Verwaltungsgericht Köln, 15 L 222/02

G r ü n d e :

Der Antrag des Antragstellers,

der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu un- tersagen, den Dienstposten des Unterabteilungsleiters V E anderweitig zu besetzen, bis über seine Bewerbung unter Berücksichtigung der dienstlichen Beurteilung (Anlassbeurteilung für den Zeitraum vom 01.05.1999 bis 31.12.2001) neu entschieden oder der von ihm gegen seine Nichtberücksichtigung eingelegte Widerspruch bestandskräftig entschieden ist,

hat keinen Erfolg.

Eine einstweilige Anordnung kann nach § 123 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsord- nung (VwGO) i.V.m. §§ 920 Abs. 2 , 294 Zivilprozessordnung (ZPO) ergehen, wenn der Antragsteller glaubhaft macht, dass ihm ein Recht zusteht (Anordnungsanspruch) und durch die Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung dieses Rechts gefährdet ist (Anordnungsgrund). Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor, da der Antragsteller einen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht hat.

Ein Beamter hat nach geltendem Dienstrecht keinen Anspruch auf die Übertra- gung eines Beförderungsamtes. Der Dienstherr hat allerdings nach den §§ 8 Abs. 1 Satz 2, 23 des Bundesbeamtengesetzes (BBG) Beförderungen aufgrund einer Aus- lese der Bewerber nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung vorzunehmen. Dieses Gebot (Leistungsgrundsatz) dient auch den berechtigten Interessen der Be- amten, angemessen beruflich aufzusteigen. Daher besteht ein Anspruch darauf, dass der Dienstherr bei der Auswahl unter den Beförderungsbewerbern und bei der vorgela- gerten Vergabe eines Beförderungsdienstpostens eine am Leistungsgrundsatz aus- gerichtete fehlerfreie Entscheidung trifft. Dieser Anspruch kann durch eine einstweili- ge Anordnung gesichert werden, wenn nicht auszuschließen ist, dass eine fehlerfreie Entscheidung im konkreten Fall zu einer Beförderung des Antragstellers bzw. zu ei- ner Vergabe des Beförderungsdienstpostens an ihn führen würde,

vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom 05.06.1989 - 12 B 1024/89 -.

Vorliegend hat der Antragsteller nicht glaubhaft gemacht, dass ihm ein solcher Anspruch zusteht.

Die Entscheidung der Antragsgegnerin, dem Beigeladenen den streitbefangenen Dienstposten zu übertragen, ist nach der im einstweiligen Rechtsschutzverfahren nur möglichen summarischen Überprüfung der Sach- und Rechtslage im Ergebnis nicht zu beanstanden.

Es spricht keine überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür, dass der Antragsteller dem ausgewählten Beamten bei der Übertragung des streitgegenständlichen Dienst- postens vorzugehen hätte.

Über Befähigung, Leistung und Eignung als die maßgeblichen Beförderungskrite- rien verlässlich Auskunft zu geben, ist vorrangig Sache von zeitnahen und aussage- kräftigen dienstlichen Beurteilungen der Bewerber. Auswahlentscheidungen haben sodann unter rechtmäßiger Würdigung und Einordnung dieser Beurteilungen zu er- folgen. Dabei ist in diesem Zusammenhang maßgeblich auf die letzte dienstliche Be- urteilung abzustellen. Reicht der vorrangig auf der Grundlage zeitnaher dienstlicher Beurteilungen vorzunehmende Leistungsvergleich nicht aus, um eine Entscheidung zu treffen, da die Bewerber im Wesentlichen gleich beurteilt sind, so ist es dem pflichtgemäßen, weiten Ermessen des Dienstherrn überlassen, welchen (sachlichen) Gesichtspunkten er bei seiner Auswahlentscheidung nunmehr das größere bzw. ausschlaggebende Gewicht beimisst. Durch das gewählte Auswahlkriterium darf das Leistungsprinzip selbst allerdings nicht in Frage gestellt werden,

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 17.12.1998 - 12 B 2042/98 - m.w.N.; OVG NRW, Beschluss vom 05.04.2001 - 1 B 1877/00 -.

Gemessen an diesen Grundsätzen ist die Entscheidung der Antragsgegnerin, dem Beigeladenen unter Anwendung der von ihr in der Ministervorlage vom 08.03.2002 niedergelegten Entscheidungskriterien den streitbefangenen Dienstposten zu übertragen, rechtlich nicht zu beanstanden.

Zunächst kann entgegen der Auffassung des Antragstellers die für ungültig erklärte Anlassbeurteilung für den Zeitraum vom 01.05.1999 bis 31.12.2001 nicht als Grundlage für einen Leistungsvergleich herangezogen werden, weil das Ausscheiden des Zweitbeurteilers keinen besonderen Anlass im Sinne von Ziffer 2.2 der Beurteilungsrichtlinien darstellt.

Damit wäre für einen Leistungsvergleich zwischen dem Antragsteller und dem Beigeladenen im Grundsatz auf die letzte dienstliche Regelbeurteilung (Antragsteller: "Anforderungen erheblich übertroffen"; Beigeladener "Anforderungen mit einer Spitzenleistung übertroffen") zurückzugreifen. Insoweit hat der Antragsteller allerdings substantiiert dargelegt, dass diese Beurteilung kein reelles Leistungsbild für seine Person abgibt. Vielmehr habe die Beurteilung aus "taktischen" Erwägungen nicht mit einer besseren Note abgeschlossen, um im Rahmen der Richtwertvorgaben nach der Bundeslaufbahnverordnung die besseren Noten für andere Mitarbeiter zur Verbesserung von deren Beförderungschancen "freizuhalten". Diesem Vorbringen ist die Antragsgegnerin nicht substantiiert entgegengetreten. Vor allem hat sie die vom Gericht angeforderten dienstlichen Stellungnahmen der Beurteiler des Antragstellers zum Aussagegehalt der dienstlichen Regelbeurteilung und eventuellen Nebenabreden nicht vorgelegt. Hinzu kommt, dass das Ergebnis der Regelbeurteilung des Antragstellers bei Würdigung der erteilten (besseren) Einzelnoten nicht schlüssig ist. Aus diesen Gründen spricht nach der im Eilverfahren allein möglichen summarischen Prüfung vieles dafür, dass die Regelbeurteilung des Antragstellers rechtswidrig ist und nicht für einen Leistungsvergleich zwischen diesem und dem Beigeladenen herangezogen werden kann.

Entsprechend beruht auch die maßgebliche Auswahlentscheidung aufgrund der Ministervorlage vom 08.03.2002 auf der Annahme, dass die beiden Beamten im Wesentlichen gleich beurteilt bzw. zu beurteilen sind, so dass eine Entscheidung auf der Grundlage von Hilfskriterien vorgenommen wurde, wobei die Antragsgegnerin hier auf die bestmögliche Erfüllung des Anforderungsprofils des zu besetzenden Dienstpostens abgestellt hat.

Dabei liegt es grundsätzlich im Rahmen des dem Dienstherrn zukommenden weiten Ermessens, innerhalb des von ihm geforderten Anforderungsprofiles zu gewichten, welchen Qualifikationsmerkmalen er größere Bedeutung beimessen will.

Hierzu hat die Antragsgegnerin dargelegt, maßgeblich für die Position des Leiters der Unterabteilung V E seien neben praktischen Auslandserfahrungen auch hausinterne Erfahrungen im internationalen Bereich. Daneben werden gute Führungsfähigkeiten gefordert.

Dass die Antragsgegnerin im Hinblick auf dieses aus dem Aufgabenbereich der Unterabteilung V E entwickelten Anforderungsprofil ihr (weites) Auswahlermessen fehlerhaft ausgeübt hat, indem sie maßgeblich auf größere Erfahrungen und praktische Tätigkeiten des Beigeladenen im internationalen Bereich sowie dessen Führungserfahrung durch Leitung des personalstarken Personalreferats abgestellt hat, kann nicht festgestellt werden.

Hinsichtlich der Beurteilung der praktischen Auslandserfahrungen sowie der hausinternen Erfahrungen im internationalen Bereich nehmen der Antragsteller und die Antragsgegnerin verschiedene Bewertungen vor, welche Bedeutung den vom Antragsteller und Beigeladenem in der Vergangenheit wahrgenommen Tätigkeiten jeweils zukommt.

So stellt die Antragsgegnerin für die Person des Beigeladenen unter anderem auf dessen 15-monatige Tätigkeit bei der Internationalen Arbeitsorganisation in H. ab, welche über die Außenprobezeit hinausgegangen sei, wohingegen der Antragsteller meint, diese Tätigkeit sei im Rahmen der Außenprobezeit erfolgt und habe zudem wenig Bezug zum Aufgabengebiet des BMWi.

Ferner macht die Antragsgegnerin geltend, der Beigeladene habe während seiner Tätigkeit als Referent in verschiedenen Referaten des BMWi von 1984 bis 1990 betreffend den Arabischen Raum, Iran, Ost-West Wirtschaftsbeziehungen unter anderem auch Erfahrungen im Auslandsmessewesen erworben, indem er nicht nur die deutsche Beteiligung an Auslandsmessen mit vorbereitet, sondern diese vor Ort selbst mit durchgeführt und betreut habe. Hiergegen wendet der Antragsteller ein, der so geschilderte Tätigkeitsumfang stehe nicht im Einklang damit, dass ein eigenständiges Referat Auslandsmessepolitik existiere. Außerdem können er sich nicht erinnern, dem Beigeladenen jemals während seiner dreijährigen Tätigkeit im Auslandsmessereferat begegnet zu sein.

Großes Gewicht hinsichtlich der Auslandserfahrungen des Beigeladenen misst die Antragsgegnerin schließlich dessen Tätigkeit in der Wirtschaftsabteilung der EU- Vertretung in C. bei, wo es um Wirtschaftsbeziehungen zu Drittländern, vor allem MOE, GUS, Asien, Australien, Mittelmeer, USA, Allgemeine und preferenzielle Han- delspolitik, Außenwirtschaftspolitik und Finanzierungen gegangen sei. Ferner sei der Beigeladene Deutscher Sprecher der Ratsarbeitsgruppen für Wirtschaftsbeziehungen mit Drittländern und Handelsfragen gewesen. Diese Tätigkeit habe nicht nur handels- sondern auch entwicklungspolitische Bezüge gehabt. Die Wirtschaftsbeziehungen zu Drittländern hätten namentlich die Beziehungen zu den damaligen EFTA Ländern umfasst. Dem hält der Antragsteller entgegen, nach Aussagen des damaligen Vorgesetzten des Beigeladenen sei die Sprecherrolle in der Ratsarbeitsgruppe zu den Wirtschaftsbeziehungen zu Drittländern nur eine untergeordnete Tätigkeit in einem überwiegend handelspolitisch ausgerichtetem Spektrum gewesen. Diese Tätigkeit hat nach Meinung des Antragstellers zudem keinen Spielraum für die Knüpfung eigenständiger Kontakte zu den Entwicklungsländern eröffnet.

Sämtliche oben dargestellten Ausführungen zu den Tätigkeiten des Beigeladenen im Hinblick auf deren Bedeutung für die wahrzunehmende Aufgabe als Leiter der Unterabteilung V E enthalten Bewertungen und Gewichtungen sowohl durch den Antragsteller wie auch durch die Antragsgegnerin. Dabei obliegt es aber nicht dem Antragsteller, seine eigene Bewertung und Einschätzung an die Stelle der Bewertung durch die Antragsgegnerin zu setzen. Dieser kommt - wie oben ausgeführt - ein weites Auswahlermessen zu, innerhalb dessen sie für wesentlich gehaltene Kriterien gewichten und bewerten darf. Dass die Antragsgegnerin den ihr eröffneten Bewertungsspielraum überschritten hat, ist nicht erkennbar. So mag zwar die Befassung des Beigeladenen mit Fragen des Auslandsmessewesens während seiner Referententätigkeit von 1984 bis 1990 im Hinblick auf das Bestehen eines gesonderten Auslandsmessereferates nicht unbedingt naheliegend sein. Andererseits deckt sich die Zeit der Tätigkeit des Antragstellers im Auslandsmessereferat (01.01.1991 bis 10.05.1992) nicht mit dem Zeitabschnitt, in dem der Beigeladene diese Tätigkeiten im Rahmen seiner Referententätigkeit wahrgenommen haben soll (bis 1990), so dass sich hieraus der Einwand des Antragstellers, er sei dem Beigeladenen im Zusammenhang mit dem Auslandsmessewesen nie begegnet, entkräftet.

Insgesamt ist daher nach der im Eilverfahren allein möglichen summarischen Prüfung nicht feststellbar, dass die von der Antragsgegnerin herausgestellte auslandsbezogene Erfahrung und Qualifikation des Beigeladenen, vor allem hinsichtlich solcher Länder, die für die Unterabteilung V E von Bedeutung sind, in nicht haltbarer Weise aus dessen bisherigem Tätigkeitsfeld herausgearbeitet worden sind.

In ähnlicher Weise wie hinsichtlich der Person des Beigeladenen differieren auch die Bewertung des Antragstellers und der Antragsgegnerin hinsichtlich der auslandsbezogenen Erfahrungen und Qualifikationen des Antragstellers.

Während der Antragsteller seine Tätigkeit bei der Ständigen Vertretung der OECD in Q. während der Außenprobezeit hervorhebt, auf die Vertretung des BMWi in verschiedenen Gremien der EU während seiner Zeit im Referat Grundsatzfragen der

Handelspolitik (insbes. GATT) hinweist und insbesondere geltend macht, er habe während seiner Tätigkeit bei der Ständigen Vertretung der Bundesrepublik Deutschland beim Büro der Vereinten Nationen und bei den anderen internationalen Organisationen (GATT Büro) in Kontakt mit Vertretern von Ländern des asiatischen und afrikanischen Raumes in allen Verhandlungsbereichen von Argarpolitik über Patentrecht bis zur Investitionspolitik gehabt, sieht die Antragsgegnerin den Schwerpunkt der Tätigkeit des Antragstellers in der Handelspolitik.

Verschieden sind auch die Einschätzungen hinsichtlich des Umfanges und der Art der Tätigkeit im Referat Internationales Messewesen, Beteiligungen an Messen und Ausstellungen im Ausland. Der Antragsteller verweist insoweit darauf, er habe den infolge seiner Personalratstätigkeit faktisch nicht verfügbaren Referatsleiter vertreten und in dieser Eigenschaft das Haus insbesondere im asiatischen Raum vertreten und dabei intensiven Bezug zu ausländischen Staaten und Personen gehabt. Demgegenüber verweist die Antragsgegnerin darauf, dass der zuständige Referatsleiter nicht wegen seiner Personalratstätigkeit freigestellt gewesen sei und zudem die Tätigkeit zwar einen internationalen Bezug gehabt habe, was aber keinen intensiven Kontakt zu ausländischen Staaten und Personen mit sich gebracht habe.

Am stärksten differieren die Bewertungen, soweit es um die Tätigkeit des Antragstellers im Bundespräsidialamt geht. Der Antragsteller verweist insoweit darauf, er habe Wirtschaftsdelegationen nach China , Japan, Südostasien, Nepal, Mexiko und Brasilien begleitet und diese Reisen vorbereitet. Insoweit habe er Kontakte zu hohen Beamten und Regierungschefs in Ländern im Zuständigkeitsbereich der neuen Unterabteilung V E knüpfen können. Soweit die Antragsgegnerin dies anders beurteile, fehle es ihr an eigenen Erfahrungen. Die Auslandsreisen und Kontakte hätten einen Schwerpunkt seiner Tätigkeit ausgemacht. Demgegenüber verweist die Antragsgegnerin darauf, dass das vom Antragsteller im Bundespräsidialamt geleitete Referat 12 zu dessen Inlands- und nicht zu dessen Auslandsabteilung gehöre. Aus der Begleitung von Reisen folge zudem nicht, dass der Schwerpunkt der Tätigkeit im internationalen Bereich gelegen habe.

Hinsichtlich dieses divergierenden Vortrages ist wiederum festzustellen, dass es im weiten Auswahlermessen der Antragsgegnerin steht, wie sie einzelne Tätigkeiten bewertet. Es kann nach der allein möglichen summarischen Prüfung jedenfalls nicht festgestellt werden, dass die Antragsgegnerin bei ihrer Entscheidung von einer falschen Tatsachengrundlage ausgegangen ist.

Ferner ist es im Rahmen der Auswahl anhand von Hilfskriterien nicht zu beanstanden, dass die Antragsgegnerin in ihre Entscheidung auch Zweifel hinsichtlich der gesundheitlichen Eignung des Antragstellers zur Leitung der am Standort C. ansässigen Unterabteilung V E eingestellt hat. Sie hat insoweit Krankschreibungen für den Zeitraum ab dem 30.11.1998 eines Arztes für Psychotherapie sowie der Rheinischen Landesklinik C. und zudem eine dienstliche Erklärung des Leiters ihrer Zentralabteilung Z vom 11.01.2002 vorgelegt, wonach nach Auskunft des Leiters der Zentralabteilung Z des Bundespräsidialamtes die Krankschreibungen auf eine psychische Belastung infolge des Pendlerstatus des Antragstellers zurückzuführen seien. Dem ist der Antragsteller nicht substantiiert entgegengetreten. Unstreitig ist vielmehr, dass der Antragsteller nach Beendigung seiner Abordnung an das Bundespräsidialamt seinen Dienst im BMWi in einem in C. ansässigen Referat ohne Fehltage wieder aufgenommen hat. Im Hinblick darauf schlägt der Hinweis des Antragstellers, er habe durch seine Bewerbung seine Belastbarkeit dokumentiert und unternehme ferner wöchentliche Dienstreisen nach C. , nicht durch.

Schließlich hat der Antragsteller keinen Anspruch darauf, dass seine im Verhältnis zum Beigeladenen längere Bestellung zum Referatsleiter zu seinen Gunsten berücksichtigt wird. Die Standzeit im Beförderungsamt kann zwar grundsätzlich ein mögliches Auswahlkriterium im Rahmen einer Entscheidung nach Hilfskriterien darstellen, es obliegt aber allein der Entscheidung der Antragsgegnerin, welche Hilfskriterien sie ihrer Entscheidung zugrunde legt. Das Abstellen auf das Anforderungsprofil des zu besetzenden Dienstposten ist dabei nicht zu beanstanden.

Nach alledem kann der Antrag des Antragstellers keinen Erfolg haben.

Die Kostenfolge ergibt sich aus § 154 Abs. 1 und 3, 162 Abs. 3 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig, weil dieser keinen Sachantrag gestellt hat und sich somit keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 GKG.