aus § 35 Abs. 1 Satz 2 TKG i. V. m. § 3 Nr. 9 TKG lässt sich aber folgern, dass als i. S. von § 35 Abs. 1 Satz 2 TKG die Einrichtung anzusehen ist, die die physische und logische Verbindung zu einem Telekommunikationsnetz herstellt. Soweit es den allgemeinen Netzzugang betrifft, handelt es sich dabei um die in § 13 Abs. 1 TKV genannten, europäischen Normen und Spezifikationen entsprechenden Schnittstellen, die im Teil 1 des Anhangs II der Richtlinie 98/100/EG aufgelistet sind. Dies führt im Umkehrschluss dazu, dass von einem besonderen Netzzugang im Sinne von § 35 Abs. 1 TKG nur dann gesprochen werden kann, wenn dieser über andere Schnittstellen erfolgt. Nur dieses Verständnis lässt sich auch mit Art. 16 Abs. 1 der Richtlinie 98/199/EG vereinbaren. In dieser Vorschrift ist der "Sonderzugang zum Netz" dadurch gekennzeichnet, dass er an anderen als den im Anhang 11 Teil 1 dieser Richtlinie ge- nannten, allgemein zugänglichen Netzabschlusspunkten erfolgt. Allein vor diesem Hintergrund erhält auch das in § 35 Abs. 3 TKG normierte Erfordernis einer besonderen Qualifikation des den besonderen Netzzugang nachfragenden Nutzers eine Rechtfertigung. Einen derartigen, von den üblichen Schnittstellen abweichenden, besonderen Anschluss setzt AfOD aber nicht voraus; vielmehr wird diese Leistung über einen teilnehmergleichen ISDN Primär-Multiplexeranschluss in Anspruch genommen, der allen Nutzern bereitgestellt wird."

Hier liegt der Fall jedoch anders: Der Zugang und die Abwicklung von OVF-N erfolgt über die ICA. Bei dem Zugang über ICA handelt es sich um den klassischen Fall des besonderen Netzzugangs; ICA stehen anders als die Primär- Multiplexanschlüsse nicht sämtlichen Nutzern zur Verfügung, sondern nur den Zusammenschaltungspartnern. Sie können nur aufgrund des Zusammenschaltungsvertrages bei der Antragstellerin bestellt werden. Dementsprechend heißt es auch in § 1 Abs. 1 des (Standard-)OVF-N-Vertrages zwischen der Antragstellerin und der Beigeladenen, "Die nachfolgenden Be- stimmungen regeln in Verbindung mit der Telekommunikations- Kundenschutzverordnung das Angebot Online-Vorleistungsflatrate für Netzbetreiber, die eine Interconnectionvereinbarung mit der Deutschen Telekom getroffen haben ...". Um ein mit AfOD bzw. OVF einheitliches Produkt handelt es sich auch daher nicht, wie sich des weiteren auch aus den gleichfalls im Vertrag enthaltenen besonderen technischen Regelungen zur Aufrechterhaltung der Netzintegrität ergibt.

An diesem neben der subjektiven Voraussetzung erforderlichen objektiv- technischen Kriterium für die Abgrenzung von allgemeinem und besonderem Netzzugang ist auch festzuhalten. Der objektive Charakter eines nicht für alle Nutzer bereitgestellten, besonderen Anschlusses geht durch die "Umwidmung" und nur teilweise Nutzung der Funktionalitäten der ICA nicht verloren. Für die Einstufung eines Produktes als allgemeiner oder besonderer Netzzugang kann nicht die Bewertung des (potentiell) regulierungspflichtigen Unternehmens maßgebend sein; ansonsten könnte sich dieses Unternehmen allein durch eine solche Erklärung der Regulierung entziehen. Entscheidend ist nach Auffassung des Gerichts vielmehr die technische Ausgestaltung des Produktes.

Auch ist keine teleologische Reduktion des § 39 TKG für Fälle wie den vorliegenden dahingehend erforderlich, dass bei einer im Grundsatz gleichen Leistung, die aber auf technisch unterschiedlichem Wege erfolgt, die für die Antragstellerin günstigere rechtliche Einordnung erfolgt. Denn die Weichenstellung ist durch die Entscheidung der Antragstellerin über das Vertragsangebot (mit der beschriebenen technischen Ausgestaltung) geprägt; verliert dadurch eine Leistung ihren Charakter als über einen allgemeinen Netzzugang erfolgend, ist es gerechtfertigt, diese Leistung auch der neben dem Interesse der Antragstellerin vor allem dem Interesse der Wettbewerber und damit dem Regelungszweck des TKG dienenden ex-ante-Entgeltgenehmigungspflicht zu unterwerfen. Denn Zweck des § 39 TKG ist es, die Entgelte für solche Leistungen effektiv durch ein ex-ante- Genehmigungsverfahren zu kontrollieren, die von Wettbewerbern der Antragstellerin als Vorprodukte für ihr eigenes Telekommunikationsangebot benötigt werden; der Zugangsanspruch zu derartigen, für das Telekommunikationsangebot der Wettbewerber wesentlichen Vorprodukten darf nicht faktisch durch überhöhte Preise ausgehöhlt werden.

Vgl. VG Köln, Urteil vom 6.. April 2000 - 1 K 7606/97 -, Urteilsabdruck (UA) S. 16 f.

Dies zeigt auch der Vortrag der Beigeladenen im vorliegenden Fall, die die Tarife für OVF-N für überhöht hält.

Auch die neben der zu Recht erfolgten Feststellung, dass es sich um einen der ex-ante-Genehmigungspflicht unterliegenden besonderen Netzzugang handelt, an die Antragstellerin ergangene Aufforderung, die Entgeltgenehmigung für die Leistung OVF-N unverzüglich zu beantragen und mit dem Antrag Kostenunterlagen vorzulegen, erweist sich nach Auffassung des Gerichts als rechtmäßig.

Zunächst bedarf es nach der Auffassung des beschließenden Gerichts eines Antrags der Antragstellerin im Rahmen der Entgeltregulierung; davon aknn nicht ausnahmsweise abgesehen werden. Zwar hat das Gericht in ihrem Urteil vom 7. September 2000 - 1 K 10354/98 - die Auffassung vertreten, ein Entgeltgenehmigungsverfahren setze nicht in jedem Falle einen noch gültigen Antrag nach § 28 TKG voraus. Dieser Entscheidung lag aber die - hier nicht gegebene - Besonderheit zugrunde, dass das regulierte Unternehmen vor der Entscheidung über die Entgelte einen Genehmigungsantrag bereits mehrfach gestellt und diesen trotz Entscheidungsreife aus regulierungsrechtlich nicht hinnehmbaren Gründen jeweils wieder zurückgenommen hatte. In diesem exzeptionellen Ausnahmefall war das Gericht der Ansicht, es sei von Amts wegen über die Entgeltgenehmigung zu entscheiden, weil das Genehmigungsverfahren bereits eingeleitet worden war und die Kostenunterlagen der Behörde bekannt waren.

Ebensowenig wird die für eine Entgeltregulierung im Rahmen einer Zusammenschaltungsanordnung vertretene Auffassung geteilt, der Genehmigungsantrag könne auch vom Zusammenschaltungsberechtigten gestellt werden,

so aber: OVG NRW, Beschluss vom 3. Mai 2001, - 13 B 69/01 -, Multimedia und Recht (MMR) 2001, 548 (548)

und ein solcher Antrag sei in der Anrufung der RegTP nach § 9 Abs. 2 NZV zu sehen. Dagegen spricht bereits der Umstand, dass herkömmlicherweise ein Genehmigungsantrag nur von demjenigen gestellt werden kann, der die Genehmigung benötigt. Dies ist nach § 39 i.V.m. § 25 Abs. 1 und 29 TKG sowie § 96 Abs. 1 Nr. 6 TKG der zusammenschaltungspflichtige Lizenznehmer. So heißt es auch in der über die Verweisung in § 39 TKG ebenfalls entsprechend anzuwendenden Vorschrift des § 27 Abs. 4 Satz 2 TKG, in einer Rechtsverordnung seien die Einzelheiten des Verfahrens zur regeln, "insbesondere die von dem Lizenznehmer vorzulegenden Unterlagen". Die dementsprechend ergangenen Regelungen des § 2 Abs. 1 und 2 sowie § 3 Abs. 1 TEntgV sind ebenfalls nur verständlich und praktikabel, wenn als Antragsteller dasjenige Unternehmen ange- sehen wird, das die Dienstleistung - hier die Durchführung einer angeordneten Zusammenschaltung - erbringt und dafür ein Entgelt verlangt. Schließlich ist zu berücksichtigen, dass das Bundesverwaltungsgericht

Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 25. April 2001 - 6 C 6.00 -, UA S. 11 = NVwZ 2001, 1399 (1400),

dem Antragserfordernis eine besondere Bedeutung zugemessen und diese u.a. darin gesehen hat, dass damit - gerade - dem entgeltregulierten Unternehmen soweit wie möglich der Einfluss auf die Entscheidung über die Höhe der genehmigten Entgelte erhalten werden soll.

Rechtsgrundlage für die Aufforderung zur Antragstellung ist nach der ständigen Rechtsprechung des beschließenden Gerichts § 25 Abs. 1, § 28 Abs. 1, § 39 TKG i. V. m. § 2 der Telekommunikations-Entgeltregulierungsverordnung (TEntgV).

VG Köln, Urteile vom 18. November 1999 - 1 K 4699/97 -, UA S. 6, vom 9. November 2000 - 1 K 10406/98 -, UA S. 19 f., sowie vom 30. August 2001 in den Verfahren - 1 K 8253/00 -, UA S. 13, und - 1 K 9669/98 -, UA S. 19 f.; vgl. auch OVG NRW, Beschluss vom 3. Mai 2001 - 13 B 69/01 -, MMR 2001, 548 (548) für die Entgeltfestsetzung im Rahmen einer Zusammenschaltungsanordnung,

Die gegenteilige Auffassung des OVG NRW, dass das TKG keine Befugnis der Antragsgegnerin zur Anforderung eines Entgeltantrages enthalte,

vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 5. Juli 2000 in den Verfahren - 13 B 2019/99 -, Beschlussabdruck (BA) S. 5 ff., und - 13 B 2018/99 -, NVwZ 2001, 698 (698 f.),

vermag nicht zu überzeugen, weil der durch § 29 TKG vermittelte Schutz den Wettbewerbern keine Planungssicherheit über die Höhe des von ihnen zukünftig an die Antragstellerin zu zahlenden Entgeltes bietet. Planungssicherheit zur Vermeidung von finanziellen Rückstellungen kann nur die zügige Durchführung des Entgeltgenehmigungsverfahrens bieten. Dies kann nur erreicht werden, wenn man der Antragsgegnerin - bei verweigerter oder verzögerter Antragstellung durch die Antragstellerin - auf der Grundlage von § 28 Abs. 1 TKG i. V. m. § 2 TEntgV eine Befugnis zur Anforderung eines Entgeltantrages zuerkennt. Ohne diese Durchsetzungsmöglichkeit ist die der Antragsgegnerin vom OVG NRW allein zuerkannte Befugnis, die Genehmigungspflicht festzustellen, letztlich ein stumpfes Schwert.

2. Auch die allgemeine - von den Erfolgsaussichten unabhängige - Interessenabwägung im Übrigen geht zu Lasten der Antragstellerin aus, weil das öffentliche Interesse am Sofortvollzug überwiegt. Dabei ist neben der festgestellten Rechtmäßigkeit der angefochtenen Verfügung der Antragsgegnerin zu beachten, dass nach dem Willen des Gesetzgebers, wie er in § 80 Abs. 2 TKG zum Ausdruck kommt, ein besonderes Interesse am Sofortvollzug besteht, um möglichst schnell einen chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerb herzustellen,

dies betonend BVerwG, Urteil vom 25. April 2001 - 6 C 6.00 -, UA S. 33 = NVwZ 2001, 1399 (1405).

Darüber hinaus ist das Angebot der Antragstellerin bereits vertraglich - wenn auch derzeit aufgrund der zwischen diesen Beteiligten nach der Vertragsaufkündigung durch die Antragstellerin geführten zivilrechtlichen Auseinandersetzungen suspendiert - mit der Beigeladenen umgesetzt worden, so dass auch der aufgezeigte Schutzzweck der ex-ante-Regulierungspflicht eine Umsetzung verlangt. Die dagegen von der Antragstellerin geltend gemachten Gesichtspunkte haben geringeres Gewicht. Dies gilt zum einen hinsichtlich des Eingriffs in die unternehmerische Freiheit, die durch die gesetzliche Anordnung der Entgeltregulierung in Fällen wie dem vorliegenden wegen des Zwecks des TKG ohnehin stark relativiert ist. Der behauptete Aufwand der Antragstellerin ist nicht substantiiert und konkret belegt worden. Eine ex-post-Regulierung, die die Antragstellerin als einen gleichwertigen Schutz der Wettbewerber sieht, vermag diesen aber nicht die Planungssicherheit zu verschaffen, die durch die ex-ante-Entgeltgenehmigung gewährleistet wird.

Die Zwangsgeldandrohung findet ihre Rechtsgrundlage in §§ 13, 11 VwVG und begegnet keinen rechtlichen Bedenken. Dass die ursprünglich gesetzte Frist mittlerweile verstrichen ist, berührt die Rechtswirksamkeit der Fristsetzung wegen der gesetzlich angeordneten sofortigen Vollziehbarkeit nicht.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 und Abs. 3, § 159 Satz 1 VwGO i. V. § 100 Abs. 1 ZPO, § 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht billigem Ermessen, die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären, da diese einen Sachantrag gestellt und sich damit dem Kostenrisiko ausgesetzt hat.

Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 20 Abs. 3, § 13 Abs. 1 Satz 1 GKG.