Verwaltungsgericht Köln, 19 K 2488/00

Tatbestand Der Kläger steht als Polizeikommissar im Dienste des Beklagten und wird beim Polizeipräsidium L. eingesetzt.

Der Kläger legte dem Beklagten eine unter dem 31. August 1999 verfasste so genannte "Meldung über Sachschäden nach § 91 LBG" vor. Darin hieß es, beschädigt sei ein Handy AEG 8082. Der Neuwert belaufe sich auf ca. 400,00 DM. Belege seien "nicht mehr vorhanden, da Kauf von Privat". Das Handy sei 15 Monate alt gewesen. Zum Hergang hieß es im Wesentlichen, das Handy sei am 30. August 1999 während des Versuchs der Festnahme einer Person zu Boden gefallen. Die Person habe Widerstand geleistet. Später habe er festgestellt, dass das Gehäuse beschädigt sei und dass das Display nicht mehr funktioniert habe.

Auf Anfrage teilte der Kläger unter dem 29. September 1999 ergänzend mit, dass die Einsatzkommission Straße am Einsatz- und Schadenstag über sechs dienstliche Handys verfügt habe. Es seien sieben Beamte eingesetzt gewesen, so dass er selbst zu Gunsten eines Kollegen auf ein dienstliches Handy verzichtet habe. Die EK- Straße bestehe aus zehn Beamten und verfüge nur über drei Funkgeräte. Daher gehöre die Nutzung dienstlicher und privater Handys zum dienstlichen Alltag.

Das Polizeipräsidium Köln lehnte den Antrag mit Bescheid vom 08. Oktober 1999 ab. Zur Begründung hieß es im Wesentlichen: Ein privates Handy gehöre nicht zu den Gegenständen, die im Sinne des § 91 LBG üblicherweise von einem Polizeibeamten mitgeführt werden. Maßgebend sei nicht, ob der konkrete Beamte den Gegenstand üblicherweise mit sich führe. Maßgebend sei vielmehr die Gewohnheit der Allgemeinheit bzw. der Polizeibeamten. Das Handy gehöre als neues Medium noch nicht zu derartigen Geräten. Polizeibeamte nutzten üblicherweise Funkgeräte, um sich während eines Einsatzes zu verständigen. Die Benutzung privater - Handys - wie hier mit Einverständnis des Dienststellenleiters - führe im Übrigen zu einer Umgehung des Budgetprinzips unter missbräuchlicher Ausnutzung des § 91 LBG, was nicht hinnehmbar sei. Dazu wurde weiter ausgeführt.

Zur Begründung seines fristgerecht eingelegten Widerspruchs trat der Kläger diesen Erwägungen entgegen und führte aus, es sei mittlerweile - auch unter Polizeibeamten - üblich, ein Handy mit sich zu führen. Gerade Polizeibeamte, die oft nur unregelmäßig zu Hause seien und unregelmäßige Dienstzeiten hätten, nutzten häufig Handys. Ferner nahm er auf eine Stellungnahme des Polizeidirektors T. Bezug. Ergänzend hieß es, das Handy funktioniere noch und könne gegebenenfalls repariert werden. Lediglich das - zur Bedienung allerdings unbedingt notwendige - Display sei beschädigt. Ein vergleichbares Neugerät koste etwa 400,00 DM.

Die Bezirksregierung Köln wies den Widerspruch mit Bescheid vom 07. Februar 2000 als unbegründet zurück. Zur Begründung wurden die Erwägungen des Ausgangsbescheides im Wesentlichen wiederholt. Lediglich ergänzend hieß es, nur der Zeitwert des Handys könne ersetzt werden. Wegen des Alters von 15 Monaten hätten nur 2/3 des Neupreises ersetzt werden können. Weiterhin sei anspruchsmindernd zu berücksichtigen, dass eine Schadensminderungspflicht bestanden habe. Der Kläger hätte sich um die Überlassung eines Diensthandys bemühen müssen. Auch hätte er einen Beschaffungsantrag stellen können. Das Budget jeder Polizeidienststelle dürfte die Anschaffung eines Handys verkraften. Derzeit liege der Preis für ein Handy bei gleichzeitigem Abschluss eines Kartenvertrages bei etwa 1,00 DM. Der Anspruch scheitere auch "unter Ermessensgesichtspunkten". Dass der Kläger für die Reparatur des Handys selbst aufkommen müsse, sei zumutbar. Die Anspruchsvoraussetzungen des § 91 LBG seien weder dem Grunde noch der Höhe nach gerechtfertigt. Die Praxis der Dienststelle führe zu einer missbräuchlichen Umgehung des Budgetprinzips. Dies wird näher ausgeführt.

Der Kläger hat am 20. März 2000 Klage erhoben, mit der er sein im Verwaltungsverfahren verfolgtes Begehren zunächst umfassend weiterverfolgt. Zur Begründung trägt er im Wesentlichen vor, für die Kriminalbeamten seines Tätigkeitsbereichs sei die Benutzung eines Handys im Dienst schon üblich. Während Polizeibeamte meist Funkgeräte verwendeten, seien diese für den Einsatz der Kriminalbeamten oft ungeeignet. Zum Zeitpunkt des Schadens sei er im Bereich "Straße" tätig gewesen und habe zum Teil verdeckt arbeiten müssen. Dies sei mit einem Funkgerät - abgesehen von den Funkschatten - wegen dessen permanenten und typischen Geräuschen kaum möglich. Ein Handy sei auch wegen der vorgeschriebenen Eigensicherung der Beamten erforderlich. Der Ermittlungskommission seien durch die Polizei drei Funkgeräte vom Typ FuG 10a sowie sechs dienstliche Mobiltelefone zugeteilt worden. Auch daraus ergebe sich, dass die Verwaltung die Ausrüstung mit Handys für notwendig halte. Werden private Handys benutzt, würden vom Polizeipräsidium die dienstlich angefallenen Verbindungskosten ersetzt. Im Übrigen tritt er den aus dem Widerspruchsbescheid ersichtlichen Ermessenserwägungen und insbesondere dem von dem Beklagten geltend gemachten Budgetprinzip umfassend entgegen. Es spiele keine Rolle, aus welchem Budget Ausrüstungsgegenstände zu beschaffen und Sachschaden zu ersetzen sei. Das Ermessen des Beklagten sei auf "Null reduziert". Er - der Kläger - sei aus dienstlichen Gründen faktisch gezwungen gewesen, sein privates Handy zu nutzen. Der Schaden wäre vermieden worden, wenn der Beklagte ein dienstliches Handy zur Verfügung gestellt hätte. Ein Mitverschulden seinerseits sei nicht feststellbar. Er habe zu Gunsten eines Kollegen auf ein dienstliches Handy verzichtet. Ein Beschaffungsantrag wäre nach Auskunft des Leiters der Polizeiinspektion 1 abgelehnt worden. Außerdem habe damals für die Polizeibehörde nach den geltenden Rahmenverträgen keine Möglichkeit bestanden, für den Betrag von 1,00 DM ein Mobiltelefon anzuschaffen. Wegen der Höhe des geltend gemachten Schadens bezieht er sich auf verschiedene zu den Akten gereichte Unterlagen, zu denen er umfangreich vorträgt.

Darüber hinaus ergebe sich ein Ersatzanspruch auch aus der allgemeinen Fürsorgepflicht und der Verletzung einer Amtspflicht. Der Leiter der Polizeiinspektion habe es unterlassen, den Kläger auf die Folgen der Beschädigung eines privaten Handys hinzuweisen, gleichwohl aber die Nutzung des eigenen Handys als wünschenswert betrachtet. Die "allgemeine Verwaltung" des Polizeipräsidiums habe die angefallenen Verbindungskosten für dienstliche Gespräche erstattet und nicht darauf hingewiesen, dass bei Beschädigung und Verlust ein Ersatz ausgeschlossen sei. Dadurch sei ein Vertrauenstatbestand geschaffen worden.

Nachdem der Kläger die Klage mit Schriftsatz vom 13. September 2002 teilweise zurückgenommen hat, beantragt er nunmehr wörtlich,

die Beklagten unter Aufhebung des Versagungsbescheid des Polizeipräsidium Köln vom 08.10.1999 in Gestalt des Widerspruchsbescheids der Bezirksregierung Köln vom 07.02.2000 zu verurteilen, an den Kläger Schadensersatz in Höhe von 70,76 EURO (138,40 DM) zu zahlen.

Hilfsweise festzustellen, dass in der konkreten Art der Dienstverrichtung des Klägers im Einsatztrupp der Polizeiinspektion 1 ein Mobiltelefon ein üblicher Gegenstand im Sinne des § 91 LBG NRW ist.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung führt er unter Wiederholung und Vertiefung der bisherigen Erwägungen ergänzend aus, der Kläger habe aus dienstlichen Gründen ein privates Handy nicht benutzen müssen. Am 30. August 1999 hätten neun dienstliche Mobilfunktelefone zur Verfügung gestanden. Dass er sich um ein solches dienstliches Handy bemüht habe, sei nicht feststellbar.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge ergänzend Bezug genommen. Entscheidungsgründe Soweit der Kläger die Klage mit Schriftsatz vom 13. September 2002 zurückgenommen hat, war das Verfahren gemäß § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO einzustellen.

Im Übrigen ist die Klage nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet. Der Kläger wird durch den Bescheid des Polizeipräsidiums Köln vom 08. Oktober 1999 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung Köln vom 07. Februar 2000 in seinen Rechten verletzt und kann beanspruchen, dass sein Antrag vom 09. September 1999 erneut beschieden wird (§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO). Der weitergehende Antrag auf Verpflichtung des Beklagten, an den Kläger Schadensersatz in einer bestimmten Höhe zu zahlen (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO) und der auf Feststellung gerichtete Hilfsantrag (§ 43 Abs. 1 VwGO) sind demgegenüber abzuweisen.

Gemäß § 91 Abs. 1 Satz 1 LBG NRW kann Beamten für im Dienst beschädigte, zerstörte oder abhanden gekommene Kleidungsstücke oder im Dienst üblicherweise mitgeführte Gegenstände Ersatz gewährt werden. Die Entscheidung darüber, ob Schadensersatz geleistet wird, steht damit dem Grunde und der Höhe nach im pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn. § 91 Abs. 1 LBG NRW räumt dem Beamten einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über seinen Antrag auf Ersatz von Sachschäden ein. Das Ermessen ist durch die Verwaltungsverordnung zur Ausführung des Landesbeamtengesetzes - VV zu § 91 - vom 04. Januar 1966 (Mbl. NRW S. 190 mit nachfolgenden Änderungen = SMBl. NRW 2030) zum Teil gebunden. Nach Tz. 1 VV zu § 91 kann Ersatz gewährt werden, wenn der Schaden auf einer äußeren, plötzlichen und örtlich sowie zeitlich bestimmbaren Einwirkung beruht, ohne dass ein Körperschaden eingetreten wäre. Erforderlich ist also eine Fallgestaltung, in der es nur deshalb nicht zu einem Dienstunfall im Sinne des § 31 des Beamtenversorgungsgesetzes (BeamtVG) gekommen ist, weil sich der Beamte bei dem schädigenden Ereignis keine Verletzung zugezogen hat. Diese Voraussetzungen liegen vor. Das Handy des Klägers ist im Verlauf der versuchten Festnahme einer Person zu Boden gefallen, nachdem diese Person gegen den Zugriff des Klägers und eines weiteren Polizeibeamten Widerstand geleistet hat und es zu einem Handgemenge gekommen war. Dass der Kläger dabei verletzt worden wäre ist nicht erkennbar.

Das bei diesem Ereignis beschädigte Handy des Klägers gehört auch zu den sonstigen im Dienst üblicherweise mitgeführten Gegenständen. § 91 LBG NRW geht von einer Ersatzfähigkeit aus, wenn "Kleidungsstücke oder sonstige Gegenstände, die üblicherweise im Dienst mitgeführt werden", betroffen sind. Mit dem Kleidungsstück bezeichnet der Gesetzgeber das Regelbeispiel eines Gegenstandes, den der Beamte am Körper trägt, der in Ausübung des Dienstes mitgeführt wird und der daher typischerweise bei einem Dienstunfall im Sinne des § 31 BeamtVG beschädigt werden kann. Das Tatbestandsmerkmal der sonstigen üblicherweise mitgeführten Gegenstände erfüllt insoweit eine Auffangfunktion. Das Merkmal des "Üblichen" konzentriert den Schutz des § 91 Abs. 1 LBG NRW auf Gegenstände, die nach ihrem wirtschaftlichen Wert und ihrem Nutzen unter Berücksichtigung der Rechtsstellung des Beamten und des jeweiligen Aufgabenkreises eine Verwendung während des Dienstes rechtfertigen.

Diese Voraussetzungen liegen im Ergebnis vor. Wie der Beklagte in den ergangenen Bescheiden allerdings zutreffend ausgeführt hat, werden von Polizeibeamten in der Regel klassische Funkgeräte genutzt, um sich während eines Einsatzes von Person zu Person, aber auch gruppenbezogen zu verständigen. Letztere Funktion steht mit einem Handy nicht zur Verfügung. Daneben hat das Polizeipräsidium jedoch bereits damals eine Vielzahl von Handys zum dienstlichen Gebrauch angeschafft und zum Einsatz gebracht. In der Polizeiinspektion, in der der Kläger zum fraglichen Zeitpunkt - wie auch jetzt noch - eingesetzt war, wurden sogar mehr Handys als Funkgeräte benutzt, wobei die zwischen den Beteiligten streitig gewordene Frage offen bleiben kann, ob sechs oder - über einen Pool - neun dienstliche Handys zur Verfügung gestanden haben. Maßgebend ist, dass neben diesen dienstlichen Geräten auch private Handys mitgeführt und wohl nicht nur in vereinzelten Fällen auch dienstlich eingesetzt wurden. Dem lag der Umstand zugrunde, dass der Einsatz solcher Geräte zumindest in bestimmten Situationen als vorteilhaft oder sogar wünschenswert angesehen wurde, andererseits keine als ausreichend angesehene Zahl an Kommunikationsmitteln zur Verfügung stand. So hat der damalige Leiter der Dienststelle in seinem Vermerk vom 28. November 1999 nachvollziehbar und auch unwidersprochen ausgeführt, dass ein Mangel an Kommunikationsmitteln bestehe, Handys bestimmte Vorteile im Einsatz zeigten - etwa bezüglich ihrer Geräuschentwicklung und geringeren Funkschatten - und der Einsatz privater Geräte auch aus fiskalischen Gründen "nicht nur tolerabel sondern geradezu erwünscht" sei. Auf die zum weiteren Gegenstand der verschiedenen dienstlichen Vermerke gemachte und auch vom Kläger anscheinend für bedeutsam gehaltene Frage, ob Polizeibeamte qualitativ und quantitativ ausreichend oder angemessen ausgerüstet seien, kommt es in diesem Zusammenhang allerdings nicht an. Aus den Vermerken, den seitens der Behörde angestellten Überlegungen sowie dem zugehörigen Vorbringen der Beteiligten ergibt sich für die hier zu entscheidende Rechtsfrage vielmehr nur, dass private Handys im Dienst von einer Vielzahl von Beamten mitgeführt, diese zum Teil auch dienstlich eingesetzt und die dienstlich veranlassten Verbindungsentgelte im Einzelfall vom Dienstherrn auch übernommen wurden. Handys sind demnach unter Berücksichtigung des dem Kläger damals obliegenden Aufgabenkreises, der damals bestehenden Ausrüstungssituation der Polizeiinspektion sowie der festgestellten Interessenlage zu den Gegenständen zu rechnen, die üblicherweise im Dienst mit sich geführt wurden.

Dies gilt auch unter Berücksichtigung des Wertes eines Handys. Nach den Verwaltungsvorschriften zu § 91 LBG NRW, die auf die Verwaltungsvorschriften zu § 32 BeamtVG ( - BeamtVGVwV - GMBl. 1980, S. 742/Mbl. NRW 1981, S. 230) verweisen, ist der Ersatz in der Regel auf Gegenstände des täglichen Bedarfs zu beschränken (Tz. 32.1.4 BeamtVGVwV), wobei besonders wertvolle Gegenstände nur bis zur Höhe vergleichbarer Gegenstände mittlerer Art und Güte ersatzfähig sind. Daraus folgt, dass besonders aufwendige oder wertvolle Gegenstände nicht als üblicherweise mitgeführte Gegenstände im Sinne des § 91 LBG NRW gelten können (vgl. nur: Schütz, Beamtenrecht des Bundes und der Länder, Loseblatt-Kommentar, Band 2, Teil C, § 91, Rz. 8). Ein Handy ist trotz seines Wertes als kein besonders aufwendiger Gegenstand in diesem Sinne anzusehen. Maßgebend ist, dass diese Geräte auch schon im Sommer des Jahres 1998 in der Bundesrepublik Deutschland millionenfach verkauft worden und damit stark verbreitet waren. Der Besitz eines Handys war einer unabsehbaren Vielzahl von Personen auch mit vergleichsweise geringem finanziellen Aufwand möglich geworden, nachdem die Netzbetreiber diese Geräte in einem hohen Maße subventioniert hatten. Der Kauf konnte bereits damals mit einer längeren - meist zweijährigen - Vertragsbindung an den Netzbetreiber oder dem Erwerb einer Prepaid-Karte des Netzbetreibers verbunden werden, so dass der Käufer einen verhältnismäßig geringen Kaufpreis zu entrichten hatte. Der Kläger, der keinen Kaufbeleg beibringen konnte, bezieht sich insoweit auf ein von einem Bekannten im August 1998 zu einem Preis von 99,00 DM - inklusive Vertragsbindung - erworbenes vergleichbares Gerät. Zu Beginn des Monats September 1999 kosteten Geräte mit Zweijahresvertrag ausweislich der im Verfahren vorgelegten Belege 18,00 bzw. 19,00 DM. Zum Zeitpunkt der Widerspruchsentscheidung waren die Geräte mit Vertrag üblicherweise zu einer Deutschen Mark zu erwerben; dem Polizeipräsidium war dies nach dem Inhalt der Akten damals wohl nur deshalb nicht möglich, weil abweichende Rahmenverträge bestanden. Von einem besonders wertvollen Gegenstand kann demnach nicht ausgegangen werden.

Sind damit die Voraussetzungen des § 91 Abs. 1 Satz 1 LBG NRW erfüllt, steht die Gewährung von Schadensersatz dem Grunde und der Höhe nach im Ermessen des Dienstherrn. Die von dem Beklagten getroffene Ermessensentscheidung kann von dem Gericht im Rahmen des § 114 VwGO nur auf Ermessensfehler überprüft werden. Ein Fehler liegt etwa vor, wenn die Behörde von dem Ermessen nicht in einer dem Zweck der Ermächtigung entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat. Ein solcher Ermessensfehler ist mit der Folge festzustellen, dass der Kläger eine erneute Bescheidung seines Begehrens - ihm 70,76 Euro zu zahlen - beanspruchen kann. Der Beklagte hat zur Begründung seiner Entscheidung im Kern ausgeführt, die Benutzung privater Handys führe zu einer Umgehung des so genannten Budgetprinzips. Demnach seien Ausrüstungsgegenstände wie etwa dienstliche Handys aus dem Budget der Polizeiinspektion zu finanzieren. Der Einsatz privater Handys führe zu einem Missbrauch des § 91 LBG, da im Falle des Abhandenkommens von Privatgeräten ein Ersatzanspruch der Beamten bestehe; dieser sei aus allgemeinen Haushaltsmitteln zu bezahlen. Dies wiederum führe indirekt zur Ausstattung der Behörde aus allgemeinen Haushaltsmitteln, wodurch u.a. das Budgetprinzip ad absurdum geführt werde (vgl. Blatt fünf des Wider- spruchsbescheides). Diese Erwägungen sind bereits in sich widersprüchlich und zweifelhaft, weil der Beklagte in seinen Bescheiden zunächst dargelegt hat, dass und warum private Handys nicht zu den Gegenständen im Sinne des § 91 LBG NRW gehören sollen. Wenn nunmehr ein Ersatzanspruch bestehen soll, der zur Umgehung des Budgetprinzips führe und deshalb abzulehnen sei, sind diese Überlegungen widersprüchlich. Diese tragenden Erwägungen des Beklagten sind auch schon deshalb nicht rechtmäßig, weil sie dem Sinn und Zweck des § 91 LBG NRW nicht gerecht werden. Der Beklagte sah sich veranlasst, der festgestellten Praxis verschiedener Dienststellen bzw. des Dienststellenleiters des Klägers entgegen zu treten, private Handys anstelle fehlender dienstlicher Kommunikationsmittel im Dienst bewusst zuzulassen oder einzusetzen und wohl darauf zu vertrauen, dass die Geräte im Falle der Beschädigung nach § 91 LBG NRW ersetzt würden. Bei diesen Erwägungen wird jedoch verkannt, dass § 91 LBG NRW die Fürsorgepflicht des Dienstherrn gegenüber dem Beamten (ergänzend) regelt und es dem einzelnen Beamten nicht vorgehalten werden kann, ein eigenes Handy im Dienst mit sich zu führen, solange ihm dies nicht dienstlich untersagt ist und dies möglicherweise auch den Vorstellungen oder dem Wunsch des unmittelba- ren Vorgesetzten entspricht. Pauschalierende Begrenzungen und deutliche Reduzie- rungen des Ersatzbetrages sind zwar möglich und sind etwa für Kraftfahrzeuge vorgesehen (Tz. 32.1.6 ff BeamtVGVwV). Sie beruhen auf der zulässigen Erwägung, dass dem Beamten der Abschluss einer Vollkaskoversicherung und damit die vorsorgliche Reduzierung des Schadens zumutbar ist.

Eine Verpflichtung des Beklagten, dem Kläger eine bestimmten Betrag zu zahlen, kann das Gericht nicht aussprechen. Die Klage ist insoweit abzuweisen. Die von dem Kläger - trotz Hinweises in der mündlichen Verhandlung - begehrte Verpflichtung des Beklagten zur Zahlung eines bestimmten Geldbetrages kann nur beansprucht werden, wenn das dem Beklagten eröffnete Ermessen nur noch in der Weise rechtmäßig ausgeübt werden kann, dass dem Kläger der begehrte Betrag zu leisten ist (so genannte "Ermessensschrumpfung auf Null"). Für eine dazu erforderliche Reduzierung des dem Beklagten eröffneten Ermessens ist nichts ersichtlich.

Der Beklagte hat die Ausübung des ihm eröffnete Ermessens durch die bereits genannten Verwaltungsvorschriften zum Teil vorbestimmt und damit gebunden. Nach Tz. 1 Satz 2 VV zu § 91 findet die für den Ersatz von Sachschäden bei Dienstunfällen maßgebende Verwaltungsvorschrift zu § 32 BeamtVG mit Ausnahme enummerativ aufgeführter und hier nicht entscheidungserheblicher Einzelziffern Anwendung. Die in den Verwaltungsvorschriften enthaltenen Richtlinien begründen für ihren jeweiligen Anwendungsbereich die tatsächliche Vermutung einer entsprechenden Verwaltungspraxis, von der im Rahmen des Art. 3 Abs. 1 GG nicht abgewichen werden darf.

Gemessen an diesen Grundsätzen ist nicht feststellbar, dass dem Kläger ein bestimmter Ersatzbetrag zusteht. Nach Tz. 32.1.2 BeamtVGVwV kann das (Mit-) Verschulden des Beamten am Zustandekommen des Schadens in der Weise berücksichtigt werden, dass er nach Lage der Verhältnisse und dem Maße seines Verschuldens den Schaden ganz oder teilweise selbst zu tragen hat. Ein entsprechendes Mitverschulden liegt vor. Das Handy ist bei der versuchten Festnahme einer Widerstand leistenden Person zu Boden gefallen. Dies beruht zum einen auf dem Handgemenge, anderseits aber auch auf dem Umstand, dass das Gerät gegen das Herab- oder Herausfallen aus der Kleidung oder gegen das Entgleiten in einer derartigen Situation nicht ausreichend gesichert war. Warum dieser Umstand von dem Beklagten nicht berücksichtigt werden dürfte und sein Ermessen damit reduziert wäre, ist nicht ersichtlich. Vielmehr steht es in seinem pflichtgemäßen Ermessen, wie er den Schadenshergang im Hinblick auf den Grund oder die Höhe der Ersatzleistung bewertet.

Nach Tz. 32.1.4 BeamtVGVwV sind Wertminderung und Abnutzung der beschädigten Sache zu berücksichtigen. Die Bezirksregierung hat dazu ausgeführt, dass das Gerät rund fünfzehn Monate alt gewesen und in ständigem Gebrauch gewesen sei, mithin ein Zeitwert in Höhe von rund zwei Dritteln des Neupreises ersatzfähig sein könnte. Diese grundsätzlich sachgerechten Erwägungen können jedoch keine Ermessensbindung mehr bewirken, dass etwa zumindest ein bestimmter Anteil des nunmehr geltend gemachten Schadens zwingend zu erstatten sei. Wie sich im Verlauf des gerichtlichen Verfahrens herausgestellt hat, betrug der Wert des tatsächlich beschädigten Handys nicht 400,00 DM, wie es der Kläger ursprünglich vorgetragen hat. Wie sich aus den obigen Überlegungen zu den Gegenständen des täglichen Bedarfs (Tz. 32.1.4 BeamtVGVwV) ergibt, kann ein Handy als Wertgegenstand nicht getrennt von der zugehörigen Vertragsbindung - in der Regel: an den Netzbetreiber - bewertet werden. Die entsprechend anzuwendenden Regeln über die Wertminderung (Tz. 32.1.4 BeamtVGVwV) erlauben unterschiedliche Betrachtungsweisen, wie etwa Restvertragslaufzeit und Geräterestwert zu bewerten seien. Hinzu kommt, dass das Handy nur beschädigt und nicht zerstört gewesen sein soll. Insoweit könnte sich der Beklagte auch dazu entscheiden, die tatsächlichen Reparaturkosten ganz oder teilweise zu übernehmen. Insoweit ist jedoch zu beachten, dass die §§ 249 ff BGB keine Anwendung finden. Der Beamte kann etwa nicht den Ersatz eines Vermögensschadens verlangen oder entsprechend dem zivilrechtlichen Schadensrecht beanspruchen, dass ihm fiktive Reparaturkosten erstattet werden. Der Dienstherr kann sich zumindest im Rahmen des ihm eröffneten Ermessens dazu entscheiden, entsprechende Kürzungen vorzunehmen oder den Umfang des Schadens nur begrenzt zu berücksichtigen (vgl. Schütz a.a.O., § 91, Rz. 16 - 18 m.w.N.).

Sonstige Gründe für eine Ermessensreduzierung sind nicht gegeben. Der Kläger kann insbesondere nicht geltend machen, er sei zur Benutzung des eigenen Handys gezwungen gewesen. Eine entsprechende dienstliche Anweisung des Vorgesetzten liegt nicht vor und wird auch nicht ernsthaft behauptet. Der Leiter der Polizeiinspektion - Polizeidirektor T. - hat dazu ausgeführt, dass die Nutzung privater Handys nicht nur zu tolerieren, sondern geradezu wünschenswert sei. Ferner werde von ihm deutlich zwischen dienstlich veranlasster und privat veranlasster Nutzung der privaten Handys unterschieden. Dies alles mag im Rahmen der Ermessensentscheidung zu Gunsten des klägerischen Begehrens zu beachten sein, dass etwa eine Ersatzleistung nicht grundsätzlich ausgeschlossen ist. Eine dienstliche Weisung ist dem jedoch ersichtlich nicht zu entnehmen. Sonstige dienstliche zwingende Gründe sind nicht erkennbar. Ob ein Handy zur effektiven polizeilichen Aufgabenerfüllung und zur Eigensicherung der Beamten geeignet und/oder erforderlich ist und ob der Beklagte verpflichtet sein könnte, eine größere Anzahl von solchen Geräten zu beschaffen, ist ohne Bedeutung. Der Ersatzanspruch nach § 91 LBG NRW dient dem Ausgleich unfallbedingter Sachschäden der Beamten, nicht aber der Refinanzierung von Gegenständen, die der Beamte zum Ausgleich eines von ihm vermuteten oder eines tatsächlichen Ausstattungsmangels im Dienst benutzt.

Ein Ersatzanspruch wegen Verletzung der allgemeinen Fürsorgepflicht (§ 85 LBG NRW) besteht nicht, weil § 91 LBG NRW diese bereits konkretisiert.

Nachdem die Klage mit ihrem Hauptantrag nicht in vollem Umfang Erfolg gehabt hat, war über den Hilfsantrag zu entscheiden. Dieser Hilfsantrag ist als unzulässig abzuweisen. Der Kläger begehrt mit ihm die Feststellung, dass sich aus seiner derzeitigen dienstlichen Verwendung und bestimmt benannten weiteren Tatsachen ein konkretes Rechtsverhältnis ergebe (vgl. § 43 Abs. 1 VwGO). Bei der begehrten Feststellung, dass ein Mobiltelefon ein üblicher Gegenstand im Sinne des § 91 LBG NRW sei, handelt es sich aber zum einen nur um eine unselbständige Vorfrage, ob der Sache eine rechtserhebliche Eigenschaft zukommt, die im Rahmen eines künftigen Schadensfalles bedeutsam sein kann. Daraus ergibt sich jedoch noch kein hinreichend konkretes Rechtsverhältnis. Die rechtliche Beurteilung, ob ein Gegenstand ein solcher im Sinne des § 91 LBG NRW ist, kann nur aufgrund der im Zeitpunkt der Beschädigung herrschenden Umstände getroffen werden.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 155 Abs. 2, 155 Abs. 1 Satz 3, 154 Abs. 1 VwGO. Soweit der Kläger die Klage zurückgenommen hat, waren ihm die Kosten aufzuerlegen. Er hat die Kosten auch zu tragen, soweit seinem Hauptantrag nicht voll entsprochen wurde und sein Hilfsantrag in der Sache erfolglos geblieben ist. Der Beklagte ist wegen der Verpflichtung zur Neubescheidung teilweise unterlegen und hat damit grundsätzlich auch einen Teil der Kosten zu tragen. Allerdings fällt sein Teilunterliegen gegenüber dem Grad des Unterliegens des Klägers in der Sache und dem Werte nach kaum ins Gewicht.

Die Vollstreckbarkeitsentscheidung folgt aus § 167 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 VwGO i.V.m. den §§ 708 Nr. 11, 711 der Zivilprozessordnung.