Verwaltungsgericht Köln, 1 K 6568/01

Tatbestand:

Die Klägerin, die , ist Rechtsnachfolgerin der E. . Sie ist Eigentümerin der Telekommunikationsnetze der ehemaligen E. sowie der hierzu gehörenden technischen Einrichtungen und hat mit zahlreichen Wettbewerbern Verträge über den Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung (TAL) bzw. über die Endleitung (Inhouse-Verkabelung) geschlossen. Des Weiteren gibt es Vereinbarungen über die Bereitstellung von Raumlufttechnik, Carrier- Expressentstörung und zusätzliche Leistungen zu besonderen Zeiten. Die genannten Verträge enthalten jeweils Klauseln, denenzufolge die Leistungsverpflichtung der Klägerin erst ab dem Zeitpunkt entstehen soll, ab dem eine Genehmigung der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post (RegTP) für die für diese Leistung zu erbringenden Entgelte vorliegt. Nachdem verschiedene Vertragspartner der Klägerin Bedenken gegen die genannte Klausel angemeldet hatten, modifizierte die Klägerin die bewusste Klausel dahingehend, dass zwar ihre Leistungsverpflichtung für alle Leistungen, deren Preise genehmigungspflichtig sind, bereits mit dem Vertragsschluss beginne. Der Vertragspartner hatte sich jedoch im Gegenzug dazu zu verpflichten, die Gegenleistung für vor der Erteilung einer Genehmigung erbrachte Leistungen nach Genehmigungserteilung nachträglich zu entrichten.

Auf Anregung eines Vertragspartners der Klägerin leitete die RegTP im Mai 2001 gegen die Klägerin ein Missbrauchsverfahren ein.

Durch Bescheid vom 09. August 2001 forderte sie die Klägerin auf,

1. "gegenüber ihren Vertragspartnern keine Rechte geltend zu machen aus solchen Klauseln in den von ihr abgeschlossenen Verträgen über den Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung einschließlich der zusätzlichen Vereinbarungen hierzu (Carrier-Express-Entstörung, Bereitstellung vom Raumlufttechnik, Zusätzliche Leistungen zu besonderen Zeiten) sowie im Vertrag über die Endleitung (Inhouse- Verkabelung), wonach ihre Leistungsverpflichtung für Leistungen, deren Entgelte von der Regulierungsbehörde zu genehmigen sind, nur ab dem Zeitpunkt der Erteilung und für die Dauer einer vorläufigen oder endgültigen Genehmigung besteht" sowie "die künftige Verwendung solcher Klauseln in derartigen Verträgen zu unterlassen";

2. "ihren Vertragspartnern in den genannten Verträgen keine modifizierten Klauseln anzubieten, wonach zwar ihre Leistungspflicht ab Vertragsschluss bzw. nach dem Abschluss einer Änderungsvereinbarung besteht, sich der Vertragspartner jedoch dazu verpflichtet, die Gegenleistung für vor der Erteilung einer vorläufigen oder endgültigen Genehmigung erbrachte Leistungen innerhalb eines bestimmten Zeitraums nach Erteilung der Genehmigung nachträglich, d.h. nach der Genehmigungserteilung, zu erbringen";

3. binnen zwei Wochen ab Zugang des Bescheides gegenüber der RegTP eine Erklärung darüber abzugeben, dass sie den Aufforderungen zu 1. und 2. nachkomme.

Der Bescheid war gestützt auf Art. 4 Abs. 3 der Verordnung (EG) Nr. 2887/2000 vom 18. Dezember 2000, ABl. L 336/4, über den entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss (VO Nr. 2887/2000), soweit die Vereinbarungen den Zugang zur TAL bzw. zur Inhouse-Verkabelung in Form physischer Doppelader- Metallleitungen betrafen; im Übrigen - soweit die Vereinbarungen den Zugang zur TAL bzw. zur Inhouse-Verkabelung mit Lichtwellenleiter-Technik betrafen - auf § 33 Abs. 2 Satz 2 des Telekommunikationsgesetzes (TKG). Zur Begründung führte die RegTP aus, das Verfahren nach § 33 TKG sei das nationale Streitbeilegungsverfahren im Sinne der Art. 3 Abs. 2 Satz 3 und Art. 4 Abs. 5 der VO Nr. 2887/2000. Auch im Anwendungsbereich des hier in Rede stehenden Art. 4 Abs. 3 der VO Nr. 2887/2000 seien die für das Verfahren nach § 33 TKG geltenden Verfahrensvorschriften analog anzuwenden. Die mit dem Bescheid gerügten Klauseln seien nicht fair im Sinne des Art. 4 Abs. 3 der VO Nr. 2887/2000, da sie das Risiko der Folgen fehlender Entgeltgenehmigungen einseitig und unangemessen auf den Vertragspartner abwälzten. Dies gelte zunächst für die unter Ziffer 1 monierte Vertragsklausel. Auch für genehmi- gungsfreie Zeiträume bestehe eine Leistungspflicht der Klägerin. Zwar sei in sachlicher Hinsicht anzuerkennen, dass grundsätzlich eine Pflicht zur unentgeltlichen Leistungserbringung nicht bestehe. Dies gelte jedoch nicht ausnahmslos. Wenn nämlich die Klägerin es zu vertreten habe, dass kein oder erst verspätet ein Entgelt genehmigt werden könne, träten die ansonsten zu ihren Gunsten sprechenden Gesichtspunkte in den Hintergrund. Das Verständnis der Klägerin, demzufolge lediglich ab dem Zeitpunkt der Erteilung einer Genehmigung und für deren Dauer eine Leistungspflicht bestehe, berge die Gefahr für die Wettbewerber, dass mangels rechtzeitiger Antragstellung eine zeitliche Regelungslücke entstehen könne, innerhalb derer die Klägerin die Leistung verweigern könne. Die eine Nachzahlungspflicht begründende Klausel (Ziffer 2 des Bescheides) sei zu beanstanden gewesen, da eine Nachzahlungspflicht der Vertragspartner nach tele- kommunikationsrechtlichen Regeln nicht bestehe; eine rückwirkende Entgeltgenehmigung sei nicht möglich. Die von der Klägerin gewählte Vertragsklausel, wonach die Entgelte nach Erteilung der Genehmigung nachträglich zu erbringen seien, gehe über das zur Wahrung der Rechtsposition der Klägerin Erforderliche selbst dann hinaus, wenn man Entgeltgenehmigungen doch Rückwirkung zubillige.

Am 07. September 2001 hat die Klägerin Klage erhoben: Der Bescheid laufe auf eine zeitlich unbestimmte unentgeltliche Leistungspflicht hinaus. Die verwendeten Klauseln seien zulässig. Dies gelte zunächst für die mit Ziffer 2 des angefochtenen Bescheides beanstandete Klausel. Die Beanstandung beruhe allein darauf, dass die RegTP zu Unrecht eine rückwirkende Erteilung von Entgeltgenehmigungen ablehne. Da diese Rechtsauffassung unhaltbar sei, entfalle auch die Basis für die ausgesprochene Beanstandung der Klausel, die materiell dem Vertragspartner keine Leistungspflicht auferlege, die sich nicht ohnehin aus dem geschlossenen Vertrag in Verbindung mit der rückwirkenden Entgeltgenehmigung ergebe. Mit der bewussten Klausel solle lediglich sichergestellt werden, dass das Entgelt erst nach Vorliegen der Genehmigung, dann aber - soweit diese rückwirkend erteilt werde - für den gesamten Zeitraum der Gestattung gezahlt werde. Sie, die Klägerin, nehme nicht für sich in Anspruch, genehmigungspflichtige Entgelte auch für Zeiträume verlangen zu können, für die sie keine Entgeltgenehmigung besitze. Dies solle die Klausel nicht ermöglichen. Der Sinn der bewussten Klausel liege darin, die Pflicht zur nachträglichen Entgeltzahlung zu betonen und den Vertragspartnern deutlich vor Augen zu führen, dass sie, solange keine bestands- bzw. rechtskräftige Entgeltgenehmigung vorliege, unter Umständen noch mit Nachforderungen auch für einen in der Vergangenheit liegenden Leistungszeitraum rechnen müssten. Die Vertragspartner würden damit nicht zur Zahlung von Entgelten für genehmigungsfreie Zeiträume verpflichtet. Vielmehr werde ihnen verdeutlicht, dass sie nach Ergehen einer rückwirkenden Entgeltgenehmigungsentscheidung mit Nachforderungen zu rechnen hätten. Der angefochtene Bescheid begründe zudem unzulässigerweise eine unentgeltliche Leistungspflicht der Klägerin gegenüber ihren Wettbewerbern. Eine solche Verpflich- tung, Leistungen - und sei es nur für einen geringen Zeitraum - unentgeltlich zu erbringen, statuiere weder das TKG noch das europäische Recht. Eine andere Sichtweise verstoße gegen Verfassungsrecht. Auch die mit Ziffer 1. des Bescheides beanstandete Klausel sei rechtmäßig. Mit dieser Klausel mache sie lediglich ihre Einrede des nicht erfüllten Vertrages gemäß § 320 des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB) geltend. Solange das Entgelt für die jeweilige Leistung nicht genehmigt sei, sei sie, die Klägerin, zur Leistung nicht verpflichtet. Insbesondere ergebe sich eine solche Vorleistungspflicht ihrerseits nicht aus dem TKG; dieses stehe der Berufung auf § 320 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht entgegen. Die Annahme der RegTP, in Fällen, in denen sie, die Klägerin, es zu vertreten habe, dass keine Entgeltgenehmigung vorliege, gelte Anderes, trage nicht. Das ihr zustehende Entgelt sei nicht der Lohn für eine rechtzeitige Beantragung der entsprechenden Genehmigung. Zwar verknüpfe § 29 TKG Vertrags- und Telekommunikationsrecht, indem ihm zufolge nur genehmigte Entgelte rechtmäßigerweise als Leistungsentgelte verlangt werden könnten. Hierin erschöpfe sich jedoch auch die gesetzgeberische Zielsetzung, durch die nicht das Synallagma von Leistung und Leistungsentgelt habe aufgehoben werden sollen. Von der unter Ziffer 1 des angefochtenen Bescheides beanstandeten Klausel beabsichtige sie grundsätzlich nicht, Gebrauch zu machen. Sie sei grundsätzlich daran interessiert und dazu bereit, ihre vertraglich vereinbarten Leistungen umgehend nach Vertragsschluss zu erbringen, sofern sie dafür - jedenfalls nachträglich - die entsprechenden Entgelte verlangen könne.

Die Klägerin beantragt,

den Bescheid der RegTP vom 09. August 2001 aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte ist weiterhin der Ansicht, Entgeltgenehmigungen nach § 39 TKG entfalteten ihre Wirkung erst ab Erlass. Soweit die Klägerin sich auf ihr Recht zur Ausübung der Einrede des nicht erfüllten Vertrages berufe, sei darauf zu verweisen, dass diese nur dann einschlägig sei, wenn keine Vorleistungspflicht bestehe. Es sei indes gerade Anliegen des angefochtenen Bescheides, eine vertragliche Vorleistungspflicht der Klägerin zu statuieren.

Wegen des weiteren Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Gerichtsakten - auch in den Verfahren 1 K 6997/01, 1 L 1915/01 und 1 L 2056/01 - und der von der RegTP vorgelegten Verwaltungsvorgänge verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Die Klage hat nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.

Zunächst ist Ziffer 1 des angefochtenen Bescheides der RegTP vom 09. August 2001 rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO).

Allerdings ist die von der RegTP für die den Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung und Inhouse-Verkabelung in Form physischer Doppelader-Metallleitungen (anders als für den der sog. LWL-Technik) regelnden Vertragsbereiche herangezogene Ermächtigungsgrundlage des Art. 4 Abs. 3 VO Nr. 2887/2000 vorliegend nicht einschlägig. Denn wie der Zusammenhang dieser Regelung mit den übrigen Vorschriften der VO Nr. 2887/2000, die eine ex-ante- Genehmigungspflicht nicht kennen, zeigt, kann es nicht im Sinne von Art. 4 Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 VO Nr. 2887/2000 "unfair" sein, wenn die Klägerin vertragliche Regelungen im Zusammenhang mit der nur nach nationalem Recht erforderlichen Entgeltgenehmigung trifft,

vgl. hierzu: Beschluss der Kammer vom 04. Oktober 2001 - 1 L 1915/01 -.

Dies allein ist indes letztlich unschädlich, da Art. 1 Abs. 4 VO Nr. 2887/2000 die Beibehaltung der im Einklang mit dem Gemeinschaftsrecht stehenden, "eingehenderen Bestimmungen" der Mitgliedstaaten, mithin auch derjenigen des TKG, für zulässig erklärt.

Als Ermächtigungsgrundlage für die angegriffene Verfügung kommt hiernach insgesamt nur § 33 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. Abs. 1 TKG in Betracht.

Nach § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG hat ein Anbieter, der auf einem Markt für Telekommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit über eine marktbeherrschende Stellung nach § 19 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB ) verfügt, Wettbewerbern auf diesem Markt diskriminierungsfrei den Zugang zu seinen intern genutzten und seinen am Markt angebotenen Leistungen, soweit sie wesentlich sind, zu den Bedingungen zu ermöglichen, die er sich selbst bei der Nutzung dieser Leistungen für die Erbringung anderer Telekommunikationsdienstleistungen einräumt, es sei denn, dass die Einräumung ungünstigerer Bedingungen sachlich gerechtfertigt ist. Nach § 33 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 TKG kann die Regulierungsbehörde dem Marktbeherrscher, der gegen diese Verpflichtungen verstößt und seine Stellung missbräuchlich ausnutzt, ein be- stimmtes Verhalten auferlegen. Zuvor sind die Beteiligten aufzufordern, den beanstandeten Missbrauch abzustellen.

Die genannten Voraussetzungen lagen im insoweit maßgeblichen Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung,

vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 25. April 2001 - 6 C 6.00 -, Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein- Westfalen (OVG NRW), Urteil vom 07. Februar 2000 - 13 A 180/99 -; Urteil der Kammer vom 05. No- vember 1998 - 1 K 5929/97 -.

hinsichtlich der mit Ziffer 1 des angefochtenen Bescheides beanstandeten Klausel vor.

Dass die Klägerin im maßgeblichen Zeitpunkt der behördlichen Entscheidung auf dem sachlich relevanten Markt für Telekommunikationsdienstleistungen eine marktbeherrschende Stellung hatte, unterliegt keinen ernstlichen Bedenken. Bei dem Zugang zur TAL sowie zur Inhouse-Verkabelung handelt es sich um eine intern genutzte Leistung im Sinne von § 33 Abs. 1 TKG,

vgl. BVerwG, Urteil vom 25. April 2001 - 6 C 6.00 - NVwZ 2001, 1399; OVG NRW, Beschluss vom 15. Februar 2002 - 13 B 4075/00 -, Urteil der Kammer vom 08. Juni 2000 - 1 K 4450/98 -.

Da die mit Ziffer 1 des Bescheides vom 09. August 2001 beanstandete Klausel der Geltendmachung der der Klägerin ihrer Ansicht nach zustehenden Einrede des nicht erfüllten Vertrages gemäß § 320 Abs. 1 Satz 1 BGB dienen soll, nicht aber die Verpflichtung der Klägerin zur Zugangsgewährung insgesamt in Frage steht, handelt es sich insoweit lediglich um Bedingungen der Leistungserbringung; auf diese bezieht sich ausweislich des Wortlauts des § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG das Merkmal der Wesentlichkeit nicht.

Die Klägerin hat ferner ihre marktbeherrschende Stellung durch die Verwendung der unter Ziffer 1 des angefochtenen Bescheides beanstandeten Klausel zunächst insoweit missbräuchlich ausgenutzt (§ 33 Abs. 2 Satz 1 TKG), als Verträge über den Zugang zur TAL in Rede stehen; eine sachliche Rechtfertigung für die den Vertragspartnern durch diese Klausel auferlegte Beschränkung besteht nicht.

Die Kammer hat - im Rahmen ihrer Ausführungen zur rückwirkenden Erteilung von Entgeltgenehmigungen für den Zugang zur TAL - die Frage der Vorleistungspflicht der Klägerin bereits bejaht und insoweit ausgeführt:

"Darüber, ob eine Entgeltgenehmigung nach § 39, 27 Abs. 1 Nr. 1 TKG rückwirkend erteilt werden kann oder nicht, kann dem Wortlaut der Vorschriften über das Ex-ante-Regulierungsverfahren nichts entnommen werden. Ob ihr Rückwirkung zukommt ist deshalb nach Sinn und Zweck der Genehmigungsvorschrift zu entscheiden,

so auch: OVG NRW, Urteil vom 16.12.1981 - 14 A 1894/81 -, NJW 1982, 1771.

Sinn und Zweck des Entgeltgenehmigungsverfahrens sprechen dafür, dass die Entgeltgenehmigung im Falle der Genehmigung von Entgelten für die Gewährung besonderer Netzzugänge nach § 39, 27 Abs. 1 Nr. 1 TKG auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses zurückwirkt, in dem das nach § 39 TKG genehmigungsbedürftige Entgelt vereinbart wurde. Das Ex-ante-Genehmigungserfordernis ist nach dem TKG als präventives Verbot mit Erlaubnisvorbehalt ausgestaltet; die Genehmigung besitzt privatrechtsgestaltende Wirkung (vgl. § 29 TKG). Aus der Rechtsnatur als präventives Verbot mit Erlaubnisvorbehalt folgt, dass das der Regulierung unterliegende Unternehmen nur so lange an der Erhebung von Entgelten gehindert sein soll, bis die von ihm vereinbarten Entgelte genehmigt sind. Hat eine Überprüfung der vereinbarten Entgelte im Rahmen des Genehmigungsverfahrens ergeben, dass sie nicht gegen die Entgeltmaßstäbe der §§ 24, 27 TKG verstoßen, besteht kein sachlicher Grund dagegen, dass das antragstellende Unternehmen diese nicht schon ab dem Zeitpunkt des Vertragsschlusses verlangen kann. Denn ab diesem Zeitpunkt ist es auch seinerseits verpflichtet, die von ihm vertraglich geschuldeten Leistungen zu erbringen. Auch aus der Rechtsnatur der Entgeltgenehmigung als privatrechtsgestaltender Verwaltungsakt folgt, dass sie auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses über die Gewährung des besonderen Netzzugangs zurückwirkt. Denn das Erfordernis einer öffentlich-rechtlichen Genehmigung ist nach der zivilgerichtlichen Rechtsprechung Rechtsbedingung für das der Genehmigung unterliegende Privatgeschäft, mit der Folge, dass der privatrechtliche Vertrag - nur - bis zum Ergehen einer Entgeltgenehmigung schwebend unwirksam bleibt. Wird aber die Genehmigung erteilt, ist die Bedingung erfüllt und das Privatrechtsgeschäft somit vom Zeitpunkt seines Abschlusses an wirksam,

vgl. Stelkens/Bonk, VwVfG, 5. Aufl. 1998, § 35 Rn. 141.

Für die Annahme einer Rückwirkung spricht ferner die Bestimmung des § 29 Abs. 2 Satz 1 TKG. Denn aus der dort angeordneten nur teilweisen Unwirksamkeit von Verträgen, die andere als die genehmigten Entgelte enthalten, wird deutlich, dass die Genehmigung nicht konstitutiv für den Entgeltanspruch der Klägerin ist. Vielmehr bleiben aufgrund der Regelung des § 29 Abs. 2 Satz 1 TKG - auch vor Erlass einer Genehmigung - geschlossene Verträge wirksam, soweit sie mit den - späteren - Regelungen der Entgeltgenehmigung übereinstimmen. Dass die Entgeltgenehmigung nach §§ 39, 27 Abs. 1 Nr. 1 TKG auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses über die Gewährung eines besonderen Netzzugangs zurückwirkt, folgt weiterhin aus dem besonderen nur für Entgelte nach § 39 TKG geltenden Erfordernis der Ein- zelvertragsbezogenheit. Dieses besondere Genehmigungserfordernis ver- langt für einen Antrag auf Genehmigung von Entgelten für einen beson- deren Netzzugang die Vorlage konkret abgeschlossener Einzelverträge; die Vorlage bloßer Entgeltansätze und Preisvorstellungen, wie sie in bloßen Muster- oder Standardverträgen enthalten sind, genügt dagegen nicht,

vgl. VG Köln, Urteil vom 06.04.2000 - 1 K 3375/98 -.

Dieses für Entgelte nach § 39 TKG zusätzlich geltende Genehmigungserfordernis hat für die Klägerin zur Folge, dass sie sich bereits vor Antragstellung und damit auch vor Ergehen der Genehmigungsentscheidung vertraglich zu den von ihr geschuldeten Leistungen verpflichten muss. Lehnte man die Rückwirkung der Entgeltgenehmigung aber ab, hätte dies zur Konsequenz, dass die Klägerin - wenn man ihr kein Leistungsverweigerungsrecht zugesteht - die von ihr geschuldeten Leistungen unentgeltlich erbringen müsste. Dies wäre nach dem Inhalt der Entgeltregulierungsbestimmungen, die davon ausgehen, dass dem marktbeherrschenden Unternehmen für erbrachte Leistungen i.S.d. § 39 TKG Entgelte in Höhe der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung zustehen, nicht gerechtfertigt. Die Genehmi- gungspraxis der Beklagten, die dahin geht, zeitgleich mit der - ihrer Auffas- sung nach nur ex nunc wirkenden - endgültigen Genehmigung, eine sog. vorläufige Genehmigung nach § 78 TKG zu erteilen, die auf den Zeitpunkt der Antragstellung der Klägerin zurückwirkt, könnte diesen Nachteil nicht in rechtlich zulässiger Weise ausgleichen. Selbst vom Rechtsstandpunkt der Beklagten aus, wonach eine Entgeltgenehmigung nur für die Zukunft wirkt, wäre ihr eine solche vorläufige Regelung nicht möglich. Denn beim Erlass vorläufiger Regelungen nach § 78 TKG ist sie an den Entscheidungsrahmen in der Hauptsache gebunden. Sie kann über ihn nicht hinausgehen,

vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 11. Aufl. § 123 Rn. 9; Schoch, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Stand: Januar 2000, § 123 Rn. 140.

Dies tut die Beklagte aber, wenn sie einer vorläufigen Genehmigung - wenn auch nur bis zur Antragstellung - Rückwirkung zukommen lässt, obwohl sie davon ausgeht, dass eine endgültige Entgeltgenehmigung - und damit die Entscheidung in der Hauptsache - nur für die Zukunft wirken kann. Zudem handelt die Beklagte mit ihrer Genehmigungspraxis der nur vorläufigen Rechtsnatur einer Regelung nach § 78 TKG zuwider, weil sie den einstweiligen Entgeltanordnungen für die Zeit von der Antragstellung der Klägerin bis zum Ergehen der eigentlichen Genehmigung faktisch doch Endgültigkeit beimisst.

Telekommunikationsrechtliche Bestimmungen stehen der Annahme der Rückwirkung der Entgeltgenehmigung nach §§ 39, 27 Abs. 1 Nr. 1 TKG nicht entgegen. Entgegen der Auffassung der Beklagten besagt die Ausgestaltung als Vorabgenehmigungsverfahren nichts zur rechtlichen Wirkung der Genehmigung, sondern nur dazu, dass die Entgelte vor ihrer Erhebung i.S.d. § 29 Abs. 1 TKG - und nicht wie im Falle der Ex-post- Regulierung danach - auf ihre Vereinbarkeit mit den Kostengrundsätzen der §§ 24, 27 TKG zu überprüfen sind. Die im Interesse des der Regulierung unterliegenden Unternehmens zu beachtenden kurzen Fristen des § 28 TKG behalten auch bei Annahme der Rückwirkung ihren Sinn. Denn das marktbeherrschende Unternehmen kann bis zum Zeitpunkt der Genehmigungsentscheidung seine vertraglichen Ansprüche nicht realisieren. ...... Aus Gründen des Wettbewerbs- und Wettbewerberschutzes ist es ebenfalls nicht geboten, die Rückwirkung der Entgeltgenehmigung nach §§ 39, 27 Abs. 1 Nr. 1 TKG auszuschließen. Zwar ist einzuräumen, dass der Anreiz der Klägerin zu rechtzeitiger Vorlage eines vollständigen Entgeltantrages durch die Annahme einer rückwirkenden Genehmigung gemindert werden kann. Diese Anreizminderung fällt allerdings nicht entscheidend ins Gewicht. Denn auch bei Annahme der Rückwirkung der Genehmigung besteht für die Klägerin ein eigenes wirtschaftliches Interesse an einem frühzeitigen Ergehen einer Entgeltgenehmigung. Dieses wirtschaftliche Interesse folgt daraus, dass die Klägerin bis zur Genehmigungsentscheidung vorübergehend an der Realisierung ihrer vertraglichen Entgeltansprüche gehindert (§ 29 Abs. 1 TKG) ist und sie ihrerseits vorleistungspflichtig ist, weil ihr wegen des rückwirkend entstehenden Entgeltanspruchs bis zum Ergehen der Entgeltgenehmigung kein Recht zur Verweigerung der ihrerseits geschuldeten Leistungen zusteht. ..... Schließlich darf nicht übersehen werden, dass die Annahme der Rückwir- kung der Entgeltgenehmigung nach §§ 39, 27 Abs. 1 Nr. 1 TKG auch für die Wettbewerber der Klägerin vorteilhaft ist. Dieser Vorteil folgt daraus, dass der Klägerin - wegen des ihr aufgrund der Rückwirkung vom Zeitpunkt des Vertragsschlusses an garantierten Entgeltanspruches - für die Zeit bis zum Ergehen der Genehmigungsentscheidung, in der sie gemäß § 29 TKG vorübergehend keine Entgelte von ihren Wettbewerbern erheben kann, nicht die von ihr geschuldeten Leistungen verweigern darf. Die Wettbewerber erhalten damit unmittelbar nach Vertragsschluss Zugang zu den Leistungen der Klägerin, ohne dass Streit über ein der Klägerin während der Dauer des Genehmigungsverfahrens zustehendes Leistungsverweigerungsrecht entstehen kann,"

vgl. Urteile der Kammer vom 09. November 2000 - 1 K 10406/98 - sowie vom 30. August 2001 - 1 K 9669/98 -.

Hieran hält die Kammer nach nochmaliger Überprüfung ihres Rechtsstandpunktes fest. Soweit das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen demgegenüber eine Vorleistungspflicht des Marktbeherrschers verneint hat,

vgl. Beschluss vom 14. Dezember 2001 - 13 B 1362/01 -, in dem es die aufschiebende Wirkung der vorliegenden Klage angeordnet hat,

ist dem nicht zu folgen.

In Ansehung der Umstände, dass § 35 Abs. 1 TKG eine Verpflichtung des Marktbeherrschers zur Gewährung des Netzzugangs ohne entgeltabhängige Einschränkungen statuiert und dass nach der gesetzlichen Abfolge die Frage der Entgeltgenehmigung nach § 39 TKG unabhängig von der Verpflichtung zur Zugangsgewährung ausgestaltet ist, ist weiterhin von einer öffentlich-rechtlichen Vorleistungspflicht auszugehen, die durch die Einrede aus § 320 Abs. 1 Satz 1 BGB unterlaufen würde,

in diese Richtung wohl auch Manssen, Telekommunikations- und Multimediarecht, § 35 Rdn. 13, indem er ausführt, die Gewährung des Netzzugangs sei von der Genehmigung des Entgelts nicht abhängig.

Gegen ein derartiges Leistungsverweigerungsrecht spricht ferner die Regelung des § 29 Abs. 2 Satz 2 TKG,

a.A. wohl: OVG NRW, Beschluss vom 14. Dezember 2001 - 13 B 1362/01 -.

Nach dieser Regelung kann die Regulierungsbehörde die Durchführung eines Rechtsgeschäfts untersagen, das ein anderes als das genehmigte Entgelt enthält. Darunter fällt nicht nur die betragsmäßige Abweichung von einer Entgeltgenehmigung, sondern erst recht der Fall, dass ein Entgelt verlangt wird, obwohl noch keinerlei Genehmigung erteilt wurde,

vgl. Urteil der Kammer vom 30. August 2001 - 1 K 1725/98 -, Juris.

Macht aber die Klägerin von der Einrede des nicht erfüllten Vertrages Gebrauch und verweigert sie somit vor Erlass der Genehmigung im Sinne des § 320 Abs. 1 Satz 1 BGB "die ihr obliegende Leistung bis zur Bewirkung der Gegenleistung", so verlangt sie nicht nur entgegen § 29 Abs. 1 TKG ein nicht genehmigtes Entgelt, sondern führt damit zugleich ein gemäß § 29 Abs. 2 Satz 2 TKG untersagungsfähiges Rechtsgeschäft durch.

Gegen ein Leistungsverweigerungsrecht spricht im Übrigen auch die vom Bundesverwaltungsgericht getroffene Wertung, die Weigerung der Klägerin, Wettbewerbern ein Angebot über den Zugang zur TAL zu machen, stelle ein missbräuchliches Verhalten im Sinne des § 33 Abs. 1 TKG dar,

vgl. BVerwG, a.a.O.

Diese hätte nicht erfolgen können, wenn die Klägerin - mangels geschlossenen Vertrages bzw. vorliegender Entgeltgenehmigung - noch nicht zur Zugangsgewährung verpflichtet wäre, sondern bis zur Erteilung dieser Genehmigung ein Zurückbehaltungsrecht hätte.

Damit aber stellt sich eine Vertragsklausel, die der Umgehung dieser Vorleistungspflicht dienen soll, als ein sachlich nicht gerechtfertigtes Verhalten im Sinne des § 33 Abs. 1 TKG dar. Dieses ist auch missbräuchlich, da die Klägerin damit als Marktbeherrscherin ein Marktergebnis durchsetzen will, welches sie bei funktionsfähigem Wettbewerb nicht erreichen könnte,

vgl. hierzu: BVerwG, a.a.O., Seite 1406.

Denn dass in einem solchen Falle andere Marktbeherrscher den Zugang zu ihrer TAL ebenfalls bis zur Entgeltgenehmigung verweigern würden, ist unwahrscheinlich, da damit für die Dauer der Leistungsverweigerung auf Einnahmen verzichtet würde.

Vorstehende Überlegungen gelten auch für die Verträge der Klägerin über die Endleitung (Inhouse-Verkabelung). Letzere bildet einen Teil der TAL und reicht vom Abschlusspunkt der Linientechnik, der in der Regel im Gebäude der Endkunden angebracht ist, bis zur jeweiligen Teilnehmerabschlusseinrichtung bzw. bis zur ISDN-Netzabschlusseinrichtung in der Wohnung des Endkunden. Die Eigentumslage hinsichtlich der Inhouse-Infrastruktur gestaltet sich unterschiedlich. Die Inhouse-Verkabelung wurde entweder von den Hauseigentümern selbst oder von der Klägerin verlegt. Im ersten Fall steht sie im Eigentum des Hauseigentümers; im zweiten Fall hängt die Eigentumslage davon ab, ob die Inhouse-Leitungen als wesentlicher Bestandteil mit dem Grundstück verbunden wurden,

vgl. Urteil der Kammer vom 08. Juni 2000 - 1 K 4450/98 -.

Unabhängig von der Eigentumslage folgt auch hinsichtlich der Inhouse- Verkabelung eine Verpflichtung des Marktbeherrschers zur Zugangsgewährung aus § 35 Abs. 1 TKG; auch insoweit steht der Zugang zu "seinem Telekommunikationsnetz oder zu Teilen desselben" im Sinne der zitierten Vorschrift in Rede. Denn für das Betreiben von Telekommunikationsnetzen im Sinne auch des § 35 Abs. 1 TKG ist es nicht erforderlich, dass das marktbeherrschende Unternehmen Eigentümer der von ihm dafür genutzten Leitungen ist; es genügt die "Funktionsherrschaft", d.h. die rechtliche und tatsächliche Kontrolle (vgl. § 3 Nr. 1, 2 letzter Halbsatz TKG). Über diese verfügt die Klägerin auch hinsichtlich nicht in ihrem Eigentum stehender Hausverkabelungen,

vgl. hierzu das letztzitierte Urteil der Kammer.

Soweit sich Ziffer 3 des angefochtenen Bescheides auf dessen Ziffer 1 bezieht, ist auch sie nach dem oben Gesagten rechtmäßig. Sie war die notwendige Konsequenz der in Ziffer 1 ausgesprochenen Aufforderung und diente der Klärung, ob die Klägerin den beanstandeten Missbrauch von sich aus abstellen würde oder es der besonderen Untersagungsverfügung nach § 33 Abs. 2 Satz 1 TKG bedurfte.

Ziffer 2 des angefochtenen Bescheides der RegTP vom 09. August 2001 ist demgegenüber rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Insoweit lagen die Voraussetzungen für ein behördliches Einschreiten nach § 33 Abs. 2 Satz 2, Abs. 1 TKG nicht vor.

Nach der im Klageverfahren erfolgten Klarstellung, dass die mit Ziffer 2 des angefochtenen Bescheides beanstandete Klausel zum einen nur für den Fall Geltung beanspruchen soll, dass eine rückwirkende Genehmigungserteilung erfolgt und sie zum anderen rein deklaratorischen Charakter haben, nicht aber darüber hinaus auch für etwaige genehmigungsfreie Zeiträume Entgelterhebungen ermöglichen können soll, geht das Gericht davon aus, dass die genannte Vertragsklausel nur das zum Ausdruck bringt, wozu der Wettbewerber - nach dem oben Gesagten - ohnehin vertraglich verpflichtet ist. Damit aber bedeutet ihre Verwendung kein sachlich nicht gerechtfertigtes Verhalten im Sinne des § 33 TKG.

Dies gilt auch in Ansehung des Umstandes, dass die durch die beanstandete Klausel festgeschriebene vertragliche Nachzahlungsverpflichtung des Wettbewerbers auch für den Fall gelten soll, dass die RegTP - zunächst - weiterhin endgültige Entgeltgenehmigungen lediglich mit Wirkung ex-nunc erteilt und dadurch - vorübergehend - ein genehmigungsfreier Zeitraum eröffnet würde. Da jedoch - wie dargelegt - eine solche Einschränkung der Genehmigung auf eine Wirkung ex-nunc rechtswidrig wäre, wäre sie jeweils gerichtlich zu korrigieren. Das Anliegen, eine rechtswidrige Behördenpraxis vertragsrechtlich "abzufedern", rechtfertigt indes nicht die Annahme eines missbräuchlichen Verhaltens der Klägerin,

vgl. hierzu: OVG NRW, Beschluss vom 14. Dezember 2001 - 13 B 1362/01 -.

Ziffer 3 des Bescheides vom 09. August 2001 ist hiernach teilweise - nämlich soweit sie sich auf Ziffer 2 bezieht - aufzuheben.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 167 VwGO, 709 der Zivilprozessordnung.

Die Zulassung der Berufung beruht auf § 124 a Abs. 1 S. 1 i.V.m. § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO, die der Sprungrevision auf § 134 i.V.m. § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO.