Verwaltungsgericht Köln, 11 L 2990/02

G r ü n d e I.

Die Beigeladene zu 1 ist ein konzessioniertes Eisenbahnunternehmen mit Sitz in der Bundesrepublik Deutschland. Sie betreibt seit dem Jahr 2000 Personenverkehr im Großraum P. und meldete am 15. April 2002 für die Relation Osnabrück-Hannover täglich 12 Fahrten im zweistündigen Rhythmus (Trassen Nr. 82280-82291) bei der Antragstellerin als Eisenbahnnetzbetreiberin an.

Die Beigeladene zu 1 wurde von der Antragstellerin Mitte Mai 2002 darauf hingewiesen, dass diese Strecken nicht frei, sondern bereits von Unternehmen des DB-Konzerns belegt seien. Die Beigeladene zu 2 hatte am 4. April 2002 statt einer früheren IR-Verbindung für die Relation Osnabrück-Hannover 16 Trassen im vertakteten Personenverkehr (IC) zwischen 6 und 20 Uhr angemeldet. Zwischen Löhne und Minden sollten täglich vier ICE-Züge (Frankfurt-Köln-Berlin) und zwölf IC-Züge der Linie 55 (Köln-Dresden) verkehren.

Die Antragstellerin lehnte die Trassenbestellung der Beigeladenen zu 1 mit Schreiben vom 20. Juni 2002 ab und nahm das Trassenangebot der Beigeladenen zu 2 an.

Die Beigeladene zu 1 übersandte der Antragsgegnerin am 4. Juni 2002 die Durchschrift eines Briefes an Antragstellerin mit Beschwerden über die Trassenvergabe und schrieb, dass sie es "begrüßen" würde, wenn die Antragsgegnerin sich "kurzfristig vermittelnd einschalten würde".

Bei einem von der Antragsgegnerin angeregten Moderationsgespräch am 22. August 2002, zu dem die Beigeladene zu 2 nicht hinzugezogen war, erläuterte die Antragstellerin, dass der Beigeladenen zu 2 Vorrang zu gewähren sei, weil bereits vertraglich gebundene Trassen vor Neuanmeldungen berücksichtigt würden und Verkehre mit größerem Volumen vor Verkehren mit kurzem Laufweg und geringer Dichte Vorrang hätten. Ferner bestehe ein Konflikt mit dem Schienenpersonennahverkehr (S-Bahn) der DB Regio AG. Das Gespräch führte nicht zu einer Einigung und die Beigeladene zu 1 erklärte, dass sie ihre früheren Schreiben als Antrag nach § 14 Abs. 5 AEG verstanden haben wolle, falls eine Vermittlung scheitere. Sie werde den Umfang des Antrages noch einmal deutlich machen. Die Beigeladene zu 1 wies darauf hin, dass sie zur Vorbereitung der bestellten Fahrten noch einigen Vorlauf brauche und dass eine Lösung spätestens im November gefunden werden müsse. Die Antragsgegnerin verlangte von der Antragstellerin detailliert Auskunft über die kollidierenden Trassenbestellungen und wies darauf hin, dass sie ohne weitere Information nach Aktenlage entscheiden werde.

Die Antragstellerin wies mit weiteren Schreiben darauf hin, dass die Verschiebung der S-Bahnstrecke nur unter Gefährdung des ganzen integralen S-Bahn-Systems möglich sei. Bei Fernverkehrstrassen betrachte sie nicht den einzelnen Zug oder seine Klassifizierung (IC oder IR), sondern die physikalische Trasse. Wenn diese gleich bleibe, liege keine Vertragsänderung vor. Im übrigen habe sie die Prioritäten Abschnitt 2 (3) b und d ihrer "Allgemeinen Bedingungen für die Benutzung der Eisenbahninfrastruktur der DB Netz AG" vom 27. April 2001, Bundesanzeiger Nr. 118 S. 13179 - Allgemeine Nutzungsbedingungen (ABN) - zu Grunde gelegt.

Die Beigeladene zu 1 erklärte, ihre Züge hätten in Osnabrück Anschluss an die ICE-Züge von und nach Berlin, Frankfurt und München und seien so ins Netz eingebunden. Der Engpass zwischen Löhne und Seelze verfüge noch über Kapazitäten, denn die Antragstellerin habe gerade für diesen Abschnitt zusätzliche Trassen für rund 40 Züge ab dem Fahrplanwechsel zugesagt. Das seien neuangemeldete Züge, die in Richtung Hamm unterwegs seien. Zur Zeit der Cebit-Messe seien auf diesem Streckenabschnitt zwischen 9 und 11 Uhr konfliktfrei zusätzliche Züge eingesetzt worden.

Die Beigeladene zu 1 und die Antragstellerin suchten in der folgenden Zeit gemeinsam weiter nach Trassenalternativen auf der Strecke Osnabrück-Hannover. Mit E-mail vom 21. Oktober 2001 teilte die Antragstellerin der Beigeladenen zu 1 mit, dass Alternativen zur Trassierung Osnabrück-Hannover nicht bestünden. Die Beigeladene zu 1 leitete dies an die Antragsgegnerin weiter. Auf Grund von Telefongesprächen, über die kein Aktenvermerk existiert, ging die Antragsgegnerin ab dem 30. Oktober 2002 davon aus, dass keine Einigung zwischen den Beteiligten möglich war.

Die Antragsgegnerin unterrichtete die Antragstellerin und Beigeladene zu 1 von der Einleitung des Infrastrukturzugangsverfahrens nach § 14 Abs. 5 EIBV, zog die Beigeladene zu 2 hinsichtlich der Relation Osnabrück-Hannover mit Bescheid vom 5. November 2002 zu dem Verfahren zu und bat die Beigeladene zu 2 bis zum 14. November um Auskunft, welche Zeiten für welchen Zug die Beigeladene zu 2 auf der Strecke Osnabrück-Hannover zwischen Löhne und Minden(Vorgänger ICE) ursprünglich bestellt habe und in wie weit sich die Trassen inzwischen verschoben hätten. Ausserdem bat sie um Vorlage von Kopien der Trassenanmeldungen. Die Beigeladene zu 2 bat am 14. November 2002 um Fristverlängerung, sah am 20. November 2002 die Verwaltungsakten ein und legte der Antragsgegnerin am 28. November 2002 42 Anmeldungen (Bl. 359 - 427 der Beiakte) vor.

Mit Teilbescheid vom 29. November 2002, zugestellt am 4. Dezember 2002, erließ die Antragsgegnerin folgende, auch an die Beigeladene zu 2 adressierte Verfügung:

"Die Antragstellerin wird verpflichtet, das Höchstpreisverfahren gem. § 4 Abs. 5 Sätze 2 und 3 EIBV für die Vergabe der streitbefangenen Trassen auf der Relation Osnabrück-Hannover durchzuführen.

Die Antragstellerin hat hierzu bis zum 04.12.2002 die betroffenen Verfahrensbeteiligten zur Abgabe eines über dem im Verzeichnis der Entgelte für die Benutzung der Eisenbahninfrastruktur liegenden Angebots aufzufordern und den betroffenen Verfahrensbeteiligten vorzuschlagen...die im Höchstpreisverfahren abzugebenden Angebote... an die Antragsgegnerin zu übersenden.

Sollte der Behörde mindestens ein Angebot zugehen, findet der Termin für die Kenntnisnahme der Angebote am 5. Dezember 2002, 14.00 Uhr ....statt."

Ausserdem ordnete die Antragsgegnerin die sofortige Vollziehung dieser Maßnahme an. Der Bescheid wurde der Antragstellerin vorab als E-mail zugesandt.

Zur Begründung führte die Antragsgegnerin aus, dass auch die Trassenbestellungen der Beigeladenen zu 2 als Neuanmeldung anzusehen und mit den Bestellungen der Beigeladenen zu 1 als vertaktete Verkehre gleichrangig seien. Die Prioritätenregelung der Antragstellerin sei nicht anwendbar, weil der Takt des neuen IC-Verkehrs gegenüber dem des entfallenden IR-Verkehrs um eine Stunde verschoben sei. Die Trasse sei deshalb im Höchstpreisverfahren zu vergeben.

Gegen den Bescheid legte die Antragstellerin am 3. Dezember 2002 Widerspruch ein und beantragte bei der Antragsgegnerin die Aussetzung der Vollziehung. Diesen Antrag lehnte die Antragsgegnerin ab.

Die Antragstellerin hat am 10. Dezember 2002 bei Gericht die Aussetzung der Vollziehung beantragt. Sie ist der Ansicht, dass das Verfahren nach § 14 Abs. 5 AEG jetzt nicht mehr durchgeführt werden dürfe, weil die 6- bzw. 10-Wochenfrist verstrichen sei. Das Höchstpreisverfahren sei in der kurzen Zeit bis Fahrplanbeginn nicht durchführbar. Nach Ablauf der Frist sei ein Antrag auf Durchführung des Zugangsverfahrens abzulehnen. Der Eingriff der Behörde in die privatrechtliche Vertragsgestaltung stelle eine Ausnahme dar, die nur in engen Grenzen zulässig sei. Die Frist sei als Ausschlussfrist anzusehen und diene auch dem Schutz der Unternehmen, die eine Trasse erhalten hätten. Die Antragsgegnerin könne nicht in letzter Minute in bestehende Nutzungsverträge eingreifen, da die Betroffenen Planungssicherheit brauchten. Im übrigen könne die Beigeladene zu 1 die angebotene Verbindung ohnehin nicht mehr bis zum Fahrplanwechsel anbieten. Auf der Trasse der Linie 55 verkehrten täglich acht Zugpaare der wichtigen Ost-West-Verbindung zwischen Köln/Dortmund und Berlin/Dresden im Zweistundentakt. Der Engpass westlich von Hannover sei minutiös ausgereizt. Wenn ein weiterer Verkehr dazu komme, müsse in Hannover eine Bahnsteigkante frei gemacht werden und die Verbindung Dresden-Köln in Braunschweig enden, was für die Kunden wegen der fehlenden Anschlüsse uninteressant sei. Bei Auswirkungen auf die Linie 77 (Berlin-Amsterdam) seien internationale Vereinbarungen gefährdet. Da nach dem neuen Fahrplansystem bereits 12.000 Fahrkarten verkauft seien, könnten erhebliche Regressansprüche auf die Antragstellerin zukommen.

Die Antragstellerin beantragt,

die aufschiebende Wirkung ihres Widerspruchs gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 29. November 2002 wieder herzustellen.

Die Antragsgegnerin und die Beigeladenen stellen keine Anträge.

Die Antragsgegnerin stellt klar, dass in dem Bescheid vom 29. November 2002 der Konflikt mit der S-Bahn (DB Regio) nicht behandelt worden sei. Deshalb sei der Bescheid auch nur als Teilbescheid bezeichnet worden. Dieser Konflikt entfalle, wenn für die übrigen Trassen das Höchstpreisverfahren durchgeführt werde.

Die Beigeladene zu 2 - und Antragstellerin des Verfahrens 11 L 2914/02 - ist der Ansicht, dass ein sinnvolles Angebot im Höchstpreisverfahren selbst innerhalb der kurzen Frist von vier Arbeitstagen nicht abgegeben werden konnte, weil dazu eine genaue Kostenkalkulation und eine unternehmerische Entscheidung notwendig seien.

Im sodann durchgeführten Höchstpreisverfahren gab die Beigeladene zu 1 ein Gebot für die gesamte Strecke Osnabrück-Hannover ab, wobei sie darauf hinwies, dass lediglich der Teilabschnitt Löhne-Hannover streitig sei. Da eine Vorlaufzeit von 5 Monaten üblich sei, strebe sie eine Aufnahme des Betriebes zum Frühsommer 2003 an. Vorher sei dies nicht realisierbar. Sie wies im übrigen darauf hin, dass sie das Verfahren für diskriminierend halte, weil die Beigeladene zu 2 als Bieterin und die Antragstellerin als vergebende Stelle nicht voneinander unabhängig seien und die Gefahr des Zusammenwirkens bestehe.

Die Beigeladene zu 2 gab in erster Linie ein Gebot für den Streckenabschnitt Löhne-Hannover ab, der von den Zügen der Linie 55 tatsächlich genutzt wird und nur vorsorglich unter Protest ein Gebot für die ganze Strecke Hannover-Osnabrück bzw. für die gesamten Laufwege der Züge (Berlin/Dresden/Magdeburg-Dortmund/Köln). Sie wies darauf hin, dass die Züge der Linie 55 ab Löhne die Kursbuchstrecke 370 über Herford und Bielefeld benutzten. Die Kursbuchstrecke 375 werde von den Zügen der Linie 77 benutzt, zu denen nach ihrem Kenntnisstand kein Trassenkonflikt bestehe.

Die Antragsgegnerin stellte fest, dass die Beigeladene zu 1 für die Strecke Hannover Osnabrück das höchste Gebot abgegeben hat. Sie hat die Antragstellerin mit Bescheid vom 9. Dezember 2002 aufgefordert, einen Trassennutzungsvertrag mit der Beigeladenen zu 1 abzuschließen.

Die Kammer hat am 13. Dezember 2002 einen Erörterungstermin durchgeführt. In diesem Termin hat die Antragsgegnerin die sofortige Vollziehung ihres Bescheides vom 29. November 2002 bis zu dem Zeitpunkt ausgesetzt, den die Beigeladene zu 1 als Datum der möglichen Verkehrsaufnahme anzeigt, spätestens bis zum 15. Januar 2003. Die Beigeladene zu 1 erklärte, dass sie den Betrieb in der nach § 4 Abs. 7 EIBV vorgesehenen Frist aufnehmen könne.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakten, die Akten der Verfahren 11 L 2856/02 und 11 L 2990/02 und die zu diesen Verfahren vorgelegten Verwaltungsakten verwiesen, die Gegenstand der Erörterung gewesen sind.

II.

Der Antrag ist zulässig und begründet.

Das Verwaltungsgericht ist örtlich zuständig; das Gericht geht mit den Beteiligten davon aus, dass sich die Streitigkeit nicht auf unbewegliches Vermögen oder ein ortsgebundenes Recht oder Rechtsverhältnis bezieht.

Die im Erörterungstermin vom 13.12.2002 ausgesprochene vorübergehende Aussetzung der Vollziehung diente lediglich dazu, dem Gericht eine Entscheidung auch nach dem Fahrplanwechsel am 15. Dezember 2002 zu ermöglichen, lässt angesichts der notwendigen Vorlaufzeit der Beigeladenen zu 1 selbst die Eilbedürftigkeit des Verfahrens aber nicht entfallen.

Der Antrag ist auch begründet. Die nach § 80 Abs. 5 VwGO gebotene Interessenabwägung fällt zugunsten der Antragstellerin aus. Das öffentliche Interesse und das Interesse der Beigeladenen zu 1 an der sofortigen Vollziehung des Bescheides haben hinter dem Interesse der Antragstellerin, vorläufig von der Vollziehung verschont zu bleiben, zurückzutreten. Denn bei der hier nur möglichen summarischen Prüfung ist der Bescheid vom 29. November 2002 rechtswidrig.

Die angefochtene Verfügung beruht auf § 14 Abs. 5 des Allgemeinen Eisenbahngesetzes vom 27. Dezember 1993, BGBl. I S. 2378, in der Fassung vom 21. Juni 2002, BGBl. I S. 2191 - AEG -. Diese Vorschrift weist dem Eisenbahnbundesamt für den Fall des Nichtzustandekommens einer vertraglichen Vereinbarung über die Benutzung einer Infrastruktur eine Vermittlerrolle zu, die Anordnungen über die Vertragsgestaltung oder Vertragsersetzung zwischen dem Infrastrukturunternehmen und dem Verkehrsunternehmen erlaubt. § 14 Abs. 5 AEG setzt damit Art. 30 der Richtlinie 2001/14/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2001, ABl. L 75 vom 15. März 2001, S. 29ff. - RL 2001/14/EG - um. Diese Richtlinie ersetzt die Richtlinie 95/19 des Rates vom 19. Juni 1995, Abl. Nr. L 143 vom 27. 6. 1995, S. 75 ff.

Auf Grund von § 14 Abs. 5 AEG kann, anders als bei der allgemeinen Aufsicht nach dem neu eingefügten § 14 Abs. 3a AEG,

- vgl. BT-Drucksache 14/6929, S. 12 -

auch in die schon mit anderen Eisenbahnverkehrsunternehmen geschlossenen privatrechtlichen Nutzungsverträge eingegriffen werden. Ähnlich wie die Regulierungsbehörde im Bereich der Telekommunikation fördert und sichert das Eisenbahnbundesamt einen adäquaten Netzzugang im Interesse aller Benutzer mit dem Ziel des größtmöglichen wirtschaftlichen Nutzens für die Betreiber und dem größtmöglichen Nutzen für die Endbenutzer. Einzelheiten des Verfahrens sind in der Eisenbahninfrastruktur-Benutzungsverordnung vom 17. Dezember 1997, BGBl. I S. 3153 - EIBV - geregelt. Eine neue EIBV, die die Regelungen der bis zum 15. März 2003 umzusetzenden RL 2001/ 14/EG in das nationale Recht übernimmt, besteht noch nicht.

Der hier auf Grund von § 14 Abs. 5 AEG erlassene Verwaltungsakt ist allerdings nicht hinreichend bestimmt.

Nach § 37 Abs. 1 VwVG muss ein Verwaltungsakt so klar und deutlich sein, dass der Adressat erkennen kann, was durch den Bescheid geregelt wird und welche Auswirkungen der Bescheid für ihn hat. Dabei können in entsprechender Anwendung des § 133 BGB zwar die Begründung und sonstige Umstände, die den Beteiligten bekannt sind, zur Auslegung herangezogen worden. Gerade im Bereich der Eingriffsverwaltung muss aber für den Adressaten aus der Verfügung selbst klar erkennbar sein, welche Handlungen oder Unterlassungen von ihm gefordert werden. Dieser tragende Grundsatz des Verwaltungshandelns ist seit jeher betont worden.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 29.09.1992 - 1 C 36/89 -, Buchholz 451.45 § 16 GewO Nr. 8 = DVBl. 93, S. 1220; Erichsen/Martens, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Aufl. § 41 II 5, Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, 6. Aufl. 2001, § 37 Anm. 23.

Dementsprechend muss bei privatrechtsgestaltenden Verwaltungsakten deutlich erkennbar sein, welche Verträge oder Rechtsverhältnisse - wie z. B. die Eigentumsverhältnisse bei der Enteignung oder Umlegung - auf welche Art und Weise umgestaltet werden.

Vgl. BGH, Urt. vom 01.02.1982 - III ZR 93/90, - NJW 1982, S. 2179.

Diesen Anforderungen genügt die Verfügung der Antragsgegnerin vom 29. November 2002 nicht. Der Bescheid enthält kein unmittelbar an die Antragstellerin gerichtetes Gebot oder Verbot, sondern nur die Aufforderung, für die Vergabe der streitbefangenen Trassen das Höchstpreisverfahren durchzuführen. Damit bleibt unklar, ob die Antragstellerin nun den mit der Beigeladenen zu 2 geschlossenen Vertrag kündigen muss und die Antragstellerin der Beigeladenen zu 2 gestatten muss, ihre Züge bis zum Zugang und Wirksamwerden einer Kündigung rollen zu lassen - für diese Art der Auslegung spricht der Wortlaut der Verfügung, die nichts zu dem im Juni geschlossenen privatrechtlichen Vertrag zwischen der Antragstellerin und der Beigeladenen zu 2 sagt und keinerlei Aussage über die Rechtsfolgen des Höchstpreisverfahrens enthält - oder ob andererseits der Bescheid selbst unmittelbar privatrechtsgestaltende Wirkung hat und der Vertrag der Antragstellerin mit der Beigeladenen zu 2 über die Trassenvergabe mit Wirksamwerden des Bescheides als bedingt aufgelöst gilt. Letzteres wollte die Antragsgegnerin nach ihrer Erklärung im gerichtlichen Erörterungstermin anordnen. Dies kommt aber in der Verfügung mit keinem Wort zum Ausdruck und ist auch durch Auslegung nicht zweifelsfrei zu ermitteln. Auf dieser von der Antragsgegnerin gewollten privatrechtsgestaltenden Wirkung beruht auch die Notwendigkeit, die Beigeladene zu 2 beizuladen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 10. 10. 2002 - 6 C 8.01 -.

Aus dem Bescheid ist außerdem nicht zu erkennen, für welche Strecke genau das Höchstpreisverfahren angeordnet ist. Die Züge der Linie 55 der Beigeladenen zu 2 benutzen nicht den ganzen Fahrweg Hannover-Osnabrück, sondern biegen in Löhne ins Ruhrgebiet ab, so dass nur der Abschnitt Löhne-Hannover gemeinsam benutzt werden muss. Der Bescheid spricht von "streitbefangenen Trassen". Zugtrasse ist nach § 2 Abs. 1 EIBV der Teil der Eisenbahninfrastruktur, der benötigt wird, um eine bestimmte Zugfahrt auf einer bestimmten Strecke innerhalb eines bestimmten Zeitraumes zu durchfahren. d. h. die Trassen der von der Beigeladenen zu 1 angemeldeten Züge sind der ganze Laufweg Osnabrück-Hannover und die Trassen der Züge der Beigeladene zu 2 sind die ganzen Laufwege Dresden-Köln usw. Aus dem Bescheid ist deshalb nicht zu erkennen, ob das Angebot für den Bereich Osnabrück-Hannover, Löhne-Hannover oder Dresden-Köln usw. abgegeben werden muss. Diese Unsicherheit kommt auch in den Geboten zum Ausdruck, wobei die Beigeladene zu 1 zwar ein Gebot für die ganze Strecke Osnabrück-Hannover abgab, aber gleichzeitig darauf hinwies, dass eigentlich nur ein Teil der Strecke streitbefangen sei. Die Beigeladene zu 2 gab für jede Zug- trasse drei Gebote ab, d.h. für jede Auslegungsmöglichkeit ein Gebot. Bei solchen Unsicherheiten ist eine sinnvolle Preiskalkulation gerade bei Zügen mit langen Laufwegen unabhängig von der Kürze der zur Verfügung stehenden Zeit nicht möglich, so dass die Verfügung auch insoweit unbestimmt war.

Es ist außerdem zweifelhaft, ob das Infrastrukturverfahren hier den Anforderungen des § 14 Abs. 5 AEG entsprach, ob Verfahrensvorschriften verletzt wurden und ob und wie sich dies auf die Entscheidung ausgewirkt hat. Denn nicht nur das Infrastrukturunternehmen, sondern auch die Aufsichtsbehörde ist verpflichtet, ein faires und nicht diskriminierendes Verfahren durchzuführen und die widerstreitenden Interessen der Beteiligten sachgerecht abzuwägen.

Verwaltungsverfahren sind nach § 10 VwVfG an sich nicht förmlich, aber § 14 Abs. 5 AEG stellt i. V. mit § 22 VwVfG als Sonderregelung höhere Anforderungen. Das Infrastrukturverfahren setzt einen Antrag voraus und soll nicht länger als sechs bzw. mit Verlängerung zehn Wochen dauern (§ 14 Abs. 5 S. 2 und 3 AEG).. Nach § 13 Abs. 2 VwVfG ist der notwendig zu Beteiligende vom Verfahren zu benachrichtigen oder auf Antrag hinzuzuziehen. Das ist nicht nur ein Gebot der Rechtsstaatlichkeit im Interesse des Hinzuzuziehenden, sondern dient auch dem öffentlichen Interesse an einer sachgerechten Entscheidungsvorbereitung. Die Pressemitteilungen vom September 2002 und die Konzernverflechtung zwischen der Antragstellerin und der Beigeladenen zu 2 machen eine selbständige Hinzuziehung der Beigeladenen zu 2 nicht überflüssig. Denn die einzelnen Unternehmen sind selbständige juristische Personen, deren Tagesgeschäft nicht immer über die Konzernspitze läuft, und von der Antragsgegnerin auch als solche zu behandeln.

Hier ist die Antragsgegnerin zunächst ohne Antrag nach § 14 Abs. 5 AEG tätig geworden. Denn die Schreiben der Beigeladenen zu 1 vom 3./4. Juni 2002 waren zunächst nicht als Antrag, sondern nur als Anregung angesehen worden. Im August ist dann ein aufschiebend bedingter Antrag gestellt worden, wobei unklar ist, wann die Bedingung, das Scheitern der Vermittlung, eingetreten ist. Die Antragsgegnerin ging nach ihrer Erklärung im gerichtlichen Erörterungstermin seit dem 30. Oktober 2002 auf Grund der E-mails vom 21. Oktober 2002 und der anschließenden Telefongespräche davon aus, dass nun ein unbedingter Antrag vorlag. Über diese Gespräche existiert kein Aktenvermerk, so dass der Zeitpunkt der Antragstellung nicht eindeutig ist.

Die Antragsgegnerin hat einen Teil der Betroffenen bis Oktober angehört, die Beigeladene zu 2 als unmittelbar Betroffene an diesem Vermittlungsverfahren aber nicht beteiligt und auch zu dem Moderationsgespräch vom 22. August 2002 nicht hinzugezogen. Die Antragsgegnerin hat darüber hinaus bereits im September einen Verwaltungsakt mit Zwangsgeldandrohung angekündigt, um die von der Beigeladenen zu 1 geplanten Fahrten vorsorglich in das Kursbuch aufnehmen zu lassen, d. h. zu einem Zeitpunkt, als das Verfahren nach § 14 Abs. 5 AEG mangels Antragstellung noch nicht begonnen hatte und die Beigeladene zu 2 noch nicht hinzugezogen war.

Die Entscheidung ist hier im übrigen auch deshalb ermessensfehlerhaft, weil die Antragsgegnerin nach dem Vermerk über das Moderationsgespräch vom 22. August 2002 nur die Beigeladene zu 1 gefragt hat, ob diese bei einer späten Entscheidung noch ausreichend Zeit zur Aufnahme des geplanten Verkehrs habe, und die organisatorischen Erfordernisse der Beigeladenen zu 2 vor dem Erlass ihrer Verfügung vom 29. November 2002 weder erfragt noch ermittelt hat und diese Erfordernisse ihrer Entscheidung über den notwendigen Zeitpunkt und die Zumutbarkeit eines so späten Eingriffs in ein bestehendes Vertragsverhältnis nicht zu Grunde gelegt hat.

Unabhängig vom Verfahren ist auch inhaltlich fraglich, ob hier eine ermessensfehlerfreie Entscheidung vorliegt.

Dabei ist zu prüfen, ob die von der Antragstellerin angewandten Konstruktionsprioritäten in Abschnitt 2 Ziff. 3 der ABN diskriminierend sind. Das AEG und die EIBV enthalten bis auf den Hinweis auf den vertakteten Verkehr und das Diskriminierungsverbot kaum Maßstäbe dafür, nach welchen sachlichen Gesichtspunkten bei konkurrierenden Trassenanträgen zu entscheiden ist. Auch die Antragsgegnerin geht aber davon aus, dass nicht jeder Trassenkonflikt ausserhalb des Personennahverkehrs durch das Höchstpreisverfahren zu lösen ist, sondern nur dann, wenn gleichartige Verkehre miteinander konkurrieren. Ob bei der Bestimmung der Gleichartigkeit nur auf die in § 14 Abs. 1 Satz 3 AEG ausdrücklich erwähnten Unterscheidungsmerkmale der Taktgebundenheit oder der Vernetzung abgestellt werden kann oder ob auch weitere Unterscheidungsmerkmale wie die gleichmäßige Berücksichtigung der Verkehrsarten, die Länge der Gesamtverbindung, die Art der zu befördernden Güter oder die Dauer der Vertragsbindung berücksichtigt werden können, ist streitig.

Bei der Entgeltfestsetzung hat das OVG Münster entschieden,

- vgl. Beschluss vom 25.08.2000 - 20 B 959/00 -

dass das Eisenbahnbundesamt die unternehmerischen Festsetzungen des Infrastrukturunternehmens als Grundlage seiner Entscheidungen nehmen muss. Auch § 3 Abs. 1 Ziff. 1 EIBV verweist allgemein auf "sachlich gerechtfertigte" Unterscheidungen und Art. 22 und 24 der RL 2001/14/EG sehen vor, dass der Infrastrukturbetreiber selbst Nutzungsbedingungen und - sachgerechte - Vorrangkriterien festlegen kann.

Die unternehmerischen Festsetzungen der Antragstellerin in den Allgemeinen Nutzungsbedingungen kann und muss die Antragsgegnerin allerdings an den normativen Regelungen messen. Diskriminierend sind Unterscheidungen, die das Gleichheitsgebot verletzen. Gleiches muss gleich und Verschiedenes seiner Eigenart entsprechend behandelt werden. Mit Rücksicht darauf erscheint es aber nicht von vorne herein sachwidrig, längerfristige vertragliche Bindungen in gewissem Umfang zu berücksichtigen. Trotz des Gebotes der Wettbewerbsförderung sehen auch Art. 13 Abs. 2 Satz 2 und 17 der RL 2001/14/EG die Berücksichtigung von längerfristigen Rahmenverträgen vor, um den nach dem Wortlaut des Art. 17 Abs. 1 Satz 3 der Richtlinie "legitimen kommerziellen Erfordernissen" der Antragsteller entgegenzukommen.

Diese Fragen sind ebenso wie die Frage, ob eine stärkere Beteiligung der neuen Wettbewerber bei der Fahrplanerstellung notwendig ist und die Struktur der DB als Holdinggesellschaft sachgerecht ist,

vgl. Ronellenfitsch, Die Umsetzung des Eisenbahnstrukturpakets, DVBl. 2002, S. 657,

allenfalls im Hauptsacheverfahren oder vom Gesetz- oder Verordnungsgeber zu entscheiden. Angesichts dieser Fragen wird aber deutlich, dass die Beigeladene zu 2 hier nicht in grob sachwidriger Weise bevorzugt wurde, sondern die Antragstellerin nur ihre allgemeinen - möglicherweise überprüfungsbedürftigen - Vergabegrundsätze angewendet hat. Um so weniger bestand im vorliegenden Fall die Notwendigkeit, unmittelbar vor dem Fahrplanwechsel weitreichende Änderungen der Trassenvergabe herbeizuführen.

Aber auch die Interessenabwägung im übrigen, unabhängig von der rechtlichen Bewertung, führt zur Aussetzung der Vollziehung.

Der Antragstellerin hat die Sicherheit und Funktionsfähigkeit des Netzes zu gewährleisten. Eine Umstellung des an sich seit fünf Monaten feststehenden Fahrplanes ist innerhalb von drei Wochen kaum möglich, mit erheblichen technischen Schwierigkeiten und Einschränkungen und Informationsdefiziten für die Reisenden verbunden und kann durch Informationsfehler u. U. zu schweren Unfällen führen. Da die Linie 55 eine durchgehende Ost-West-Verbindung darstellt, hat der Wegfall dieser Linie Auswirkungen auf viele andere Verbindungen. Das kann zu Unsicherheiten im Netz und erheblichen Regressforderungen führen, zumal sich die vielen bereits verkauften Fahrkarten wegen des neuen Preissystems auch auf bestimmte Züge und nicht nur auf bestimmte Verbindungen beziehen.

Dem gegenüber erscheinen die Interessen der Beigeladenen zu 1 auf Erweiterung ihres bisherigen Verkehrs weniger schwerwiegend. Denn dabei wird nicht in bereits bestehende Verträge eingegriffen, auf deren Bestand die Beigeladene zu 2 und auch Dritte vertrauten, sondern ein Angebot erweitert, auf das sich zunächst noch niemand wirklich eingestellt hatte. Dass dieses Angebot preislich attraktiver ist, ist im Hinblick auf die Sicherheit und Funktionsfähigkeit des Netzes nachrangig.

Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass die Beigeladene zu 1 durch die späte Antragstellung die späte Entscheidung der Antragsgegnerin verursacht hat. Wer selbst fünf Monate abwartet, ehe er ein von seinem Antrag abhängiges Rechtsbehelfsverfahren in Gang setzt, kann nicht von anderen erwarten, dass diese ihre Organisation, ihre vertraglichen Verpflichtungen und die gesamte Netzplanung binnen drei Wochen ändern.

Die Notwendigkeit einer zeitlichen Vorausplanung ist dabei nicht nur sachlich unmittelbar einleuchtend, sondern hat auch in den einschlägigen Rechtsvorschriften ihren Niederschlag gefunden. Nach § 4 Abs. 2 EIBV sollen Anmeldungen für die neue Fahrplanperiode acht Monate vor Beginn der neuen Fahrplanperiode vorliegen. Das Infrastrukturunternehmen hat nach § 4 Abs. 3 EIBV spätestens zwei Monate nach Ablauf der Anmeldefrist ein Angebot abzugeben; das Angebot kann nur innerhalb eines Monats angenommen werden. In § 14 Abs. 1 AEG ist durch die Gesetzesänderung zum 1. Juli 2002 eine Fristbegrenzung (6 Wochen, einmal um 4 Wochen verlängerbar) für das Infrastrukturverfahren eingefügt worden, die den Zweck hat, das Verfahren zu beschleunigen.

Vgl. BT - Drucksache 14/6929, S. 16.

Nach Art. 21 der RL 2001/14/EG ist das Koordinierungsverfahren beim Infrastrukturunternehmen auf einen Monat begrenzt; dabei sollen nach Abs. 6 Streitigkeiten "rasch" beigelegt werden, eine Entscheidung ist innerhalb von nur zehn Arbeitstagen zu treffen.

Die Eilbedürftigkeit besteht nicht nur wegen des Organisationsaufwandes für die Erstellung des Fahrplanes und der Netzsicherheit, sondern auch aus der Notwendigkeit, Planungssicherheit für Betreiber und Kunden zu schaffen. Darauf weist der Erwägungsgrund 14 der RL 2001/14/EG hin, wonach den Bedürfnissen der Nutzer im Hinblick auf die Planung ihrer Geschäfte Rechnung zu tragen ist. Selbst die Beigeladene zu 1 hat bei der Abgabe des Höchstpreisangebotes darauf hingewiesen, dass eigentlich eine Vorlaufzeit von 5 Monaten notwendig sei. Auch die Antragsgegnerin selbst hat in anderen Verfahren (VG Köln - 11 L 12/00-) die Eilbedürftigkeit des Infrastrukturverfahren betont und darauf hingewiesen, dass aus § 4 EIBV hervorgehe, dass die Infrastruktur zeitnah vergeben werden solle.

Da dies zu Lasten der Antragstellerin nicht geschehen ist, ist auch auf Grund der Interessenabwägung die Vollziehung auszusetzen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1, 154 Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nicht für erstattungsfähig zu erklären, weil diese keine eigenen Anträge gestellt und sich damit keinem eigenen Kostenrisiko ausgesetzt haben.

Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf § 13 Abs. 1 Satz 2, 20 Abs. 3 GKG.