Verwaltungsgericht Köln, 1 L 1213/99

G r ü n d e

Der Antrag der Antragstellerin,

die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, ihrem Genehmigungsantrag vom 22.03.1999 für die darin enthaltenen Entgelte für den Sprachtelefondienst (Änderung von Taktlängen und Tarifeinheitenpreisen für Verbindungen ins Ausland, Anpassung von Optionsangeboten) im Rahmen der Price-Cap- Regulierung gemäß § 25 Abs. 1 i.V.m. 27 Abs. 1 Nr. 2 TKG für die in diesem Genehmigungsantrag aufgeführten Preismaßnahmen mit Wirkung bis zum 31.12.1999 auch in Bezug auf Welt-Verbindungen nach Faroer, Griechenland, San Marino, Türkei, Portugal und Gibraltar vorläufig bis zur Entscheidung in der Hauptsache stattzugeben,

hat keinen Erfolg.

Er ist mangels Rechtsschutzinteresses bereits unzulässig, soweit er die von der Antragstellerin beantragten Entgelte für Verbindungen nach Portugal betrifft. Denn vor dem Hintergrund, dass das Entgelt, das die Antragstellerin von ihren Wettbewerbern für die grenzüberschreitende Zusammenschaltung von Verbindungsleistungen (sog. Leistung 0.1) verlangt, für Verbindungen nach Portugal inzwischen 0,0000 DM/Min. beträgt, hält die Antragsgegnerin ausweislich ihres Schriftsatzes vom 03.08.1999 insoweit den Versagungsgrund unzulässiger Abschläge gemäß § 27 Abs. 3 TKG i.V.m. § 24 Abs. 2 Nr. 2 TKG nicht mehr für gegeben und hat für den Fall, dass die Antragstellerin für die Entgelte für Verbindungen nach Portugal einen neuen Genehmigungsantrag stellt, deren Genehmigung in Aussicht gestellt. Der beantragten gerichtlichen einstweiligen Regelung bedarf es insoweit deshalb nicht.

Der Antrag im übrigen ist unbegründet. Die Antragstellerin hat einen Anordnungsgrund nicht glaubhaft gemacht.

Der Antrag der Antragstellerin läuft auf eine teilweise Vorwegnahme der mit ihrer Klage vom 17.05.1999 im Verfahren 1 K 3894/99 verfolgten Hauptsache hinaus, weil eine stattgebende einstweilige Anordnung der Antragstellerin - wenn auch nur vorläufig - gerade die Rechtsposition vermitteln würde, die sie im Hauptsacheverfahren anstrebt. Der Erlass einer die Hauptsache vorwegnehmenden einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO setzt - neben einem mit überwiegender Wahrscheinlichkeit bestehenden Anordnungsanspruch - im Rahmen des Anordnungsgrundes voraus, dass ein wirksamer Rechtsschutz im Hauptsacheverfahren nicht zu erreichen ist und die gerichtliche Regelung zur Gewährung eines effektiven Rechtsschutzes schlechterdings notwendig ist, weil der Antragsteller sonst Nachteile zu erwarten hätte, die für ihn unzumutbar wären,

vgl. Kopp-Schenke, VwGO, § 123 Rdnr. 13 - 14 c; Redeker/v. Oertzen, VwGO, § 123 Rdnr. 14; Schoch in Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, § 123 Rdnr. 141.

Sind wie hier wirtschaftliche Nachteile betroffen, ist dies in der Regel nur dann anzunehmen, wenn es um existenzielle Belange geht und der Antragsteller ohne Erlass der begehrten Anordnung in seiner wirtschaftlichen Existenz gefährdet wäre,

vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 09. Juni 1992 - 9 TG 2795/91, NVwZ-RR 1993, 145(146); OVG NW, Beschluss vom 02. Juni 1992 - 19 B 358/92 - NWVBl 1993, 58 und Beschluss vom 1. September 1995 - 4 B 725/95 -.

Derartige weitreichende Nachteile, insbesondere eine wirtschaftliche Existenzgefährdung, hat die Antragstellerin nicht glaubhaft gemacht. Sie hat noch nicht einmal selbst behauptet, dass die von ihr befürchteten Verluste von Marktanteilen im Auslandstelefongeschäft zu einer Gefährdung ihrer wirtschaftlichen Existenz führen könnten. Ihr Einwand, dass ihr der durch Art. 19 Abs. 4 GG garantierter effektiver Rechtsschutz vorenthalten werde, weil sie auf der einen Seite eine Hauptsacheentscheidung wegen der nur kurzen halbjährigen Geltungszeiträume der Sprachtelefondienstentgelte nicht erreichen könne und ihr auf der anderen Seite einstweiliger Rechtsschutz nicht gewährt werde, weil sie als wirtschaftlich stabiles Unternehmen eine existenzielle Bedrohung durch die versagte Entgeltgenehmigung nicht befürchten müsse, greift nicht durch. Denn der Erlass einer die Hauptsache vorwegnehmenden einstweiligen Anordnung setzt nicht in jedem Fall das Vorliegen einer wirtschaftlichen Existenzgefährdung voraus. Vielmehr kann sie, auch ohne dass eine solche zu befürchten ist, ausnahmsweise ergehen, wenn dem Antragsteller der mit dem Hauptsacheverfahren verfolgte Anspruch offensichtlich und ohne weitere Prüfungen zusteht,

vgl. hierzu OVG Lüneburg, Beschluss vom 18.10.1989 - 12 M 107/89 -, NVwZ 1990, 780.

Dies ist hier jedoch nicht der Fall. Die Antragstellerin hat nicht glaubhaft gemacht, dass ihr ein Anspruch auf die begehrte Entgeltgenehmigung offensichtlich zusteht. Nach der im vorliegenden einstweiligen Rechtsschutzverfahren nur möglichen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage kann nicht festgestellt werden, dass der Beschluss der Antragsgegnerin vom 16.04.1999, soweit mit ihm die Genehmigung von Entgelten für Verbindungen nach Faroer, Griechenland, San Marino, Türkei und Gibraltar wegen eines relevanten Verstoßes gegen die Bestimmung des § 24 Abs. 2 Nr. 2 TKG abgelehnt wird, offensichtlich rechtswidrig ist.

Ausgangspunkt der rechtlichen Betrachtung ist die Bestimmung des § 27 Abs. 3 TKG i.V.m. § 24 Abs. 2 Nr. 2 TKG. Hiernach ist eine Entgeltgenehmigung zu versagen, wenn die Entgelte offenkundig Abschläge enthalten, die die Wettbewerbsmöglichkeiten anderer Unternehmen auf einem Markt der Telekommunikation beeinträchtigen, es sei denn dass hierfür ein sachlicher Grund nachgewiesen wird. Dass die beantragten Entgelte für die betroffenen fünf Länder Abschläge i.S.v. § 24 Abs. 2 Nr. 2 TKG enthalten, d.h. dass sie die Kosten der effizienten Bereitstellung für Verbindungen in die genannten Länder unterschreiten, ergibt sich aus einem Vergleich mit den Entgelten, die die Antragstellerin von ihren Wettbewerbern für die grenzüberschreitende Zusammenschaltung von Verbindungsleistungen (sog. Leistung 0.1) verlangt. Für diese Leistung 0.1 wurden der Antragstellerin mit der Genehmigung vom 28.08.1998 für Verbindungen in die betroffenen Länder (Faroer: 0,0000 DM/Min.; Griechenland: 0,0000 DM/Min.; San Marino: 0,0000 DM/Min.; Türkei 0,0000 DM/Min.; Gibraltar: 0,000 DM/Min.) deutlich höhere Entgelte genehmigt als der nunmehr von der Antragstellerin beantragte Endkundentarif in Höhe von 0,0000 DM/Min. Dass die Antragsgegnerin als Anhaltspunkt für die Kosten einer effizienten Bereitstellung die Entgelte der Leistung 0.1 herangezogen hat, begegnet im Rahmen der im vorliegenden einstweiligen Rechtsschutzverfahren nur möglichen summarischen Prüfung keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Dies folgt daraus, dass sich die Entgelte für die Leistung 0.1 ausweislich der Genehmigung vom 28.08.1998 (Bl. 27) aus denselben Kostenkomponenten, nämlich den Transitkosten des nationalen Festnetzes der Antragstellerin sowie den an die ausländischen Zielnetzbetreiber zu entrichtenden Auszahlungsbeträgen zusammensetzen, die auch im Rahmen der hier streitigen Auslandsendkundentarife für die Bestimmung der Kosten der effizienten Bereitstellung maßgeblich sind. Hinzu kommt, dass die Antragstellerin nicht bestritten hat, dass die von ihr beantragten Endkundentarife in Bezug auf die hier betroffenen Länder unter den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung liegen. Vielmehr bestreitet sie das Vorliegen von Abschlägen allein mit der Begründung, dass die Antragsgegnerin bei der Bestimmung der Kosten der effizienten Bereitstellung zu Unrecht nur auf diejenigen Kosten abgestellt habe, die unmittelbar in Bezug auf Verbindungen in ein bestimmtes Land entstehen. Die Zugrundelegung ausschließlich ziellandbezogener Kosten ist jedoch nicht offensichtlich fehlerhaft. Denn auch im Rahmen des hier vorliegenden Price-Cap-Verfahrens ist für die Prüfung des § 24 Abs. 2 Nr. 2 TKG auf das Entgelt jeder einzelnen Dienstleistung abzustellen. Dies ergibt sich aus § 27 Abs. 2 Satz 2 und Abs. 3 TKG. Denn die erstgenannnte Vorschrift lässt eine über das einzelne Entgelt hinausgehende Betrachtung, nämlich die Einhaltung der auf der Grundlage von § 27 Abs. 1 Nr. 2 TKG gebildeten Maßgröße, die für eine Vielzahl von in einem Korb zusammengefasste Dienstleistungsentgelte gilt, nur für die Einhaltung des Maßstabes des § 24 Abs. 2 Nr. 1 TKG zu. Die Überprüfung des hier streitigen Maßstabes des § 24 Abs. 2 Nr. 2 TKG ist dagegen in § 27 Abs. 3 TKG für das Einzelgenehmigungsverfahren und das Price-Cap-Verfahren ausdrücklich gleich geregelt, mit der Folge, dass für die Einhaltung der Anforderungen des § 24 Abs. 2 Nr. 2 TKG jede einzelne Dienstleistung in den Blick zu nehmen ist. Auslandsverbindungen stellen je nach Zielland voneinander abgrenzbare Einzeldienstleistungen dar. Dies ergibt sich bereits daraus, dass sich ihre Bereitstellungskosten in erheblichem Umfang aus den an die ausländischen Zielnetzbetreiber zu entrichtenden Entgelten zusammensetzen, die zum Teil - wie die für die Leistung 0.1 genehmigten Interconnectionentgelte belegen - deutlich voneinander abweichen.

Die Antragsgegnerin ist in dem angefochtenen Beschluss vom 16.04.1999 auch nicht offensichtlich fehlerhaft davon ausgegangen, dass die genannten Abschläge die Wettbewerbsmöglichkeiten anderer Unternehmen auf einem Markt der Telekommunikation beeinträchtigen. Die Beeinträchtigung anderer Unternehmen ist schon darin zu erblicken, dass Wettbewerber der Antragstellerin im Auslandstelefongeschäft aufgrund der von der Antragstellerin vorgenommenen Mischkalkulation gezwungen wären, ein deren Angebot vergleichbares umfassendes Leistungsspektrum mit Verbindungen in die meisten Zielländer anzubieten, um die Kostenunterdeckung für Verbindungen in die hier streitigen Länder ebenso wie die Antragstellerin durch eine Quersubventionierung ausgleichen zu können. Beeinträchtigt in ihren Wettbewerbschancen wären damit solche Unternehmen, die sich auf bestimmte Zielgruppen (etwa die im Bundesgebiet lebenden Bevölkerungsgruppen türkischer und griechischer Herkunft) spezialisiert haben. Der Einwand der Antragstellerin, dass die von ihr vorgenommene Mischkalkulation keine wesentliche Behinderung der Wettbewerbsmöglichkeiten bedeute, weil nahezu sämtliche Auslandstelefondienstanbieter Verbindungen in wenigstens die verkehrsstärksten Zielländer anböten und sie deshalb ebenfalls in der Lage seien, Kostenunterdeckungen durch eine Mischkalkulation auszugleichen, greift nicht. Zum einen verkennt sie, dass die Vorschrift des § 24 Abs. 2 Nr. 2 TKG anders als die kartellrechtliche Missbrauchsaufsicht eine qualifizierte Behinderung des Wettbewerbs im Sinne einer "erheblichen" oder "unbilligen" (vgl. §§ 19 Abs. 4 Nr. 1, 20 Abs. 4 GWB) Behinderung nach seinem Wortlaut gerade nicht fordert. Auch vom Gesetzeszweck her ist eine qualifizierte Wettbewerbsbeeinträchtigung nicht geboten, weil der durch das telekommunikationsrechtliche Entgeltgenehmigungsverfahren bezweckte Schutz des Wettbewerbs und der Wettbewerber bewusst strenger gefasst ist als der der Missbrauchsaufsicht des GWB, damit ein wegen der überragenden Marktmacht der Antragstellerin noch nicht existenter chancengleicher Wettbewerb auf dem Telekommunikationsmarkt erst entstehen kann,

vgl. Begründung zum Gesetzesentwurf: BT-Drs. 13/3609, S. 43, zum damaligen § 23 TKG, der dem heutigen § 24 TKG wortgleich entspricht.

Mit ihrem Hinweis, dass die meisten Auslandsgesprächsanbieter ebenso wie sie sog. "Vollsortimenter" seien, verkennt die Antragstellerin darüber hinaus, dass das Verbot unzulässiger Abschläge i.S.v. § 24 Abs. 2 Nr. 2 TKG nicht nur Wettbewerber auf dem "jeweiligen Markt der Telekommunikation" (so aber § 24 Abs. 2 Nrn. 1, 3 TKG) vor Behinderungen schützen will, sondern dass es bei den Abschlägen nach Nr. 2 - wie sich aus der dortigen Anknüpfung an "einen" Markt der Telekommunikation ergibt - bereits genügt, wenn dadurch die Wettbewerbsmöglichkeiten eines anderen Unternehmens auf einem - nicht notwendigerweise demselben - Teilmarkt der Telekommunikation beeinträchtigt werden,

vgl. BeckTKG-Komm./Schuster/Stürmer, § 24 Rn. 32; vgl. auch Begründung zum Gesetzesentwurf: BT-Drs. 13/3609, S. 43, zum damaligen § 24 TKG: "... Deshalb erscheint eine Preisaufsicht auf der Grundlage des GWB auf diesen Märkten auf absehbare Zeit nicht ausreichend; es ist erforderlich, den dominanten Anbieter daran zu hindern, die Nachfrager auf Teilmärkten mit niedriger Preiselastizität der Nachfrage durch hohe Preise auszubeuten, um auf anderen Teilmärkten durch systematische Preisunterbietung Wettbewerb zu beeinträchtigen."

Vor dem Hintergrund, dass aufgrund der von der Antragstellerin für Verbindungen in die streitigen fünf Zielländer vorgenommenen Kostenunterdeckungen ein Zutritt für ziellandspezialisierte Anbieter zu diesen Teilmärkten des Auslandssprachtelefondienstes erschwert, wenn nicht gar unmöglich gemacht wird, ist eine Beeinträchtigung anderer Unternehmen somit gegeben. Dem kann die Antragstellerin nicht entgegenhalten, dass ihre Wettbewerber nicht darauf angewiesen seien, ihre Leistung 0.1 in Anspruch anzunehmen; vielmehr könnten sie sich anderer Carrier bedienen, deren Entgelte für Verbindungen gerade in die Türkei und Griechenland deutlich niedriger ausfielen als die ihrer Leistung 0.1. Denn mit dem Hinweis, dass nur 28 % aller Auslandsverkehrsminuten auf ihr Leistungsangebot 0.1 entfallen und dass andere Carrier Auslandsverbindungen zu günstigeren Konditionen als sie im Rahmen der Leistung 0.1 anbieten, hat die Antragstellerin nicht glaubhaft gemacht, dass für ihre Wettbewerber Ausweichmöglichkeiten bestehen, die es ihnen ermöglichen, insbesondere Verbindungen in die Türkei und Griechenland zu Endkundenentgelten in Höhe von 0,0000 DM/Min. kostendeckend anzubieten. Die von der Antragsgegnerin mit Fax vom 27.04.1999 vorgelegte Angebotsliste eines konkurrierenden Carriers belegt eine kostendeckende Ausweichmöglichkeit jedenfalls nicht, weil dieses Angebot für Verbindungen in die Türkei mit 0,0000 DM/Min. und nach Griechenland mit 0,0000 DM/Min. höhere Entgelte vorsieht als die Endkundentarife der Antragstellerin.

Vor dem Hintergrund, dass nach dem ausdrücklich erklärten gesetzgeberischen Willen

vgl. Begründung zum Gesetzesentwurf: BT-Drs. 13/3609, S. 43, zu den damaligen §§ 23, 24 TKG,

der durch das telekommunikationsrechtliche Entgeltgenehmigungsverfahren bezweckte Wettbewerbsschutz bewusst strenger gefasst ist als der der Missbrauchsaufsicht des GWB, begegnet es im Rahmen des vorliegenden einstweiligen Verfahrens jedenfalls keinen offensichtlichen Bedenken, wenn die Antragsgegnerin für die Annahme eines nach § 24 Abs. 2 Nr. 2 TKG unzulässigen Abschlages in Abweichung von kartellrechtlicher Judikatur weder eine Kausalität zwischen marktbeherrschender Stellung und Abschlägen noch eine finale Komponente für erforderlich hält.

Schließlich hat die Antragstellerin auch nicht glaubhaft gemacht, dass für die Abschläge für Verbindungen in die streitigen Länder offensichtlich ein sachlicher Grund gegeben sei. Soweit sie die Abschläge damit zu erklären versucht, dass sie auf einer Zusammenfassung der 12 verkehrsstärksten Verbindungen in eine Preiskategorie beruhten, die marktüblichen kaufmännischen Überlegungen entsprächen, spricht Überwiegendes dafür, dass diese Begründung die Kostenunterdeckungen nicht zu rechtfertigen vermag. Denn der Antragstellerin ist es verwehrt, sich mittels Abschlägen von den Kosten effizienter Bereitstellung ohne weiteres an die sonstige Preisentwicklung anzupassen. Dies folgt aus der Systematik der Vorschriften über die Entgeltregulierung, die durchgehend eine Orientierung der Entgelte der Antragstellerin an den Kosten effizienter Bereitstellung fordern und zum anderen Abschläge grundsätzlich für unzulässig erklären,

vgl. auch BeckTKG, Schuster/Stürmer, § 24 Rn. 72.

Dem kann die Antragstellerin nicht entgegenhalten, dass ihr marktübliche Wettbewerbsmaßnahmen, wie die von ihr vorgenommene Mischkalkulation, nicht untersagt werden könnten, weil dies auf eine asymmetrische Regulierung hinausliefe, die sie gegenüber ihren Wettbewerbern benachteilige. Entgegen ihrer Auffassung spricht Überwiegendes dafür, dass dem TKG recht wohl eine asymmetrische Regulierung zugrundeliegt. Dies ergibt sich daraus, dass nach dem gesetzgeberischen Willen die über die Anforderungen der kartellrechtlichen Missbrauchsaufsicht hinausgehende und damit asymmetrische Regulierung solange für notwendig erachtet wurde, wie die aus ihrem ehemaligen Monopol resultierende überragende Marktstellung der Antragstellerin fortbesteht,

vgl. Begründung zum Gesetzesentwurf: BT-Drs. 13/3609, S. 43, zum damaligen § 24 TKG: "... Sprachtelefondienst und Übertragungswegeangebot sind bislang monopolisiert. An der überragenden Marktstellung der Deutschen Telekom AG wird sich nach dem 01. Januar 1998 nur allmählich etwas ändern. Deshalb erscheint eine Preisaufsicht auf der Grundlage des GWB auf diesen Märkten auf absehbare Zeit nicht ausreichend; es ist erforderlich, den dominanten Anbieter daran zu hindern, die Nachfrager auf Teilmärkten mit niedriger Preiselastizität der Nachfrage durch hohe Preise auszubeuten, um auf anderen Teilmärkten durch systematische Preisunterbietung Wettbewerb zu beeinträchtigen."

Anders als bei Überschreitungen der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung (vgl. dazu: § 3 Abs. 4 Satz 2 TEntgV) ist für Unterschreitungen dieses Maßstabes eine sachliche Rechtfertigung noch seltener denkbar. Unter welchen Voraussetzungen sie anzunehmen wäre, kann hier auf sich beruhen. Bloße betriebswirtschaftliche Erwägungen können jedenfalls nicht ausreichen, da anderenfalls der auf den Schutz des Wettbewerbers ausgerichtete Zweck des § 24 Abs. 2 Nr. 2 TKG leicht umgangen werden könnte.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1, § 162 Abs. 3 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 GKG.