Verwaltungsgericht Köln, 1 K 539/99

T a t b e s t a n d

Die Klägerin, , ist Rechtsnachfolgerin der E. . Sie ist Eigentümerin der Telekommunikationsnetze der ehemaligen E. und der hierzu gehörenden technischen Einrichtungen.

Seit Mai 1997 schloss die Klägerin Zusammenschaltungsvereinbarungen mit anderen Anbietern von Telekommunikationsdienstleistungen. Auf Grund dieser Zusammenschaltungsvereinbarungen wird es den bisherigen Endkunden der Klägerin ermöglicht, Ferngespräche über die Telekommunikationsnetze der Zusammenschaltungspartner zu führen. Die Klägerin ermöglicht ihren Kunden seit dem 1. Januar 1998, bei einem Wechsel des Netzbetreibers und Verbleiben am selben Standort die ihnen zugeteilte Rufnummer beizubehalten - Nummernportabilität -.

Nachdem die Beklagte durch Bescheid vom 07. April 1998 - dieser ist Gegenstand des Verfahrens 1 K 3741/98 - einen Entgeltgenehmigungsantrag der Klägerin hinsichtlich dieser Leistung vom 26. Januar 1998 abgelehnt hatte, stellte die Klägerin unter dem 29. Oktober 1998 bei der Beklagten einen Antrag auf Genehmigung geringerer Entgelte für die Nummernportierung als im Antrag vom 26. Januar 1998 vorgesehen. Hinsichtlich der Entgelthöhe seien gegenüber dem früheren Genehmigungsantrag Anpassungen vorgenommen worden, die aus einer Modifizierung der Prozesszeiten resultierten sowie daraus, dass Ressort- Stundensätze und Gemeinkostenzuschläge geändert worden seien. Die im früheren Antrag angegebenen Prozesszeiten hätten auf einer Schätzung beruht; sie seien nunmehr durch tatsächlich beobachtete Prozesszeiten ersetzt worden. Die Klägerin bat um Einbeziehung der nunmehr vorgelegten Kostennachweise in die vorangegangenen Verfahren betreffend u.a. die Rufnummernmitnahme. Diesen Antrag wies die Beklagte mit Bescheid vom 22. Dezember 1998, der Klägerin zugestellt am 28. Dezember 1998, wegen fehlenden Sachentscheidungsinteresses als unzulässig zurück. Wie sie bereits durch den Bescheid vom 07. April 1998 entschieden habe, erbringe die Klägerin mit der Nummernportierung gegenüber den Endkunden keine entgeltfähige Leistung, weshalb für sie auch keine Möglichkeit bestehe, die nunmehr wiederum erstrebte Genehmigung auszunutzen. Durch die damalige Ablehnung des früheren Entgeltgenehmigungsantrages habe sie, die Beklagte, sich zudem gebunden; eine wesentliche Änderung der Sach- und Rechtslage, die etwa eine nunmehr abweichende Entscheidung rechtfertigen könne, sei nicht eingetreten. Allerdings lasse sich auch aus ihrer Sicht aufgrund zwischenzeitlich gewonnener Erkenntnisse nicht mehr ausschließen, dass für die Klägerin mit der Sicherstellung der Rufnummernportabilität zusätzlicher Aufwand verbunden sei, der über den Aufwand der bloßen Kündigung hinausgehe. Es bestehe jedoch kein Anlass, von der Entscheidung vom 07. April 1998, die nicht rechtsfehlerhaft gewesen sei, abzuweichen; vielmehr würden die dort dargelegten Gründe uneingeschränkt aufrecht erhalten.

Mit Schriftsatz vom 29. Dezember 1998 nahm die Klägerin den Entgeltgenehmigungsantrag vom 29. Oktober 1998 zurück.

Die Beklagte teilte der Klägerin daraufhin unter dem 13. Januar 1999 mit, eine Rücknahme des Antrages sei nicht mehr möglich, da das Genehmigungsverfahren mit Zustellung des Ablehnungsbescheides am 28. Dezember 1998 abgeschlossen gewesen sei und der Verwaltungsakt gemäß § 43 Abs. 1 Satz 1 VwVfG Wirksamkeit erlangt habe.

Am 22. Januar 1999 hat die Klägerin gegen den Bescheid vom 22. Dezember 1998 Klage erhoben. Sie ist der Ansicht, ihr Genehmigungsantrag vom 29. Oktober 1998 sei zu Unrecht als unzulässig abgelehnt worden. Es handele sich schon deshalb um einen anderen Verfahrensgegenstand als denjenigen, den der Bescheid vom 07. April 1998 betroffen habe, weil ein geringeres Entgelt beantragt worden sei, dem wiederum eine neue Kostenkalkulation zugrunde gelegen habe. Im Übrigen habe der Bescheid vom 07. April 1998 keine materielle Entscheidung beinhaltet; die dortige Ablehnung sei aus formalen Gründen erfolgt, wie sich aus der im Tenor verwendeten Formulierung "Ablehnung" statt "Versagung" ergebe. Wenigstens hätte die Beklagte das Verfahren wiederaufgreifen können und müssen. Materiell seien die mit Antrag vom 29. Oktober 1998 geltend gemachten Entgelte genehmigungsfähig.

Die Klägerin beantragt nach Klagerücknahme im Übrigen,

den Bescheid der Beklagten vom 22. Dezember 1998 aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Grund für die Ablehnung des ersten Entgeltantrages im Bescheid vom 07. April 1998 seien materielle Erwägungen gewesen. Die Beklagte ist weiterhin der Ansicht, die Klägerin erbringe mit der Rufnummernportierung gegenüber ihren Kunden keine entgeltfähige Leistung und verweist insofern auf ihren Vortrag im Verfahren 1 K 3741/98.

Wegen des weiteren Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Gerichtsakten - auch im Verfahren 1 K 3741/98 - und der von der Beklagten jeweils vorgelegten Verwaltungsvorgänge verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Das Verfahren ist gemäß § 92 Abs. 3 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) einzustellen, soweit die Klägerin die Klage zurückgenommen hat.

Die noch anhängige Anfechtungsklage hat Erfolg.

Sie ist zunächst zulässig. Insbesondere steht vorliegend ein anderer Streitgegenstand in Rede als derjenige des Verfahrens 1 K 3741/98. Der hier streitgegenständliche Bescheid vom 22. Dezember 1998 verhält sich nämlich zu einem Genehmigungsantrag, der sich der Höhe der beantragten Entgelte sowie der zugrundliegenden Kostenkalkulation nach sachlich unterscheidet von dem durch Bescheid vom 07. April 1998 abgelehnten Genehmigungsantrag der Klägerin vom 26. Januar 1998. Stehen aber die jeweiligen Genehmigungsanträge - wie hier - in einem aliud-Verhältnis zueinander, gilt dies auch für die durch diese Anträge veranlassten Bescheide vom 07. April und 22. Dezember 1998.

Die Anfechtungsklage ist auch begründet.

Der angefochtene Bescheid vom 22. Dezember 1998 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

Die Beklagte durfte den Entgeltgenehmigungsantrag der Klägerin vom 29. Oktober 1998 nicht als unzulässig zurückweisen.

Insbesondere folgte eine Unzulässigkeit des Genehmigungsantrages vom 29. Oktober 1998 zunächst nicht aus einem fehlenden Sachbescheidungsinteresse der Klägerin. Dem Sachbescheidungsinteresse im Verwaltungsverfahren entspricht das Rechts- schutzinteresse im Verwaltungsprozess. Es muss ein rechtliches oder wirtschaftliches Interesse an der Entscheidung der Behörde bestehen. Fehlt es, wird die Entscheidung unzulässig. So muss etwa die Möglichkeit bestehen, die erstrebte Genehmigung auszunutzen,

vgl. P. Stelkens/Schmitz: in Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, Kommentar, 6. Auflage, § 9 Rdn. 143 f.

Entgegen der Annahme der Beklagten handelt es sich indes bei der Rufnummernportierung um Sprachtelefonie und damit um eine entgeltfähige Endkunden(teil-)leistung. Diesbezüglich hat die Kammer im Urteil vom heutigen Tage im Verfahren 1 K 3741/98 unter Bezugnahme auf das den Beteiligten bekannte Urteil der Kammer vom 10. Mai 2001 - 1 K 958/98 - ausgeführt:

Unter diesen Umständen kann es für die rechtliche Einordnung der in Rede stehenden Telekommunikationsdienstleistungen nur darauf ankommen, ob sie die Voraussetzungen der Begriffsbestimmung des § 3 Nr. 15 TKG erfüllen. Danach ist "Sprachtelefondienst" im Sinne des TKG "die gewerbliche Bereitstellung für die Öffentlichkeit des direkten Transports und der Vermittlung von Sprache in Echtzeit von und zu den Netzabschlusspunkten des öffentlichen, vermittelnden Netzes, wobei jeder Benutzer das an solch einem Netzabschlusspunkt angeschlossene Endgerät zur Kommunikation mit einem anderen Netzabschlusspunkt verwenden kann".

Die Leistungen Preselection und Rufnummernmitnahme lassen sich - was hier allein umstritten ist - als Bereitstellung des Transports und der Vermittlung von Sprache beurteilen. Sie sind nämlich Teil der - insgesamt in den Blick zu nehmenden - technischen Einrichtungen, welche zur Übermittlung der Sprache zwischen dem jeweiligen Kunden der Klägerin und dessen Anrufpartner unerlässlich sind. Das ergibt sich aus der technischen Erläuterung dieser Vorgänge, wie sie von den Beteiligten inhaltlich übereinstimmend gegeben wird. Danach werden beide Leistungen durch Umprogrammierungsmaßnahmen in der für den Anschluss des Kunden zuständigen Teilnehmervermittlungsstelle der Klägerin erbracht. ...... Bei der Rufnummernportierung wird im Rechner der für die den bisherigen Kunden der Klägerin maßgeblichen Teilnehmervermittlungsstelle ein Datensatz hinterlegt, der sicherstellt, dass die Verbindung von dieser Teilnehmervermittlungsstelle zunächst zu einem sog. Rufnummernportierungsserver geführt wird. In diesem Server werden die Informationen einprogrammiert, die darüber Auskunft geben, bei welchem Teilnehmernetzbetreiber der betreffende Kunde - nunmehr - seinen Anschluss hat und welche Teilnehmervermittlungsstelle des anderen Netzbetreibers für diesen Anschluss des Endkunden zuständig ist. ....(Es) geht ... also um Leitwegänderungen, die sich ebenso wie sonstige vermittlungstechnische Vorgänge beim Aufbau und beim Halten der jeweiligen Verbindung zwanglos dem Sprachtelefondienst zurechnen lassen.

Dem lässt sich nicht entgegenhalten, dass es sich jeweils nur um eine einmalige Leistung handele, die sich in der bloßen Programmierung erschöpfe. Denn dagegen spricht, dass auch sonstige einmalige Leistungen, wie etwa die Verlegung von Leitungen oder die Errichtung von Gebäuden für Vermittlungsstellen, kostenmäßig (vgl. § 2 Abs. 2 TEntGV) dem Sprachtelefondienst zuzurechnen sind. Außerdem erschöpfen sich Preselection und Rufnummernportierung nicht in einmaligen Dateiänderungen. Vielmehr wirken sich diese bei jeder davon erfassten Verbindung aus. Dass es sich "nur" um Programmierungsmaßnahmen handelt, unterscheidet sie nicht wesentlich von sonstigen, für die Verbindungsführung maßgeblichen Arbeiten in EDV-gestützten Vermittlungsstellen......

Auch kann gegen die Einordnung als Sprachtelefondienst nicht eingewendet werden, dass es sich bei Preselection und Rufnummernportierung nur um Teilleistungen handele. Denn der Transport und die Vermittlung von Sprache setzen sich ohnehin aus einer Vielzahl von Einzelvorgängen und -leistungen zusammen, die bei der rechtlichen Qualifizierung nicht isoliert betrachtet werden dürfen. Dies zeigt sich auch an der Regelung des § 27 Abs. 1 Nr. 1 TKG, wonach die Entgeltgenehmigung nach § 25 Abs. 1 TKG auf der Grundlage der "auf die einzelne Dienstleistung" entfallenden Kosten zu erfolgen hat. Dies setzt voraus, dass die "einzelne" Dienstleistung überhaupt nach § 25 Abs. 1 TKG genehmigungspflichtig ist, was wiederum nur dann der Fall sein kann, wenn der Umstand der bloßen Teilleistung (innerhalb des Angebots von Sprachtelefondienst) nicht entgegensteht.

Schließlich lässt sich nicht mit Erfolg einwenden, es fehle an der für den Begriff der Vermittlung erforderlichen Auswahlmöglichkeit zwischen mehreren Endpunkten.

vgl. Schütz in Beck`scher TKG-Kommentar, a.a.O., Rn. 18 a zu § 3 und Rn. 59 zu § 6 ; Manssen, Telekommunikations- und Multimediarecht, Kommentar , Rn. 27 zu § 3 TKG.

Es kann dahingestellt bleiben, ob dieses Merkmal, das aus der Zeit des Telefondienstmonopols des Bundes stammt (vgl. § 1 Abs. 4 FAG a.F.), auch noch nach Aufhebung dieses Monopols zur Auslegung des Vermittlungsbegriffs des TKG herangezogen werden kann. Denn selbst wenn man dies bejahte, wäre die Auswahlmöglichkeit gegeben. Es ist nämlich auch in dieser Hinsicht nicht allein auf die Teilleistungen Preselection und Rufnummernportierung abzustellen. Vielmehr ist auch im vorliegenden Zusammenhang der Gesamthergang der Sprachübermittlung zwischen dem Anrufer und seinem Gesprächspartner in den Blick zu nehmen, wie er nach der Leitwegänderung infolge von Preselection und Rufnummerübertragung abläuft. Der Kunde der Klägerin ist nicht etwa wie bei einer Festverbindung auf einen bestimmten Netzabschlusspunkt festgelegt, sondern er hat weiterhin die Wahl zwischen mehreren Endpunkten (nicht Zusammenschaltungspunkten). Über welche Wege innerhalb des Netzes der Klägerin und des damit zusammengeschalteten Netzes des anderen Betreibers die Sprachverbindung letztlich abläuft, ist für die Frage der Auswahlmöglichkeit zwischen mehreren Gesprächspart- nern unerheblich.

Dass die in § 43 Abs. 5 und 6 TKG ausdrücklich geregelten Leistungen Preselection und Rufnummernportierung vom TKG- Gesetzgeber nicht nur als Telekommunikationsdienstleistungen, sondern darüber hinaus als Sprachtelefondienstleistungen angesehen werden, lässt sich schließlich auch aus § 100 Abs. 2 TKG ableiten. Denn das dort genannte Datum des 1. Januar 1998, zu dem die für die Verpflichtungen aus § 43 Abs. 5 Satz 1 und Abs. 6 Satz 1 TKG erforderlichen technischen Einrichtungen betriebsbereit zur Verfügung stehen müssen, ist identisch mit dem in § 97 Abs. 2 TKG normierten Datum des Fortfalls des Sprachtelefondienstmonopols.

Hieran wird festgehalten, zumal die Beteiligten im vorliegenden Verfahren nichts vorgetragen haben, das Anlass zu einer abweichenden Betrachtungsweise böte.

Aus der Qualifikation der Rufnummernportierung als Sprachtelefonie folgt aber zwingend, dass es sich dabei um eine entgeltfähige Endkunden(teil-) leistung handelt.

Das hat wiederum zur Folge, dass die Klägerin - entgegen der Auffassung der Beklagten - die Möglichkeit hätte, eine entsprechende Entgeltgenehmigung auszunutzen.

Ebenso wenig folgte eine Unzulässigkeit des Genehmigungsantrages der Klägerin vom 29. Oktober 1998 aus dem Umstand, dass die Beklagte ihren Entgeltgenehmigungsantrag vom 26. Januar 1998 bereits abgelehnt hatte. Denn treten nach Erlass eines ablehnenden Verwaltungsakts entscheidungsrelevante Änderungen der Sach- und Rechtslage ein, muss die Behörde erneut in der Sache entscheiden, da die Ablehnung des ersten Antrages nur für die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der ersten Entscheidung wirkt,

vgl. Sachs in Stelkens/Bonk/Sachs, a.a.O., § 51 Rdn. 47.

So liegt es hier, da - wie oben dargelegt - der Antrag vom 29. Oktober 1998 ein aliud zu demjenigen vom 26. Januar 1998, der mit Bescheid vom 07. April 1998 abgelehnt worden war, darstellte und insofern eine geänderte Sachlage zu beurteilen war.

Damit war der Genehmigungsantrag vom 29. Oktober 1998 nicht unzulässig; vielmehr war auf ihn hin ein selbstständiges Neuverfahren durchzuführen.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 155 Abs. 2 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO i.V.m. § 709 ZPO.