Verwaltungsgericht Köln, 1 K 8007/98

T a t b e s t a n d :

Die Klägerin ist Rechtsnachfolgerin der E. und Ei- gentümerin der von diesen Unternehmen aufgebauten und betriebenen Telekommu- nikationsnetze. Sie bietet unter anderem Sprachtelefondienstleistungen an. Dieses Angebot umfasst auch den Aufbau und das Halten von Verbindungen vom Anschluss des Kunden der Klägerin zu Zielrufnummern, die sich im Netz der Klägerin, in ande- ren Festnetzen oder in Mobilfunknetzen befinden.

Die Entgelte für das Angebot von Sprachtelefondienst unterliegen in Bezug auf marktbeherrschende Unternehmen der Genehmigungspflicht. Für die Entgelte für den Sprachtelefondienst hat das damalige Bundesministerium für Post und Tele- kommunikation mit Bescheid vom 9. Dezember 1997 sogenannte Price-Cap- Regelungen festgelegt. Diese Festlegungen im Bescheid vom 9. Dezember 1997 gelten als Vorgaben fort. Mit Schreiben vom 16. Juni 1998 stellte die Klägerin einen Antrag auf Genehmigung für die in der Preisliste Select5 aufgeführte optionale Preismaßnahme im Rahmen der Price-Cap-Regulierung für im Privatkunden- und Geschäftskundenwarenkorb enthaltene Telefonverbindungen. Die Preismaßnahme bezieht sich konkret auf die City-, Regio 50-, Region 200- und Fernverbindungen sowie auf Verbindungen in das Ausland. In dem als Anlage 1 dem Genehmigungsantrag beigefügten Entwurf der Allgemeinen Geschäftsbedingungen zu Select5 wurden auch Verbindungen zu Ziel- rufnummern in den Mobilfunknetzen D 1 und C in das Optionsangebot einbezogen (Ziffer 2.2). Nach dieser Preismaßnahme werden denjenigen Kunden, die das Opti- onsangebot Select5 gegen Zahlung eines monatlichen Bereitstellungsentgelts in Hö- he von 5,00 DM (incl. 16 % Umsatzsteuer) in Anspruch nehmen, bei Berechnung der Verbindungspreise für selbst gewählte abgehende Verbindungen zu fünf vereinbar- ten Zielrufnummern Preisvergünstigungen gewährt. Diese Preise für Verbindungen zu den vereinbarten Zielrufnummern liegen um bis zu 0,012 DM je Einheit unter dem gültigen Standardpreis. Kunden, die sich für das Optionsangebot entscheiden, kön- nen eine Preissenkung von bis zu 10 % bei den Verbindungspreisen erreichen.

Mit Bescheid vom 26. August 1998 genehmigte die Beklagte die beantragten Entgelte der Höhe nach, allerdings mit den - auf der Stellungnahme des Bundeskartellamtes im Verwaltungsverfahren beruhenden - "Maßgaben", dass die vertragliche Mindestlaufzeit einen Zeitraum von drei Monaten nicht überschreiten dürfe (lit. a)) sowie die in Ziffer 2.2 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen Select5 enthaltene Beschränkung des Optionsangebots auf Verbindungen zu Zielrufnummern bestimmter Mobilfunkanbieter (Mobilfunknetze D1 und C der Klägerin) nicht zulässig sei (lit. b)). Die Genehmigung wurde bis zum 30. Juni 1999 befristet. In der Begründung führte die Beklagte aus, die Abweichung vom Einzelentgeltgenehmigungsverfahren sei im Interesse der Kunden gerechtfertigt. Die modifizierenden Maßgaben seien notwendig gewesen, um die Genehmi- gungsfähigkeit des Entgelts herzustellen. Als entgeltrelevanter Bestandteil der allgemeinen Geschäftsbedingungen unterliege auch Ziffer 2.2 der vorgelegten AGB der Genehmigungspflicht. Zwar handele es sich bei Verbindungen vom Festnetz in Mobilfunknetze nicht um Leistungen im Rahmen des Sprachtelefondienstes der Lizenzklasse 4; sie unterlägen damit grundsätzlich nicht der Genehmigungspflicht. Bündelnde Regelungen, die die vertragliche Verknüpfung von genehmigungspflichtigen mit nicht genehmigungspflichtigen Leistungen beträfen, seien jedoch entgeltrelevanter Bestandteil des Optionsangebots Select5 und damit gleichfalls genehmigungspflichtig. Insofern sei die Genehmigung nur unter der in lit. b) getroffenen Maßgabe zu erteilen gewesen, weil die vorgesehene Regelung ei- ne Beschränkung des Wettbewerbs auf Drittmärkten bedeutet hätte. Andernfalls wä- re die Genehmigung zu versagen gewesen.

Am 28. September 1998, einem Montag, hat die Klägerin Klage erhoben.

Sie hält die Klage für zulässig: Die konkludente Feststellung, dass auch die Ziffer 2.2 der AGB als entgeltrelevanter Bestandteil anzusehen und wegen der Bündelung genehmigungspflichtig sei, sei rechtswidrig und könne isoliert angefochten werden. Zulässig sei insoweit ein kombinierter Feststellungs- und Anfechtungsantrag. Auch nach Ablauf der Geltungsdauer der erteilten Entgeltgenehmigung bestehe die belastende Wirkung der Feststellung fort, zumal die Beklagte in anderen Entgeltgenehmigungsverfahren gleichfalls wegen der Bündelung zur Bejahung einer Genehmigungspflicht komme.

Die Klage sei auch begründet: Die Bündelung von genehmigungspflichtigen und nicht genehmigungspflichtigen Leistungen führe nicht zur Genehmigungspflicht auch für die nicht der Genehmigung unterliegenden Leistungen. Beide Leistungen seien hinsichtlich der Genehmigungspflicht isoliert zu betrachten und könnten isoliert an- geboten werden. Die Kombination zweier Optionsangebote könne nicht zur Geneh- migungspflicht insgesamt führen. Es handele sich auch nicht um einen entgeltrele- vanten Bestandteil eines genehmigungspflichtigen Entgelts, da es bereits an der grundsätzlichen Genehmigungspflicht fehle. Schon mangels Genehmigungspflicht hätte die angefochtene Maßgabe in lit. b des Bescheides nicht ergehen dürfen. Auch inhaltlich sei die Anordnung nicht gerechtfer- tigt, weil eine Behinderung von Wettbewerbern auf Drittmärkten nicht gegeben sei. Die Regelung bewirke keinen Anreiz für Mobilfunkkunden, zum Mobilfunknetz D 1 oder C der Klägerin zu wechseln, weil diese davon keinen Vorteil hätten; ein Vorteil bestehe nur für den anrufenden Kunden der Klägerin, der sich für das Optionsange- bot Select5 entschieden habe. Nichts anderes gelte für Geschäftskunden, bei denen zwar die Möglichkeit bestehe, dass sie gleichzeitig Festnetz- und Mobilfunknutzer seien. Jedoch stehe es jedem anderen Mobilfunknetzbetreiber frei, sich - nach Sen- kung der Abrechnungssätze gegenüber der Klägerin - an dem Angebot Select5 zu beteiligen.

Die Klägerin beantragt,

1. den Bescheid der Beklagten vom 26. August 1998 insoweit aufzuheben, als darin die Feststellung der Genehmigungspflicht der Entgelte für Verbindungen vom Festnetz ins Mobilfunknetz für den Fall der "Bündelung" enthalten ist, und festzustellen, dass insoweit keine Genehmigungspflicht besteht;

2. festzustellen, dass die in Buchstabe b) des Bescheides vom 26. August 1998 enthaltene Maßgabe rechtswidrig gewesen ist.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hält die Klage für unzulässig, jedenfalls aber unbegründet. Die befristet erteilte Genehmigung habe sich durch Zeitablauf erledigt. Auch sei keine Feststellung der Genehmigungspflicht getroffen worden. Als entgeltpflichtiger Bestandteil der AGB unterliege Ziffer 2.2 des Angebots Select5, in dem genehmigungspflichtige Leistungen mit genehmigungsfreien Leistungen verknüpft werden, der Genehmigungspflicht. Die Geschäftsbedingung bestimme den Leistungsumfang mit und habe maßgeblichen Einfluss auf die preisbildenden Eigenschaften des Angebots. Sie erhöhe auch die Anziehungskraft des Angebots, weil bei Telefonaten in Mobilfunknetze ein höherer Rabatt gewährt werde. Zwar führe die Verknüpfung nicht zur Genehmigungspflicht des gesamten Optionstarifs, aber die Verknüpfung sei bei der Genehmigungsfähigkeit des genehmigungspflichtigen Teils zu berücksichtigen. Die Beschränkung des Optionsangebots auf Verbindungen in die Mobilfunknetze D1 und C der Klägerin sei sachlich nicht gerechtfertigt und verstoße gegen das Wettbewerbsrecht.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und den beigezogenen Verwaltungsvorgang der Beklagten Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

Die Klage hat insgesamt keinen Erfolg. Hinsichtlich des Antrages zu 1. ist sie zwar zulässig, aber unbegründet (1.), hinsichtlich des Antrages zu 2. ist sie unzulässig (2.).

1. Hinsichtlich des Antrags zu 1. ist die Klage als kombinierte Anfechtungs- und Feststellungsklage zulässig.

Bei dem Bescheid vom 26. August 1998 handelt es sich zunächst auch um einen mit der Anfechtungsklage angreifbaren Verwaltungsakt. Zwar enthält dieser keine ausdrückliche tenorierte Feststellungsregelung. Seine schriftlichen Ausführungen enthalten aber in Abschnitt II. 6. b) die Feststellung, dass "Regelungen, die die vertragliche Verknüpfung von genehmigungspflichtigen mit nicht genehmigungspflichtigen Leistungen (Bündelung) betreffen" der Genehmigung unterliegen. Vor dem Hintergrund, dass der Bescheid vom 26. August 1998 zudem mit einer Rechtsbehelfsbelehrung versehen ist, ist diese Feststellung auch als verbindliche Regelung anzusehen. Die Anfechtung ist als isolierte Anfechtungsklage ausnahmsweise zulässig, weil der Bescheid vom 26. August 1998 mit seiner inzident erfolgten Feststellung, dass die genannten Entgelte der Ex-ante-Regulierung nach dem TKG unterliegen, angesichts des gegenteiligen Rechtsstandpunktes der Klägerin eine eigenständige Beschwer enthält.

Die neben dem Anfechtungsantrag erhobene Feststellungsklage ist gleichfalls zulässig. Sie ist gegenüber der isolierten Anfechtung des feststellenden Bescheides vom 26. August 1998 nicht subsidiär (vgl. § 43 Abs. 2 VwGO), weil die Klägerin ihr mit dem Feststellungsantrag verfolgtes Ziel nicht ebenso mit der isolierten Anfechtungsklage erreichen kann. Dies folgt aus der nur beschränkten Reichweite der materiellen Rechtskraft eines auf eine Anfechtungsklage hin ergehenden Urteils,

vgl. BVerwG, BVerwGE 39, 247; Clausing, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Stand Januar 2001, § 121 Rdnr. 50, 59 ff.,

die lediglich die Rechtsbehauptung der Klägerin umfasst, durch die angefochtene Genehmigung in ihren Rechten verletzt zu sein. Die strittige Frage, ob das Entgelt insgesamt der Vorabgenehmigung unterliegt, wäre dagegen nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nicht Gegenstand der materiellen Rechtskraft eines nur auf eine Anfechtungsklage hin ergehenden Urteils.

In der Sache hat die Anfechtungsklage jedoch keinen Erfolg, weil das Angebot Select5 in der von der Klägerin geplanten Form der Ex-ante-Genehmigungspflicht nach § 25 Abs. 1 TKG unterliegt.

Nach § 25 Abs. 1 TKG unterliegen Entgelte und entgeltrelevante Bestandteile der Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) für das Angebot von Übertragungswegen und Sprachtelefondienst im Rahmen der Lizenzklassen 3 und 4 nach § 6 nach Maßgabe der §§ 24 und 27 bis 31 der Genehmigung durch die Regulierungsbehörde, sofern der Lizenznehmer auf dem jeweiligen Markt über eine marktbeherrschende Stellung nach § 19 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) verfügt. Die Klägerin verfügt auf dem Markt für das Angebot von Sprachtelefondienst im Rahmen der Lizenzklasse 4 über eine marktbeherrschende Stellung.

Durch die von der Klägerin gewählte Form der Einbeziehung auch der Verbindungen vom Festnetz in das Mobilfunknetz im Tarif Select5 unterliegen diese gleichfalls der Genehmigungspflicht. Es besteht - wovon auch die Beteiligten übereinstimmend ausgehen - für Verbindungen in Mobilfunknetze grundsätzlich keine Ex-ante-Genehmigungspflicht: Zwar dürfte es sich um Sprachtelefonie im Sinne des § 3 Nr. 15 TKG handeln. Jedoch hat der Gesetzgeber die Genehmigungspflicht in § 25 Abs. 1 TKG nur für das Angebot von Übertragungswegen und Sprachtelefondienst im Sinne der Lizenzklassen 3 und 4 festgeschrieben. Mobilfunkdienstleistungen unterfallen als das Betreiben eines Übertragungsweges jedoch gemäß § 6 Abs. 2 Nr. 1 lit. a) TKG der Lizenzklasse 1 und nicht der Lizenzklasse 4 gemäß § 6 Abs. 2 Nr. 2 Satz 1 TKG (Sprachtelefondienst auf der Grundlage selbst betriebener Telekommunikationsnetze). Die deutliche Trennung der Lizenzklassen wird betont durch § 6 Abs. 2 Nr. 2 Satz 2 TKG, wonach die Lizenzklasse 4 gerade nicht das Recht zum Betreiben von Übertragungswegen umfasst.

Die Genehmigungspflicht - und damit gegebenenfalls die Befugnis der Beklagten zum Erlass von "Maßgaben" - ergibt sich hier daraus, dass es sich bei der Alternative in Ziffer 2.2 der AGB, auch eine Zielrufnummer in von der Klägerin betriebenen Mobilfunknetzen zu wählen, um einen wesentlichen entgeltrelevanten Bestandteil des Festnetz-Optionsangebots Select5 handelt. Entgeltrelevante Bestandteile der AGB sind solche Klauseln, die entweder die Modalitäten der Entgeltberechnung oder der Entgeltbezahlung betreffen (wie Fälligkeiten und Abrechnungszeiträume oder Tarife oder Taktzeiten) oder die nach der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns bei der Ermittlung und Festlegung des Entgeltes für eine Leistung vernünftigerweise zu berücksichtigen sind bzw. anders gewendet solche Bestimmungen, die sich nach allgemeinen Bewertungsmaßstäben bei der Entgeltbildung auswirken.

Vgl. Schuster/Stürmer, in Beck'scher TKG-Kommentar, 2. Aufl. 2000, § 25 Rdnr. 8 f.

Dabei sind als entgeltrelevant oder preisbildend allerdings nur solche Regelungen anzusehen, die wesentlich oder unmittelbar auf die Kalkulation des Entgelts oder Preises Einfluss haben; eher den Charakter von Neben- oder Zusatzleistungen tragende Faktoren - wie z. B. die von der Klägerin angeführte Super-Expressentstörung - fallen nicht darunter.

Gemessen an diesem Maßstab ist auch der umstrittene Teil der Ziffer 2.2. der AGB nach allgemeinen Bewertungsmaßstäben unmittelbar entgeltrelevant: Die Höhe des Entgelts, das die Klägerin vom Endkunden verlangt, richtet sich bei lebensnaher Betrachtungsweise auch danach, was der Kunde zu zahlen bereit ist, um eine bestimmte Gegenleistung zu erhalten. Je höher bei Tarifoptionen die Möglichkeit der Ersparnis für den Kunden ist, je eher er also das gezahlte Entgelt wieder "einspielt", desto eher wird er sich für den angebotenen Tarif entscheiden. Da die Telefonate vom Festnetz in das Mobilfunknetz deutlich teurer sind, besteht im Rahmen der von der Klägerin gewählten Tarifoption ein höheres Einsparpotential, womit auch nach allgemeinen Bewertungsmaßstäben die Klägerin für die Leistung ein höheres Entgelt verlangen kann, als in dem Fall, dass der Kunde nur für Verbindungen ins Festnetz in den Genuss der Rabattierung gelangt. Die Einbindung der Verbindungen in Mobilfunknetze ist daher ebenso ein unmittelbar oder wesentlich das Entgelt prägender Bestandteil wie die Möglichkeit in Ziffer 2.2 der AGB, eine Auslandsverbindung einzubeziehen; gäbe es diese Möglichkeit nicht, wäre das Entgelt von 5,00 DM bei Zugrundelegung der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns niedriger ausgefallen. Die Bedeutung dieser Teilregelung der Tarifoption Select5 zeigt sich auch darin, dass nach den Angaben der Klägerin in der mündlichen Verhandlung der von der Beklagten genehmigte optionale Tarif Select5 ohne die Beschränkung auf die Mobilfunknetze der Klägerin tatsächlich nicht den Kunden angeboten worden ist, weil er sich wegen der hohen Abrechnungssätze der anderen Mobilfunknetzbetreiber gegenüber der Klägerin nicht "gerechnet" hätte.

Unterliegt die Tarifoption Select5 damit der Ex-ante-Genehmigungspflicht nach § 25 Abs. 1 TKG, kann auch die von der Klägerin begehrte anderslautende negative Feststellung nicht ergehen.

2. Die Klage ist mit ihrem 2. Antrag unzulässig, weil der Klägerin das erforderliche Fortsetzungsfeststellungsinteresse fehlt.

Der ursprünglich zutreffend als Anfechtungsantrag formulierte Klageantrag

vgl. BVerwG, NVwZ 2001, 429; NVwZ-RR 1996, 20; BVerwGE 81, 185 (186) zur Anfechtung belastender Nebenbestimmungen eines Verwaltungsakts im Wege der Anfechtungsklage,

ist wirksam in einen Fortsetzungsfeststellungsantrag umgeändert worden. Denn die der Klägerin auferlegte Beschränkung in Buchstabe b) ist mit Ablauf der Entgeltgenehmigung am 30. Juni 1999 weggefallen und hat sich damit erledigt.

Der Klägerin fehlt jedoch das für die Zulässigkeit einer Fortsetzungsfeststellungsklage erforderliche Fortsetzungsfeststellungsinteresse. Ein solches kann sich hier zunächst nur aus dem Gesichtspunkt der Wiederholung bzw. Wiederholungsgefahr eines gleichen Verwaltungsaktes ergeben.

BVerwG, NJW 1980, 2426; BVerwG, NVwZ 1990, 360 f. und NVwZ 1994, 282 f.; Martin Redeker, in: Redeker/von Oert- zen/Redeker, VwGO. 13. Aufl. 2000, § 113 Rdnr. 33.

An die Wiederholungsgefahr sind jedoch hohe Anforderungen zu stellen: Ein solches Interesse setzt das Bestehen einer hinreichenden Gefahr voraus, dass unter im wesentlichen, zumindest in den Grundzügen unveränderten tatsächlichen und rechtlichen Umständen ein gleichartiger Verwaltungsakt ergehen wird.

BVerwG, NVwZ 1990, 360; BVerwG, NVwZ 2000, 574.

"Gleichartigkeit" einer Verwaltungsentscheidung kann grundsätzlich auch dann angenommen werden, wenn sich die tatsächlichen und rechtlichen Interessen seit dem Erlass der erledigten Verwaltungsentscheidung nicht geändert haben und diese Verhältnisse auch noch im Zeitpunkt der zukünftig zu erwartenden Verwaltungsentscheidung vorliegen werden oder wenn auch trotz veränderter Verhältnisse eine auf gleichartigen Erwägungen beruhende Entscheidung der Behörde zu erwarten ist, weil sie eine entsprechende Absicht gegenüber dem Betroffenen zu erkennen gegeben hat.

BVerwG, DVBl. 1994, 168 = NVwZ 1994, 282 (283).

Diese Voraussetzungen einer spezifischen Gleichartigkeit sind nicht erfüllt. Wie gerichtsbekannt ist und auch von den Beteiligten nicht in Frage gestellt wird, hat sich insbesondere der Mobilfunkmarkt in den Jahren seit 1998/99 derart stark verändert, dass an das Vorliegen der Voraussetzungen des § 19 Abs. 4 Nr. 1 GWB - Benachteiligungen von Wettbewerbern auf Drittmärkten -, auf die sich die Beklagte bzw. das Bundeskartellamt in allerdings eher kursorischer Weise gestützt haben, heute ganz andere Anforderungen zu stellen sind als zum maßgeblichen Entscheidungszeitpunkt, dem Erlass des Bescheides. Auch hat die Beklagte in der mündlichen Verhandlung nicht erkennen lassen, dass eine gleichartige Entscheidung in absehbarer Zeit anstehe oder zu erwarten sei. Schließlich haben sich die tatsächlichen Verhältnisse auch insoweit - entscheidend - geändert, als die Klägerin mit den arrivierten Mobilfunknetzbetreibern nunmehr andere Abrechnungssätze vereinbart hat und diese Mobilfunknetzbetreiber nach eigenen Angaben in vergleichbare Tarifoptionen einbezieht. Zwar sind zwischenzeitlich auch neue Anbieter von Mobilfunkleistungen im Markt, aber auch die Klägerin konnte in der mündlichen Verhandlung nicht darlegen, inwieweit die Möglichkeit einer vergleich- baren Situation entstehen könnte.

Ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse ergibt sich auch nicht unter dem Gesichtspunkt der typischerweise kurzfristigen Erledigung. Danach soll ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse im Hinblick auf den Grundsatz des effektiven Rechtsschutzes des Art. 19 Abs. 4 GG zu bejahen sein, wenn der angefochtene Verwaltungsakt sich typischerweise kurzfristig erledigt und es deshalb ohne die Zulassung einer Fortsetzungsfeststellungsklage nie zu einer Hauptsachenentscheidung hinsichtlich der Rechtmäßigkeit einer solchen Maßnahme kommen würde.

Vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 12. Aufl. 2000, § 113 Rdnr. 145.

Jedoch setzt die Anerkennung eines Fortsetzungsfeststellungsinteresse unter diesem Gesichtspunkt - ungeachtet der Möglichkeit der Klägerin, vorläufigen Rechtsschutz gemäß § 80 Abs. 5 VwGO in Anspruch zu nehmen - nach Auffassung des Gerichts voraus, dass der erledigte Verwaltungsakt einen schwerwiegenden Grundrechtseingriff darstellen könnte,

vgl. OVG NRW, DVBl. 1999, 1227 (1228); a. A. Kopp/Schenke, a.a.O., was hier betreffend die Klägerin schon wegen der unter Einschränkungsvorbehalt stehenden unternehmerischen Freiheit und der letztlich betroffenen bloßen Erwerbschancen nicht der Fall ist.

Zum eingeschränkten Grundrechtsschutz der Klägerin und den dafür maßgeblichen Erwägungen vgl. BVerwG, NVwZ 2001, 1399 (1406 ff.).

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO, § 708 Nr. 11, § 711 der Zivilprozessordnung.

Die Zulassung der Berufung beruht auf § 124a Abs. 1 Satz 1 i. V. m. § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO, die der Sprungrevision auf § 134 i. V. m. § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO.