Verwaltungsgericht Köln, 15 L 505/01

G r ü n d e :

Der Antrag des Antragstellers,

die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu ver- pflichten, die beabsichtigte Beförderung der Frau Regierungsamtsrätin O. bis zur Unanfechtbarkeit der Entscheidung über seinen Beförde- rungsantrag und seines Widerspruchs gegen die Auswahlmitteilung zu- gunsten von Frau O. vom 18.12.2000 zu unterlassen,

hat keinen Erfolg.

Eine einstweilige Anordnung kann nach § 123 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsord- nung (VwGO) i. V. m. §§ 920 Abs. 2, 294 Zivilprozessordnung (ZPO) ergehen, wenn der Antragsteller glaubhaft macht, dass ihm ein Recht zusteht (Anordnungsanspruch) und durch die Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung dieses Rechts gefährdet ist (Anordnungsgrund). Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor, da der Antragsteller einen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht hat.

Ein Beamter hat nach geltendem Dienstrecht keinen Anspruch auf die Übertra- gung eines Beförderungsamtes. Der Dienstherr hat allerdings nach den §§ 8 Abs. 1 Satz 2, 23 Bundesbeamtengesetz (BBG) Beförderungen aufgrund einer Auslese der Bewerber nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung vorzunehmen. Dieses Gebot (Leistungsgrundsatz) dient auch den berechtigten Interessen der Beamten, angemessen beruflich aufzusteigen. Daher besteht ein Anspruch darauf, dass der Dienstherr bei der Auswahl unter den Beförderungsbewerbern eine am Leistungs- grundsatz ausgerichtete fehlerfreie Entscheidung trifft. Dieser Anspruch kann durch eine einstweilige Anordnung gesichert werden, wenn nicht auszuschließen ist, dass eine fehlerfreie Entscheidung im konkreten Fall zu einer Beförderung führen wür- de,

vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom 05.06.1989 - 12 B 1024/89 -.

Vorliegend hat der Antragsteller nicht glaubhaft gemacht, dass ihm ein solcher Anspruch zusteht.

Die Entscheidung der Antragsgegnerin, die mit dem Antragsteller konkurrierende Regierungsamtsrätin O. für eine Beförderung in ein Amt der BesGr. A 13 g Bundesbesoldungsordnung (BBesO) vorzusehen, ist nach der im einstweiligen Rechtsschutzverfahren nur möglichen summarischen Überprüfung der Sach- und Rechtslage nicht rechtswidrig. Es spricht keine überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür, dass der Antragsteller der genannten Konkurrentin bei der streitgegenständli- chen Beförderungsentscheidung vorgehen würde.

In formeller Hinsicht lässt die Auswahlentscheidung keine Rechtsfehler erkennen; insbesondere hat der zuständige Personalrat unter dem 14.12.2000 der streitigen Maßnahme zugestimmt.

Was die materielle Rechtslage anbetrifft, hat die Antragsgegnerin ihre Entschei- dung über die Beförderung von Frau Regierungsamtsrätin O. ausweislich des Be- setzungsberichts vom 01.12.2000 aufgrund eines Leistungs- und Eignungsvergleichs der für die Besetzung der offenen Dienstposten in Betracht kommenden Beamtinnen und Beamten vorgenommen und hierbei die Auswahl an den Ergebnissen des Re- gelbeurteilungsdurchganges 2000 orientiert. Sie hat damit in rechtlich zutreffender Weise die Grundsätze angewandt, die der Dienstherr nach den §§ 8 Abs. 1 Satz 2, 23 BBG bei Beförderungen und den diesen vorausgehenden Entscheidungen über die Übertragung eines Beförderungsdienstpostens anzuwenden hat, nämlich eine Auslese der Bewerber nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung vorzuneh- men. Eignung und Leistung eines Beamten sind wiederum gemäß § 40 Abs. 1 Satz 1 Bundeslaufbahnverordnung (BLV) mittels dienstlicher Beurteilungen zu bewerten. Auswahlentscheidungen wie die hier vorliegende haben sodann unter rechtmäßiger Würdigung und Einordnung dieser Beurteilungen zu erfolgen. Dabei ist in diesem Zusammenhang maßgeblich auf die letzte dienstliche Beurteilung abzustellen.

Gemessen an diesen Grundsätzen ist nicht festzustellen, dass der Antragsteller einen Leistungsvorsprung bzw. -gleichstand gegenüber der Konkurrentin Regie- rungsamtsrätin O. aufweist. Die Leistungen des Antragstellers wurden bei der hier maßgeblichen letzten Regelbeurteilung zum Stichtag 01.06.2000 mit dem Gesamtur- teil "6" (entspricht den Anforderungen in jeder Hinsicht, wobei gelegentlich herausra- gende Leistungen erbracht werden) bewertet. Demgegenüber erhielt Frau O. bei ihrer letzten Regelbeurteilung zum selben Stichtag die zweitbeste Note von 8 Punk- ten als Gesamturteil (übertrifft die Anforderungen durch überwiegend herausragende Leistungen). Ein Leistungsvorsprung bzw. -gleichstand des Antragstellers mit seiner Konkurrentin ist, legt man diese aktuellen dienstlichen Beurteilungen zugrunde, somit nicht gegeben.

Es ist im Rahmen des hier allein gebotenen und möglichen summarischen Verfahrens auch nicht davon auszugehen, dass der Antragsteller aufgrund seiner Einwände gegen seine letzte Regelbeurteilung eine der Konkurrentin vergleichbare Note erreichen könnte.

Hierbei ist von entscheidender Bedeutung, dass Gegenstand des vorliegenden Verfahrens nicht unmittelbar die vom Antragsteller beanstandete dienstliche Beurteilung zum Stichtag 01.06.2000 ist. Es geht hier vielmehr allein um die vorläufige Sicherung des von ihm geltend gemachten Anspruchs auf ermessensfehlerfreie Auswahl bei der zu treffenden Entscheidung einer Beförderung in ein Amt der BesGr. A 13 g BBesO. Dem steht nicht entgegen, dass diese Auswahlentscheidung ihrerseits nicht unwesentlich vom Inhalt - und insbesondere von der Gesamtnote - der jeweiligen dienstlichen Beurteilungen der Bewerber für ein Beförderungsamt abhängt. Das ändert aber nichts daran, dass die Frage der Rechtswidrigkeit einer dienstlichen Beurteilung in einem auf die Untersagung einer Stellenbesetzung gerichteten vorläufigen Rechtsschutzverfahren keiner umfänglichen und abschließenden Prüfung unterliegt.

Die Frage, in welchem Umfang die einer Auswahlentscheidung zugrunde liegende Beurteilung eines Bewerbers überhaupt in einem Verfahren wie dem vorliegenden zu prüfen ist, wird in der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen allerdings uneinheitlich beantwortet,

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 05.04.2001 - 1 B 1877/00 -.

Einig ist sich die Rechtsprechung, dass es nicht mit dem zur Aufrechterhaltung der Funktionsfähigkeit der öffentlichen Verwaltung unerlässlichen Erfordernis zeitnaher Besetzung freier und freigewordener Dienstposten zu vereinbaren wäre, die Frage der Rechtswidrigkeit einer dienstlichen Beurteilung in einem auf die Untersagung einer Stellenbesetzung gerichteten vorläufigen Rechtsschutzverfahren einer umfänglichen und abschließenden Prüfung zu unterziehen. Aufgrund dessen sei es gerechtfertigt, im Rahmen eines Verfahrens des vorläufigen Rechtsschutzes im Grundsatz von der Maßgeblichkeit der erstellten dienstlichen Beurteilung auszugehen. Ob von diesem Grundsatz aber erst dann eine Ausnahme zu machen ist, wenn die Fehlerhaftigkeit der dienstlichen Beurteilung offen zu Tage tritt bzw. ein offensichtlicher Beurteilungsfehler vorliegt,

vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 28.02.2001 - 12 B 54/01 - und vom 05.09.2000 - 12 B 1132/00 -,

oder ob es bereits ausreicht, wenn ein zur Überprüfung der dienstlichen Beurteilung eingeleitetes Hauptverfahren überwiegend wahrscheinlich Erfolg hätte, wird jedoch vom 1. Senat des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein- Westfalen in dem soeben genannten Beschluss vom 05.04.2001 offengelassen.

In diesem Zusammenhang erlangt aber auch noch der Gesichtspunkt Bedeutung, dass nicht jeder etwaige Fehler in der dienstlichen Beurteilung eines der für eine Beförderung in Betracht kommenden Bewerber geeignet ist, die Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung zu beeinflussen. Vorliegend wäre etwa nur ein solcher Fehler der vom Antragsteller beanstandeten dienstlichen Beurteilung von Bedeutung, bei dessen Vermeidung der Antragsteller zumindest gleich gut hätte beurteilt werden müssen wie die ausgewählte Konkurrentin,

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 27.02.1998 - 12 B 2479/97 -.

Das bedeutet hier, dass der Antragsteller einen Anspruch zumindest auf das Gesamturteil der Notenstufe "8" glaubhaft machen müsste. Dass sich der Beurteilungsspielraum des Dienstherrn auf eine solche Endnote verengt hätte, lässt sich jedoch vorliegend unter Würdigung des Vorbringens des Antragstellers nicht feststellen.

Soweit der Antragsteller darauf verweist, die in den hier maßgeblichen Beurteilungsrichtlinien (BRL) vorgesehenen Richtwerteempfehlungen für die besten Notenstufen seien einseitig durch den Präsidenten des Bundesamtes für Sicherheit in der Informationstechnik ohne Beteiligung des Personalrates von ca. 50 % auf 33,3 % reduziert worden, so dass sich der Beurteilungsmaßstab noch weiter verschärft habe, ist darauf hinzuweisen, dass dies - sollte der Vortrag so zutreffen - nicht nur den Antragsteller, sondern alle mit ihm konkurrierenden Beamten, mithin auch die ausgewählte Konkurrentin Regierungsamtsrätin O. , betrifft. Eine einseitige Benachteiligung des Antragstellers ist mithin nicht gegeben. Es ist weder substantiiert behauptet noch erkennbar, dass der eventuell neue, strengere Beurteilungsmaßstab vorliegend nicht gleichmäßig auf alle konkurrierenden Beamten angewandt worden wäre,

vgl. Verwaltungsgericht Köln, Beschluss vom 09.02.2001 - 15 L 3098/00 -.

Auch die vom Antragsteller gerügten individuellen - angeblichen - Fehler bei der Erstellung seiner Beurteilung zum Stichtag 01.06.2000 führen entweder nicht zu deren Rechtswidrigkeit oder aus ihnen ist nicht glaubhaft herzuleiten, dass der Antragsteller mit der Note "8" hätte beurteilt werden müssen.

Soweit er in diesem Zusammenhang geltend macht, die in 6.2 BRL und 6.3 vorgesehenen Personalführungs- bzw. Beurteilungsvorgespräche seien mit ihm nicht geführt worden, könnte dies nicht zur Aufhebung seiner Beurteilung führen, denn das Fehlen solcher durch Beurteilungsrichtlinien vorgeschriebenen Gespräche macht eine Beurteilung alleine deshalb nicht rechtswidrig,

vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Beschluss vom 14.02.1990 - 1 WB 181/88 -, BVerwGE 86, 240.

Die Fürsorgepflicht des Dienstherrn mag es zwar grundsätzlich gebieten, den Beamten vor der Beurteilung anzuhören und ihn beispielsweise auf abfallende Leistungen rechtzeitig hinzuweisen, um ihm die Möglichkeit der Verbesserung zu geben. Trotzdem führt dieser Mangel nicht zur Aufhebung einer Beurteilung, weil in- haltlich auch eine unter Missachtung dieser Verpflichtung erstellte dienstliche Beurteilung zutreffen kann oder nicht. Die Durchführung des Beurteilungsgesprächs bzw. mehrerer Gespräche mag geeignet sein, die Wahrscheinlichkeit einer zutreffenden Beurteilung zu erhöhen, sie ist aber keine notwendige Voraussetzung für eine solche. Folgte man zudem der Ansicht des Antragstellers, entstünde anderenfalls die kaum hinnehmbare Konsequenz, dass der "Fehler" eines unterlassenen oder verspätet durchgeführten Beurteilungsgesprächs nicht geheilt werden könnte mit der Folge, dass die Beurteilung, wäre sie deshalb als rechtswidrig aufzuheben, nicht erneut erstellt werden könnte und dürfte.

Auch der Vortrag des Antragstellers, das Abstimmungsverfahren in den Beurteilungskonferenzen sei nicht nach dem in den Beurteilungsrichtlinien vorgeschriebenen Verfahren durchgeführt und der Erstbeurteiler in unzulässiger Weise beeinflusst worden, kann im Rahmen des vorliegenden summarischen Verfahrens nicht zum Erfolg führen. Denn auch wenn man dem Vortrag des Antragstellers insoweit folgen würde, würde dies nicht bedeuten, dass seine Leis- tungen mit dem für eine Beförderung notwendigen Punktwert von "8" hätten beurteilt werden müssen. Dem steht nicht entgegen, dass der Erstbeurteiler des Antragstellers in seiner Stellungnahme vom 28.02.2001 ausgeführt hat, er halte bei Kenntnis des Gesamtsachverhalts angesichts dauerhaft herausragender Gesamt- leistungen des Antragstellers die Vergabe der Gesamtnote "8" an diesen für angemessen. In diesem Zusammenhang ist 5.5.1 Abs. 2 Satz 3 BRL zu berücksichtigen, wonach der Zweitbeurteiler die abschließende Note festlegt. Aus der Stellungnahme des Zweitbeurteilers, des Abteilungsleiters V, vom 20.03.2001 wird aber deutlich, dass dieser an der von ihm für den Antragsteller vergebenen Gesamtnote "6" festhält.

Schließlich lässt sich das Begehren des Antragstellers auch nicht daraus herleiten, dass ihm mit Wirkung vom 01.11.1998 eine Leistungsstufe gemäß § 27 Abs. 3 Bundesbesoldungsgesetz (BBesG) für dauerhaft herausragende Leistungen gewährt worden ist. Dabei kann die Kammer vorliegend dahingestellt sein lassen, ob die Gewährung einer solchen Leistungsstufe generell sich auf eine zu erstellende Beurteilung in einer für den Beamten günstigen Weise auswirken muss. Vorliegend ist zu Lasten des Antragstellers zu berücksichtigen, dass der Beurteilungszeitraum für die hier in Rede stehende Beurteilung vom 10.12.1997 bis 01.06.2000 reicht, während die Leistungsstufe nur Entwicklungen bis zum 01.11.1998 berücksichtigen konnte. Somit sind im gesamten Beurteilungszeitraum von ca. 2 ½ Jahren lediglich 11 Monate deckungsgleich. Diesen Umstand berücksichtigt auch der Zweitbeurteiler in seiner Stellungnahme vom 20.03.2001 wenn er ausführt, die Leistungsstufe beziehe sich auf Leistungen im Jahre 1998 und in den Vorjahren, in welchen Zeitraum die Regelbeurteilung 1997 falle, in der dem Antragsteller überdurchschnittliche Leistungen bescheinigt worden seien. Eine zwingende Auswirkung der Leistungsstufe auf die hier in Rede stehende Beurteilung dergestalt, dass diese auf 8 Punkte angehoben werden müsste, ist nicht zu erkennen.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 1 Verwaltungs- gerichtsordnung (VwGO).

Die Entscheidung zu Ziffer 2) beruht auf einer analogen Anwendung des § 149 Abs. 1 Satz 2 VwGO. Zur Wahrung eines effektiven Rechtsschutzes für den Antragsteller ist nach dem Ermessen der Kammer hier die Anordnung geboten. Der Antragsteller hat beantragt, die Beförderung der Mitkonkurrentin Regierungsamtsrätin O. bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den vorliegenden Eilantrag zu unterlassen. Damit hat er sich die Absicht offengehalten, gegen einen für ihn negativen Beschluss der Kammer die Zulassung der Beschwerde durch das zuständige Oberverwaltungsgericht zu beantragen. Da die Verwaltungsgerichtsordnung dieses Rechtsmittel grundsätzlich bereithält, muss dem Antragsteller auch die Möglichkeit gewährt werden, dieses Rechtsmittel in Anspruch zu nehmen, ohne dass zuvor durch eine Maßnahme der Antragsgegnerin Tatsachen geschaffen würden, die die weitere Inanspruchnahme des Rechtsschutzes ausschlössen. Solche Tatsachen würden aber bei einem Unterbleiben einer Anordnung analog § 149 Abs. 1 Satz 2 VwGO drohen, da die Antragsgegnerin ansonsten rechtlich nicht gehindert wäre, die beabsichtigte Beförderung unverzüglich nach Zustellung des Beschlusses der Kammer auszusprechen. Die hierdurch gegebene Regelungslücke im Rechtsschutzsystem kann nur durch eine analoge Anwendung von § 149 Abs. 1 Satz 2 VwGO geschlossen werden.

Durchgreifende Bedenken gegen die Anwendbarkeit dieser Vorschrift bestehen nicht. Einen Antrag auf Erlass einer entsprechenden Regelung hat der Antragsteller - zumindest konkludent - mit der Antragsschrift vom 07.03.2001 gestellt. Es ist auch anerkannt, dass § 149 Abs. 1 Satz 2 VwGO analog auch schon vor einer Anfechtung der erstinstanzlichen Entscheidung angewandt werden kann,

vgl. Kopp, VwGO, 11. Aufl. 1998, § 149 Rdnr. 2,

so dass keine Bedenken bestehen, die Vorschrift auch vor Einlegung eines Antrages auf Zulassung der Beschwerde anzuwenden. In § 146 Abs. 6 Satz 2 VwGO wird schließlich nur die Vorschrift des § 148 Abs. 1 VwGO über die Abhilfebefugnis des Verwaltungsgerichts für nicht anwendbar erklärt, nicht aber die Vorschrift des § 149 VwGO. Deshalb folgt die Kammer der Auffassung, wonach § 149 Abs. 1 Satz 2 VwGO auch in den Fällen, in denen die Beschwerde nach § 146 Abs. 4 VwGO von einer Zulassung abhängig ist, grundsätzlich anwendbar ist,

vgl. Redeker/von Oertzen, VwGO, 12. Aufl. 1997, § 149 Rdnr. 5.

Die Kammer folgt obiger Kommentierung auch insoweit, als eine analoge Anwendung der Vorschrift alle Zwischenregelungen erlaubt, die nach dem Ermessen des Gerichts erforderlich sind, um einen effektiven Rechtsschutz im Einzelfall unter Berücksichtigung der Besonderheiten des jeweiligen Rechtsgebietes zu gewähr- leisten. Für das Beamtenrecht besteht aufgrund der gefestigten Rechtsprechung die Besonderheit, dass einerseits nach der Beförderung des Konkurrenten eine Auswahlentscheidung nicht mehr angefochten werden kann, andererseits einem Widerspruch gegen eine Auswahlentscheidung keine aufschiebende Wirkung zukommt. Als Ausgleich hierfür muss dem bei der Auswahlentscheidung nicht be- rücksichtigten Konkurrenten aber grundsätzlich zumindest ein effektives Eilverfahren nach § 123 VwGO, auch über alle von der Rechtsordnung gewährleisteten Instanzen, zur Verfügung stehen, soweit nicht ausnahmsweise besondere Gründe nach dem Ermessen des Gerichts dies nicht als geboten erscheinen lassen.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 13 Abs. 1, 20 Abs. 3 Gerichtskostengesetz (GKG).