Verwaltungsgericht Köln, 2 L 386/99

G r ü n d e:

Der Antrag,

die aufschiebende Wirkung des Widerpruchs der Antragsteller vom 26.01.99 gegen die den Beigeladenen erteilte Baugenehmigung des Antragsgegners vom 24.11.98 (63-B2-00542/98) anzuordnen und den Antragsgegner zu verpflichten, die Baustelle stillzulegen,

ist nach § 80a Abs. 3, Abs. 1 Nr. 2 Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - zulässig, bleibt jedoch im Ergebnis ohne Erfolg.

Das Gericht ordnet die nach § 212 a BauGB entfallende aufschiebende Wirkung des Nachbarwiderspruchs an, wenn das Interesse des Nachbarn, einstweilen zu verhindern, daß von der dem Bauherrn erteilten Baugenehmigung Gebrauch gemacht wird, das öffentliche Interesse und das Interesse des Bauherrn an der sofortigen Ausnutzbarkeit der Baugenehmigung überwiegt. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn sich in Bezug auf öffentliches Nachbarrecht konkrete Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Baugenehmigung ergeben und die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs verhindert, daß durch Schaffung vollendeter Tatsachen die Durchsetzung eines nachbarlichen Abwehrrechts erheblich erschwert würde oder bei Ausnutzung der Baugenehmigung auch die Duldung des vorübergehenden Zustandes für den Nachbarn unzumutbar wäre.

Voraussetzung eines Abwehrrechts des Nachbarn gegen das Vorhaben des Bauherrn ist, daß das Vorhaben materiell in einer nicht durch einen rechtmäßigen Dispens ausräumbaren Weise gegen öffentlich-rechtliche Vorschriften verstößt, die auch dem Schutz des Nachbarn zu dienen bestimmt sind, und - sofern sich dies aus der nachbarschützenden Vorschrift ergibt - daß der Nachbar durch das Vorhaben tatsächlich spürbar beeinträchtigt wird. Die bloße Verletzung von Formvorschriften kann ein nachbarliches Abwehrrecht gegen eine Baugenehmigung grundsätzlich nicht begründen.

Die Verletzung nachbarschützender Vorschriften des öffentlichen Baurechts zulasten der Antragsteller (Abstandflächen, Gebot der Rücksichtnahme) ist hier schon infolge der räumlich relativ weiten Entfernung des Baugrundstücks vom Grundstück der Antragsteller offenkundig nicht gegeben.

Der Antrag hat auch aufgrund der anderen Argumente der Antragsteller im Ergebnis keinen Erfolg.

Die Antragsteller berufen sich darauf, eine Aufnahme der Nutzung des streitbefangenen Vorhabens werde dazu führen, daß die Beigeladenen Abwässer durch einen Kanal leiten, welcher ohne entsprechende dingliche oder öffentlich- rechtliche Sicherung über ihr Grundstück führt. Damit können die Antragsteller im Ergebnis nicht gehört werden.

Allerdings ist die Baugenehmigung vom 24.11.98 offensichtlich objektiv rechtswidrig. Nach § 4 Abs.1 Nr.2 BauO NW dürfen Gebäude nur errichtet werden, wenn gesichert ist, daß bis zum Beginn ihrer Benutzung die Abwasseranlagen benutzbar sind. Diese Voraussetzung war erkennbar nicht erfüllt. Denn es fehlte zum Zeitpunkt der Erteilung der Baugenehmigung an der erforderlichen "Sicherung" der Abwasserbeseitigung. Bereits vor Erteilung der Baugenehmigung hatten die Antragsteller mit anwaltlichem Schriftsatz

ohne Datum, eingegangen beim Antragsgegner am 29.09.98, Beiakte (BA) 1, Bl.92

unmißverständlich geäußert, daß sie nicht gewillt sind, der Ableitung der Abwässer über den teilweise auf ihrem Grundstück verlaufenden, rechtlich nicht entsprechend gesicherten privaten Kanal zu dulden. Daß bereits andere Häuser an diese Abwasseranlage angeschlossen sind, führt nicht dazu, daß die Antragsteller ohne geeignete Änderung der rechtlichen Verhältnisse verpflichtet wären, auch die Einleitung von Abwässern aus weiteren hinzutretenden Bauvorhaben zu dulden. Die Auffassung des Antragsgegners, der vorhandene Kanal werde offensichtlich seit 1970 genutzt und damit sei auch der notwendige Nachweis seiner Benutzbarkeit geführt, weil es auf zivilrechtliche Fragen bei der Erteilung einer Baugenehmigung nicht ankomme, ist unzutreffend. Die zivilrechtliche Berechtigung ist hier nicht eine unabhängig von der Baugenehmigung zu beurteilende Rechtsfrage, sondern eine unabdingbare Voraussetzung für die Beurteilung einer weiteren notwendigerweise zu erfüllenden öffentlich-rechtlichen Voraussetzung für die Erteilung der Baugenehmigung.

Dennoch können die Antragsteller im Ergebnis mit ihrem Antrag keinen Erfolg haben.

Für den Antrag zu 2) (Stillegung der Baustelle) gilt dies schon deswegen, weil die Errichtung des Bauvorhabens als solche die Antragsteller nicht rechtlich tangieren kann. Allenfalls die Nutzungsaufnahme und damit der Beginn der Einleitung von Abwässern in den Kanal könnte von Bedeutung sein. Dementsprechend hat die Rechtsprechung bereits vor Inkrafttreten des § 212 a BauGB (bzw. früher § 10 Abs.2 BauGBMaßnG), aufgrund dessen die aufschiebende Wirkung eines Nachbarwiderspruchs gegen eine Baugenehmigung entfällt, entschieden, daß in solchen Fallkonstellationen eine Stillegung der Baustelle nicht in Betracht kommt.

So entschieden für den Fall der nicht gesicherten wegemäßigen Erschließung; etwa OVG NW, Beschluß vom 23.12.86 - 7 B 2487/86 - BRS 47, Nr. 153

Der Bauherr errichtet das Vorhaben auf sein eigenes Risiko. Sollte er nach Fertigstellung des Gebäudes infolge einer privatrechtlich nicht gesicherten Erschließung die Nutzung nicht aufnehmen können, so liegt dies in seiner Risikosphäre.

Aber auch der Antrag zu 1) (Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gegen die Baugenehmigung) hat im Ergebnis keinen Erfolg. Zwar werden die Rechte der Antragsteller unter dem Gesichtspunkt "Abwasserbeseitigung" möglicherweise durch die Baugenehmigung, nicht jedoch durch deren sofortige Vollziehbarkeit tangiert, um die es in diesem Eilverfahren alleine geht.

Dies gilt schon deswegen, weil die Baugenehmigung vom 24.11.98 wohl keine ausdrückliche Regelung darüber enthält, wie die im Vorhaben der Beigeladenen anfallenden Abwässer entsorgt werden müssen. Der textliche Teil der Baugenehmigung verhält sich dazu nicht (BA 1, Bl.81-84). Auf Seite 2 des textlichen Teils (BA 1, Bl.82) sind nur die allgemeinen Voraussetzungen aufgeführt, welche für den Fall eines Anschlusses an einen öffentlichen Kanal zu erfüllen sind. Auch den Bauzeichnungen läßt sich eine Genehmigung der Abwasserbeseitigung über den Privatkanal wohl nicht entnehmen. Zwar enthält ein mehrfach im Verwaltungsvorgang vorhandener Lageplan (BA 1, Bl. 76, 77, 91 u. 97) die Darstellung eines Anschlusses der Abwasserleitungen in den Kanal, welcher in dem privatrechtlichen Teil der E. Straße verläuft und sich sodann im weiteren Verlauf auch über das Grundstück der Antragsteller erstreckt. Eines dieser Exemplare des Lageplanes

Lageplan zur Baulast" betr. die wegemäßige Erschließung, BA 1, Bl.77

ist auch als Bestandteil der Baugenehmigung vom 24.11.98 grüngestempelt. Daraus dürfte indes nicht zu schließen sein, daß die dort dargestellte Form der Abwasserbeseitigung auch genehmigt werden soll. Dementsprechend hat der Antragsgegner die Beigeladenen ausdrücklich darauf hingewiesen,

Schreiben jeweils vom 20.01.99 an die Beigeladenen persönlich (BA 1, Bl.111) sowie an deren früheren Verfahrensbevollmächtigten Rechtsanwalt Breetzke (BA 1, Bl.112 f.)

daß "spätestens zu dem Zeitpunkt, zu dem das Gebäude genutzt werden soll", der "gesicherte Nachweis hinsichtlich der ordnungsgemäßen Abwasserbeseitigung" zu erbringen sei.

Selbst wenn man die Baugenehmigung hinsichtlich der Abwasserbeseitigung anders auslegen wollte, könnte der Antrag zu 2) dennoch keinen Erfolg haben. Das denkbare Argument, den Antragstellern werde ein sog. Notleitungsrecht zur Führung der Abwässer durch den Privatkanal über ihr Grundstück aufgedrängt, greift im Ergebnis für das Eilverfahren nicht durch.

Allerdings ist in der Rechtsprechung anerkannt, daß einem Nachbarn die Möglichkeit eingeräumt sein muß, sich gegen eine Baugenehmigung zur Wehr zu setzen, wenn er aufgrund dieser Baugenehmigung Gefahr läuft, erfolgreich auf die Einräumung eines Notwegerechts vom Bauherrn in Anspruch genommen zu werden.

vgl. dazu: BVerwG, Urteil v. 26.03.76, NJW 1976, S. 1987, sowie Urteil v. 04.06.96, BRS 58, S.524

Diese Gefahr - so die Rechtsprechung - bestehe, weil in § 917 BGB, in dem das Notwegerecht geregelt ist, die Einräumung eines solchen Rechts u.a. davon abhänge, daß der Notweg zur "ordnungsgemäßen Nutzung" des Grundstücks notwendig sein müsse, für das es begehrt werde. Dem Nachbarn wiederum könne in einem zivilgerichtlichen Verfahren auf Einräumung eines Notwegerechts entgegengehalten werden, er müsse dieses Notwegerecht einräumen; denn der Bauherr nutze bei einer bestandskräftigen Baugenehmigung sein Grundstück "ordnungsgemäß". Um dieses Argument entkräften zu können, müsse der Nachbar erfolgreich gegen die Baugenehmigung vorgehen können.

Diese Rechtsprechung gilt nach der Rechtsauffassung der Kammer zwar entsprechend für die Einräumung eines Notleitungsrechts, das im vorliegenden Fall in Rede steht. Der Bundesgerichtshof hat diese Frage in seinem Urteil vom 22.06.90

NJW 1991, S. 176 (S. 177, rechts Spalte oben)

offen gelassen, weil sie in jenem Fall bereits aufgrund einer Spezialregelung im baden-württembergischen Nachbarrechtsgesetz entschieden werden konnte. Jedoch läßt das Urteil des BGH in seinem Duktus klar erkennen, daß - sollten geeignete Regelungen im Landesrecht (wie hier im nordrhein-westfälischen Nachbarrechtsgesetz) fehlen - die Bestandskraft einer Baugenehmigung zu der gebotenen analogen Anwendung des § 917 BGB auf solche Fälle führen würde.

Daß § 917 analog anzuwenden wäre, ist zivilrechtlich geklärt: vgl. BGH, aao, S. 176, r.Sp. unten, m.w.N.

Trotz dieser Rechtslage können die Antragsteller auch mit diesem Argument nicht mit ihrem Antrag zu 1) durchdringen. Um ihre zivilrechtliche Rechtsposition wahren zu können, müssen die Antragsteller gegen die Baugenehmigung vom 24.11.98 nämlich nur in der Hauptsache, nicht jedoch auch gegen deren kraft Gesetzes (§ 212 a BauGB) bestehende sofortige Vollziehbarkeit vorgehen. Sie müssen also lediglich wie geschehen gegen die Baugenehmigung Widerspruch einlegen und ggf. Klage erheben. Dies ergibt sich aus einer Auslegung des Begriffs der "zur ordnungsgemäßen Benutzung notwendige(n) Verbindung" in § 917 Abs.1 BGB. Nach der Rechtsauffassung der Kammer kann, wenn die Berechtigung aufgrund einer erteilten Baugenehmigung in Rede steht, von einer "ordnungsgemäßen Nutzung" im Sinne von § 917 Abs. 1 BGB nur gesprochen werden, wenn eine rechtlich dauerhaft gesicherte Berechtigung zur Nutzung des Grundstücks aufgrund der Baugenehmigung gegeben ist, m.a.W. wenn die Baugenehmigung auch gegenüber dem einwendenden Nachbarn in der Hauptsache bestandskräftig geworden ist. Daß der Bauherr berechtigt ist, die Baugenehmigung im Verhältnis zum einwendenden Nachbarn wegen § 212 a BauGB vorübergehend auszunutzen, reicht hingegen schon deswegen nicht aus, weil für eine solche vorübergehende Nutzung die Einräumung eines Notwege- bzw. Notleitungsrechts nicht im Sinne von § 917 Abs.1 BGB als "notwendig" erscheint.

Vgl. zu diesem Punkt auch Palandt, Komm. zum BGB, 58. Aufl. § 917 Rdn. 4 unter Bezugnahme auf BGH, WM 66,145: Vorübergehende außergewöhnliche Bedürfnisse reichen für die Einräumung eines Notwegerechtes nicht aus; ähnlich für den Fall eines Pachtvertrages: Soergel, Komm. zum BGB, 11. Aufl., Band 5, § 917 Rdn. 5 unter Bezugnahme auf RGZ 79, 116, 119.

Letztlich korrespondiert mit dieser Rechtsauffassung, daß eine Baugenehmigung mangels entgegenstehender Bedingungen oder Befristungen ein Dauerrecht zu der genehmigten Nutzung einräumt, folglich eine ordnungsgemäße Nutzung erst vorliegt, wenn unter Ausnutzung dieser Baugenehmigung eine rechtlich gesicherte Dauernutzung möglich ist. Dazu wiederum ist es dem Bauherrn zuzumuten, sich um eine dauerhaft gesicherte Abwasserbeseitigung zu kümmern, bevor er mit der Errichtung eines Gebäudes beginnt und bevor er dieses bis zum Abschluß eines Hauptsacheverfahrens im Nachbarprozeß zumindest zeitlich befristet in Nutzung nehmen und lediglich zu diesem vorübergehenden Zwecke dem Nachbarn ein Notleitungsrecht aufdrängen will. Folglich reicht der Widerspruch vom 26.01.99 gegen die Baugenehmigung vom 24.11.98 zur Wahrung der Rechte der Antragsteller aus.

Die Kammer weist die Beigeladenen nochmals darauf hin, daß diese ihr Vorhaben bis zum Abschluß des nachbarrechtlichen Hauptsacheverfahrens auf eigenes Risiko errichten und/oder nutzen, m.a.W. auf das eigene Risiko hin, nach Abschluß der Baumaßnahme in das Gebäude nicht einziehen zu können bzw. dieses nicht beziehen lassen zu können oder nach Abschluß des Hauptsacheverfahrens wieder ausziehen zu müssen. Daher erscheint eine abschließende Regelung zwischen den Beteiligten zum jetzigen Zeitpunkt als geboten. Dazu wiederum wird auch der Antragsgegner im Hinblick auf die Rechtswidrigkeit der Baugenehmigung die erforderlichen Schritte zu erwägen haben.

Die Kostenentscheidung richtet sich nach §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO; es entspricht billigem Ermessen, daß die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen erstattet werden, denn diese haben einen förmlichen Antrag gestellt und sich damit einem eigenen Kostenrisiko (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO) ausgesetzt.

Der Streitwert wurde nach §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 S. 1 Gerichtskostengesetz festgesetzt.