Verwaltungsgericht Köln, 1 L 366/99

G r ü n d e :

Der Antrag,

der Antragsgegnerin aufzugeben, unter teilweiser Aufhebung ihres Bescheides vom 18. Januar 1999 die Beigeladene zu verpflichten, im Rahmen der Zusammenschaltung ihres Telekommunikationsnetzes mit dem O. Teilnehmernetz der Antragstellerin diese bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache durch Festlegung des Ortes O1. , C.------straße 00 als Tarifierungspunkt der Zusammenschaltung wirtschaftlich so zu stellen, als erfolge die Zusammenschaltung nicht in D. , sondern in O1. , C.------straße 14,

hat keinen Erfolg.

Die Antragstellerin hat einen Anordnungsgrund nicht glaubhaft gemacht.

Mit ihrem Antrag erstrebt die Antragstellerin eine Vorwegnahme der mit ihrer Klage vom 12. Februar 1999 im Verfahren 1 K 1082/99 verfolgten Hauptsache. Das gilt ungeachtet dessen, daß scheinbar eine inhaltliche Übereinstimmung des im vorliegenden Verfahren geltend gemachten Anspruchs nur mit dem im Verfahren 1 K 1082/99 hilfsweise geltend gemachten Anspruch besteht. Der hier verfolgte Anspruch setzt nämlich zwingend voraus, daß die Antragstellerin auch den im Verfahren 1 K 1982/99 primär geltend gemachten Anspruch auf Zusammenschaltung in O1. hat. Es ist unstreitig, daß auch bei einer Zusammenschaltung in O1. das zwischen den zusammengeschalteten Netzen abzuwickelnde Übertragungsvolumen über die Vermittlungsstelle D. im Netz der Beigeladenen geleitet werden muß, da anderenfalls die erforderlichen Routing- und Tarifierungsfunktionen nicht sichergestellt werden können. Der Streit zwischen den Beteiligten läuft damit im Kern auf die Frage hinaus, ob die Antragstellerin oder die Beigeladene die Kosten für die in jedem Fall erforderliche Übertragung der Daten zwischen O1. und D. zu tragen hat. Eine antragsgemäße Entscheidung zugunsten der Antragstellerin im vorliegenden Verfahren wäre aber ausgeschlossen, wenn nicht zugleich feststünde, daß sie einen Anspruch auf Zusammenschaltung in O1. hätte. Anderenfalls hätte eine solche Entscheidung die auch im Rahmen einer vorläufigen Regelung nach § 123 VwGO nicht zulässige Konsequenz, daß die Antragstellerin für die Dauer des Hauptsachenverfahrens für die Zusammenschaltung Entgelte zu entrichten hätte, die nicht den Maßstäben des § 24 TKG entsprechen und damit rechtswidrig wären. Deswegen beinhaltet ihr Begehren, für die Dauer des Hauptsachenverfahren nur die Kosten für eine Zusammenschaltung in O1. zahlen zu müssen, zwangsläufig zugleich der Sache nach die Feststellung eines Anspruchs auf Zusammenschaltung in O1. und damit eine Vorwegnahme der Hauptsache.

Der Erlaß einer die Hauptsache vorwegnehmenden einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO setzt - neben einem mit überwiegender Wahrscheinlichkeit bestehenden Anordnungsanspruch - im Rahmen des Anordnungsgrundes voraus, daß die gerichtliche Regelung zur Gewährung eines effektiven Rechtsschutzes schlechterdings notwendig ist, weil die Antragstellerin sonst Nachteile zu erwarten hätte, die für sie unzumutbar wären,

vgl. Kopp, VwGO, § 123 Rdnr. 13; Redeker/v. Oertzen, VwGO, § 123 Rdnr. 14; Schoch in Schoch/ Schmidt-Aßmann/ Pietzner, VwGO, Rdnr. 141.

Sind wirtschaftliche Nachteile betroffen, ist dies in der Regel nur dann anzunehmen, wenn es um existentielle Belange geht und die Antragstellerin ohne Erlaß der begehrten Anordnung in ihrer wirtschaftlichen Existenz gefährdet wäre,

vgl. Hess. VGH, Beschluß vom 09. Juni 1992 - 9 TG 2795/91, NVwZ-RR 1993, 145(146); OVG NW, Beschluß vom 02. Juni 1992 - 19 B 358/92 - NWVBl 1993, 58.

Derartige weitreichende Nachteile, insbesondere eine wirtschaftliche Existenzgefährdung, hat die Antragstellerin nicht glaubhaft gemacht. Angesichts der von ihr selbst in ihrem an die Antragsgegnerin gerichteten Antrag auf eine Anordnung gemäß § 37 Abs. 1 TKG vom 10. November 1998 bezifferten Differenz der Kosten für die in Rede stehenden Zusammenschaltungsvarianten in Höhe ca. 210.000,-- DM liegt dies auch nicht ohne weiteres auf der Hand. Im übrigen trägt die Antragstellerin unter Bezugnahme auf im einzelnen von der Antragsgegnerin und der Beigeladenen bestrittenen Annahmen und Kalkulationsgrundlagen im Kern vor, bei einer Zusammenschaltung in D. sei es ihr nicht möglich, mit einem - gemessen an den derzeitigen Gesprächstarifen der Beigeladenen - konkurrenzfähigen Endkundenangebot auf den Markt zu kommen. Selbst wenn dies der Fall wäre, so folgte daraus kein Anordnungsanspruch, weil die Antragstellerin insoweit auf in der Zukunft liegende Chancen und Erwerbsmöglichkeiten verweist, die ihr derzeit noch nicht zur Verfügung stehen. Die Möglichkeit, diese Chancen ggf. erst nach Abschluß des Hauptsacheverfahrens realisieren zu können, berühren die Antragstellerin nicht in ihrer wirtschaftlichen Existenz. Sie beeinträchtigt nicht ihre Fähigkeit, das derzeitige Kerngeschäft, das mit der Übernahme des ca. 6.500 Haushalte in O1. umfassenden Kabelnetzes verbunden ist, weiter wirtschaftlich zu betreiben. Die Anordnung der Zusammenschaltung in D. beeinträchtigt die Antragstellerin mithin nicht in einer von ihr bereits genutzten Position, sondern betrifft den erstmaligen Erwerb einer bislang nicht innegehabten Position, für deren Beanspruchung es in der Regel an einem Anordnungsgrund fehlt,

vgl. OVG NW, Beschluß vom 02. Juni 1992 - 19 B 358/92 - NWVBl 1993, 58.

Selbst wenn man - wofür der Vortrag der Antragstellerin allerdings ausdrücklich nichts hergibt - annähme, die Antragstellerin hätte nur im Vertrauen auf eine Zusammenschaltung in O1. und die dafür aufzuwendenden Kosten das Kabelnetz in O1. übernommen und mit Blick auf diese Erwartung bereits nicht unerhebliche Investitionen und nicht oder nur unter Inkaufnahme erheblicher Nachteile rückgängig zu machende betriebliche Dispositionen getroffen, so wäre dieses Vertrauen im Ergebnis nicht schutzwürdig. Zwar durfte sie einerseits auf eine den Bestimmungen des Telekommunikationsgesetzes und der Netzzugangsverordnung entsprechende Realisierung der Zusammenschaltung vertrauen; andererseits mußte sie jedoch damit rechnen, daß sich die von ihr erstrebte Zusammenschaltung in O1. nicht oder erst nach einer langwierigen gerichtlichen Auseinandersetzung würde realisieren lassen. Zum Zeitpunkt ihrer Übernahme des Geschäftsbereichs Kabelfernsehen in O1. (01. Juli 1998) und der Erteilung der Lizenz zum Betrieb von Übertragungswegen (30. Juli 1998) befand sie sich nämlich bereits seit geraumer Zeit in Verhandlungen mit der Beigeladenen über die Zusammenschaltung und deren Modalitäten. Bereits im April 1998 hatte die Beigeladene der Antragstellerin zusammenfassende Informationen über die derzeit angebotenen Zusammenschaltungsvarianten übersandt, aus denen sich entnehmen ließ, daß die Zusammenschaltung nur zwischen zwei Vermittlungsstellen („customer sited“ oder in Form von „physical colocation“) angeboten wurde. Eine Liste der möglichen Zusammenschaltungsorte im Netz der Beigeladenen war der Antragstellerin ausweislich des Inhalts der beigezogenen Verwaltungsvorgänge spätestens am 10. Juni 1998 übersandt worden. Die Antragstellerin mußte mithin bei der Übernahme des Kabelnetzes von vornherein damit rechnen, daß eine Zusammenschaltung in O1. nicht ohne weiteres und zeitnah zu realisieren sein würde.

Ein Anordnungsanspruch ergibt sich auch nicht daraus, daß der Antragstellerin ein Anspruch auf Zusammenschaltung offensichtlich und ohne weitere Prüfungen zusteht,

vgl. hierzu OVG Lüneburg, Beschluß vom 18. Oktober 1989 - 12 M 107/89, NVwZ 1990, 780.

Weder den die Zusammenschaltung regelnden Bestimmungen des Telekommunikationsgesetzes noch den maßgeblichen Vorschriften der Netzzugangsverordnung läßt sich eindeutig entnehmen, an welchen denkbaren Schnittstellen die Zusammenschaltung zu erfolgen hat; insbesondere, ob die Zusammenschaltung in jedem Fall eine Vermittlungsstelle voraussetzt oder auch ein Konzentrator die für eine Zusammenschaltung erforderlichen technischen Funktionen bereitstellt. § 3 Abs. 1 der Netzzugangsverordnung nennt insoweit nur „übertragungs, vermittlungs- und betriebstechnische“ Schnittstellen und läßt diese Frage offen. Die Antragstellerin geht selbst davon aus, daß „die Beurteilung des Anspruchs auf physische und logische Zusammenschaltung in O1. möglicherweise Beweisfragen technischer Art aufwirft, die im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes nicht abschließend beurteilt werden können.“ Von einer Offensichtlichkeit eines Anspruchs auf Zusammenschaltung in O1. kann mithin nicht die Rede sein.

Etwas anderes gilt auch nicht in Ansehung des Anspruchs der Antragstellerin auf entbündelten Zugang zu allen Teilen des Telekommunikationsnetzes der Beigeladenen (§ 2 NZV). Das Gericht hat bereits entschieden, daß auch im Rahmen des Entbündelungsgebotes Leistungen stets nur in der Form beansprucht werden können, in der sie tatsächlich zur Verfügung stehen,

vgl. VG Köln, Urteil vom 05. November 1998 - 1 K 5929/97, CR 1999, 79 (82), MMR 1999, 238 (242).

Auch bei der Realisierung der Netzzusammenschaltung nach § 35 TKG können die die Zusammenschaltung nachsuchenden Unternehmen mithin grundsätzlich nicht verlangen, daß das marktbeherrschende Unternehmen die vorhandenen Netzstrukturen zu ihren Gunsten verändert oder erweitert. Wenn die von der Antragstellerin begehrte Zusammenschaltung in O1. mithin technische Einrichtungen oder Vorkehrungen voraussetzt, die an diesem Ort nicht zur Verfügung stehen, dann spricht viel dafür, daß die Antragstellerin die Zusammenschaltung in O1. auch über das Entbündelungsgebot nicht verlangen kann. Die „entbündelte“ Leistung könnte dann nicht die Zusammenschaltung in O1. , sondern nur die Zusammenschaltung an einem anderen, technisch dafür geeigneten Ort sein, wobei es in diesem Fall - entsprechend dem Angebot der Beigeladenen - die Antragstellerin selbst in der Hand hätte, eine Verbindung bis zu diesem Zusammenschaltungspunkt selbst zu schaffen („pysical colocation“) oder ihn über einen von der Beigeladenen zusätzlich angebotenen Inter-Building- Abschnitt zu realisieren.

Der geltend gemachte Zusammenschaltungsanspruch in O1. ergibt sich - jedenfalls mit der für ein Offensichtlichkeitsurteil erforderlichen Eindeutigkeit - auch nicht aus dem Gebot eines gleichwertigen Netzzugangs, das in § 35 Abs. 2 TKG und in dem in § 33 Abs. 1 TKG normierten Erfordernis der Kongruenz zwischen interner und externer Behandlung seitens des marktbeherrschenden Unternehmens zum Ausdruck kommt. In technischer Hinsicht unterliegt die Antragstellerin bei der Zusammenschaltung in D. keinen anderen Bedingungen als sie auch für die Beigeladene gelten: auch die Beigeladene ist gehalten, ihren Datentransfer von O1. über die Vermittlungsstelle in D. zu leiten. Soweit die Antragstellerin eine wirtschaftliche Gleichbehandlung verlangt und dabei darauf verweist, daß die Beigeladene gleichwohl ihren Kunden für Gespräche im Ortsnetz von O1. den günstigen City-Tarif berechnet während sie im Ergebnis von ihr - der Antragstellerin - für die gleiche Leistung den höheren Regio- 50- Tarif verlangt, ist dieser Einwand jedenfalls nicht ohne weiteres nachvollziehbar. Die Antragstellerin vergleicht hier ihre Zugangskosten zum Netz der Beigeladenen mit den Endkundentarifen der Beigeladenen. Die Endkundentarife und deren Staffelung sind aber außer von den Netzzugangskosten bzw. den Netzbetriebskosten von einer Fülle weiterer unterschiedlicher Faktoren abhängig, die in den von der Antragstellerin im vorliegenden Verfahren vorgenommenen Kalkulationen, deren Grundlagen zwischen den Beteiligten überdies streitig sind, nicht berücksichtigt werden. Der Einwand der wirtschaftlichen Ungleichbehandlung liegt damit nicht ohne weiteres auf der Hand.

Ein offensichtlicher Anspruch der Antragstellerin auf Zusammenschaltung in O1. ergäbe sich schließlich auch dann nicht, wenn die Beigeladene in einem vergleichbaren Fall einem Wettbewerber günstigere Konditionen eingeräumt hätte, wie die Antragstellerin unter Hinweis auf einen Betreiber in Neuruppin vorträgt. Die Antragstellerin macht vorliegend einen Anspruch gegen die Antragsgegnerin auf Erlaß einer Anordnung nach § 37 Abs. 1 TKG geltend. Will sie einen solchen auf eine mögliche Verletzung des Gleichbehandlungsgebotes aus Art. 3 Abs. 1 GG stützen, so könnte dies von vornherein nur dann Erfolg haben, wenn sie vortragen könnte, daß die Antragsgegnerin in einer vergleichbaren Situation eine entsprechende Anordnung getroffen hätte. Dieses ist aber nicht der Fall; vielmehr hat die Antragsgegnerin ausdrücklich darauf hingewiesen, daß sie die Abweichung der in Rede stehenden Zusammenschaltungsvereinbarung zwischen der Beigeladenen und dem Betreiber in Neuruppin von dem veröffentlichten Grundangebot beanstandet habe.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1, § 162 Abs. 3 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 GKG. Dabei hat sich das Gericht an den von der Antragstellerin in ihrem Antrag an die Antragsgegnerin vom 10. November 1998 selbst gemachten Angaben zur kostenmäßigen Differenz zwischen den in Rede stehenden Zusammenschaltungsvarianten orientiert und eine Herabsetzung dieses Wertes im vorläufigen Verfahren wegen der erstrebten Vorwegnahme der Hauptsache nicht für geboten erachtet.