Verwaltungsgericht Köln, 14 K 7217/96

T a t b e s t a n d

Der Kläger ist Eigentümer des mit einem Wohngebäude bebauten Grundstücks L. straße 00 in C. . Das Grundstück ist an die von der Beklagten durchgeführte städtische Abfallentsorgung angeschlossen.

Der im Stadtgebiet der Beklagten eingesammelte Haus- und Sperrmüll wurde und wird in der Müllverwertungsanlage C. (MVA C. ) entsorgt. Betreiber der MVA C. ist die MVA C. GmbH, ein im alleinigen Eigentum der Stadt C. stehendes Unternehmen. Die MVA C. GmbH übernimmt die von der Beklagten eingesammel- ten Abfälle aufgrund eines zwischen ihr und der Beklagten abgeschlossenen Entsor- gungsvertrags vom 01.07.1996, durch den die bis dahin mündlich bzw. in anderem Zusammenhang zwischen den Parteien hierüber getroffenen Vereinbarungen schrift- lich fixiert wurden. Nach den Bestimmungen dieses Vertrags ist die MVA C. GmbH zur Festsetzung des Verbrennungspreises gegenüber der Stadt C. jeweils zum 31.10. eines Jahres für das folgende Jahr berechtigt. Für ihre Preisfestsetzung sind nach dem Vertrag die Regelungen über die Preise bei öffentlichen Aufträgen, insbe- sondere die Verordnung PR 30/53 über die Preise bei öffentlichen Aufträgen in der jeweils gültigen Fassung maßgebend. Für 1996 hatte die MVA C. GmbH aufgrund einer von ihr vorgenommenen Kostenkalkulation den von der Beklagten auch ihrer Gebührenbedarfsberechnung zugrundegelegten Verbrennungspreis einschl. Um- satzsteuer auf 408,25 DM/t festgelegt.

Mit Abgabenbescheid vom 22.01.1996 setzte die Beklagte Abfallentsorgungsge- bühren für das Jahr 1996 in Höhe von 361,61 DM fest. Hierbei legte sie eine bei dem Kläger vorhandene 120 l Restmülltonne bei 14-täglicher Abfuhr zugrunde.

Gegen diesen Bescheid legte der Kläger am 31.01.1996 Widerspruch ein. Zur Begründung führte er im wesentlichen aus, die durch die Verbrennung von Abfällen aus dem Stadtgebiet C. in der MVA C. entstehenden Kosten seien nicht in vollem Umfange bei der Gebührenbedarfsberechnung ansetzbar, weil die Anlage über er- hebliche Überkapazitäten verfüge. Die hierdurch entstehenden sog. "Leerkosten" seien nach den gem. § 6 Abs. 2 Satz 1 KAG maßgeblichen "betriebswirtschaftlichen Grundsätzen" keine auf die Gebührenzahler umzulegenden Kosten.

Mit Widerspruchsbescheid vom 09.07.1996 wies die Beklagte den Widerspruch zurück. Zur Begründung führte sie aus: Die Kapazität der MVA sei nach der im Jahre 1982 prognostizierten voraussichtlichen Abfallmengenentwicklung bemessen wor- den. Die Plausibilität dieser Kapazitätsplanung sei durch das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen im Rahmen des durchgeführten Planfeststellungs- verfahren bestätigt worden. Die inzwischen eingetretene Abfallmengenreduzierung durch die Einführung des Dualen Systems und die seit kurzem durchgeführte ge- trennte Sammlung und Verwertung von Bio-Abfall sei nicht voraussehbar gewesen. Ungeachtet dessen sei aber auch für 1996 von einer Auslastung der Anlage zu 92 % auszugehen, so daß von einer Überkapazität keine Rede sein könne. Die zur Verbrennung städtischen Abfalls nicht benötigte Kapazität werde 1996 aus einem Lieferkontingent des Kreises Euskirchen durch die Rhein-Sieg- Abfallwirtschaftsgesellschaft (RSAG) mit 30.000 Tonnen ausgelastet.

Am 01.08.1996 hat der Kläger Klage erhoben. Unter Ergänzung und Vertiefung seiner bisherigen Ausführungen trägt er weiter vor: Die MVA sei mit einer zulässigen Abfalldurchsatzmenge von 210.000 Tonnen pro Jahr von vornherein auf Vorrat aus- gebaut worden. Unter Berücksichtigung der vorhandenen dritten Verfahrenskette betrage die Gesamtkapazität der Anlage sogar 262.000 Tonnen pro Jahr, so daß die Auslastung 1996 nur wenig mehr als 65 % betrage.

Der Kläger beantragt,

den Bescheid der Beklagten vom 22. Januar 1996 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 9. Juli 1996 aufzu- heben, soweit darin die Abfallentsorgungsgebühren für das Kalenderjahr 1996 festgesetzt sind.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Nach ihrer Auffassung sind die Kapazitätsberechnungen des Klägers fehlerhaft. Die dritte Verfahrenskette dürfe nach dem bestehenden Planfeststellungsbeschluß nicht gleichzeitig mit den anderen Verfahrensketten eingesetzt werden. Dennoch sei der Bau der dritten Verfahrenskette notwendig gewesen, um die Entsor- gungssicherheit in C. zu gewährleisten.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Verfahrensakte, der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten, des Nachtragswirtschaftsplans 1995, des Wirtschaftsplans für 1996 sowie der Geschäftsberichte 1995 der MVA C. GmbH C. für 1995 und 1996 Bezug genom- men.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die Klage ist zulässig und begründet. Der Gebührenbescheid der Beklagten vom 22.01.1996 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 9.07.1996 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO), soweit er hiermit zur Zahlung von Abfallgebühren für das Jahr 1996 in Höhe von 361,61 DM herangezogen wird.

Die festgesetzten Abfallentsorgungsgebühren beruhen nicht auf einer rechtsgültigen Satzung. § 33 der Abfallentsorgungssatzung der Stadt C. vom 2.09.1987 in der Fassung der 6. Änderungssatzung vom 22.12.1995 i. V. m. §§ 1, 2, 3, Abs. 1 der Gebührenordnung über die Abfallentsorgung vom 2.09.1987 in der Fassung der 13. Änderungssatzung vom 22.12.1995 und der zugehörige Gebühren- tarif entsprechen nicht den in §§ 2 Abs. 1, 6 Abs. 1 Satz 3 KAG NW aufgestellten gesetzlichen Anforderungen. Der Ermittlung des Gebührensatzes liegt eine fehlerhafte Gebührenbedarfsberechnung zugrunde, die sich auch im Ergebnis nicht als zutreffend erweist. Der veranschlagte Gebührenbedarf von 73.795.900,00 DM übersteigt die Kosten der Einrichtung um mehr als 3 %.

Soweit die Beklagte in ihrer Gebührenbedarfsberechnung Fremdkosten der MVA C. GmbH in Höhe von 408,25 DM/t in der Müllverbrennungsanlage C. entsorgten Abfalls berücksichtigt hat, leidet diese an einem rechtlich erheblichen Fehler, der nicht durch eine Gegenrechnung mit bisher nicht angesetzten Kostenpositionen ausgeräumt werden kann.

Zwar gehören zu den in eine Gebührenkalkulation nach § 6 Abs. 1 Satz 3, Abs. 2 Satz 1 KAG einstellbaren Kosten auch "Entgelte für in Anspruch genommene Fremdleistungen" (vgl. § 6 Abs. 2 Satz 2 KAG). Fremdleistungen sind hierbei Leistungen, die eine dritte Person - sei es eine natürliche Person oder Personenmehrheit oder eine juristische Person - für die entsorgungspflichtige Kör- perschaft als eigentlichen Aufgabenträger der Abfallentsorgung erbringt. Dritte Person i.d.S. kann auch eine juristische Person des Privatrechts sein (z.B. GmbH), an der eine Gemeinde mit Mehrheit beteiligt ist. Dies gilt unabhängig davon, ob die Mehrheitsbeteiligung 51 % oder 99 % beträgt. Entscheidend ist, daß eine von der kommunalen Körperschaft jedenfalls rechtlich getrennte juristische Person gehandelt hat.

Vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein- Westfalen (OVG NW), Beschl. vom 19.03.1998 - 9 B 144/98 -, Urteile vom 1.07.1997 - 9 A 3556/96 -, StuG 1997, 356, und vom 30.09.1996 - 9 A 4047/93 sowie Teilurteile vom 15.12.1994 - 9 A 2251/93 -, DVBl. 1995, 1147.

Der Entsorgungsträger darf jedoch nicht jeden von dem Fremdleister (hier: der MVA C. GmbH) geforderten Preis unbesehen in seine Kostenkalkulation einstellen; er hat vielmehr zu prüfen, ob der geforderte Preis aufgrund der vertraglichen Vereinbarungen gerechtfertigt ist. Es muß sich insbesondere um betriebsnotwendige Kosten handeln, deren Bemessung nicht dem Äquivalenzprinzip widerspricht.

Vgl. OVG NW, a.a.O.

Das von der MVA C. GmbH für die Entsorgung städtischer Abfälle festgesetzte Verbrennungsentgelt für 1996 von 408,25 DM/t durfte die Beklagte nach diesen Grundsätzen nicht ohne jeden Abstrich in ihre Gebührenbedarfsberechnung übernehmen, weil es den zwischen ihr und der MVA C. GmbH bestehenden vertraglichen Abmachungen widersprach.

Nach § 4 Abs. 1 Satz 1 des zwischen der Stadt C. und der MVA C. GmbH abgeschlossenen Entsorgungsvertrags vom 1.07.1996, durch den das bis dahin im wesentlichen formlos aufgrund des Gesellschaftsvertrags und mündlicher Vereinbarungen durchgeführte Vertragsverhältnis zwischen den Parteien schriftlich fixiert wurde (vgl. § 1 Abs. 1 Entsorgungsvertrag), war die Stadt verpflichtet, der MVA C. GmbH für jede Abfallieferung ein Benutzungsentgelt in Höhe des von der MVA C. GmbH festgelegten jeweils gültigen Verbrennungspreises zzgl. der gesetzlichen Mehrwertsteuer zu zahlen. Den Verbrennungspreis für das Folgejahr sollte die MVA GmbH der Stadt jeweils zum 31.10. eines Jahres mitteilen. Grundlage für die Preisbildung durch die MVA C. GmbH sollten die jeweils geltenden Regelungen über die Preise bei öffentlichen Aufträgen - insbesondere die nach wie vor gültige Verordnung PR Nr. 30/53 über die Preise bei öffentlichen Aufträgen, zuletzt geändert am 13.06.1989 - sein.

Der durch die MVA C. GmbH für das Jahr 1996 festgesetzte Verbrennungspreis entspricht nicht den vertraglichen Vereinbarungen, weil er allein auf einer kalkulatorischen (Selbstkosten-) Grundlage ermittelt wurde. Dies war unzulässig, denn bei der Verbrennung von Abfällen in einer Müllverwertungsanlage handelte es sich im Jahre 1996 um eine marktgängige Leistung i. S. v. § 4 Abs. 1 VO Pr Nr. 30/53, für die die im Verkehr üblichen preisrechtlich zulässigen Preise nicht überschritten werden durften. Das war hier jedoch der Fall.

Die Stadt C. und die MVA C. GmbH hatten mit der Bestimmung in § 4 Abs. 1 des Entsorgungsvertrags ein unter bestimmten Voraussetzungen auszuübendes einseitiges Leistungsbestimmungsrecht für die MVA C. GmbH im Sinne von § 315 Abs. 1 BGB vereinbart. Statt nach Billigkeit sollte die Preisfestsetzung hier jedoch auf der Grundlage der Regelungen über die Preise bei öffentlichen Aufträgen, konkret nach der damals und auch heute noch gültigen Verordnung PR Nr. 30/53 erfolgen. Soweit die Beklagte insofern behauptet, von Beginn an habe zwischen den Vertragsparteien Einigkeit darüber bestanden, daß der alljährlich festzusetzende Verbrennungspreis stets nur auf kalkulatorischer Grundlage ermittelt werden sollte, lassen sich hierfür weder dem Entsorgungsvertrag vom 1.07.1996, der die bestehenden Vereinbarungen zwischen den Vertragsparteien nach deren Willen abschließend schriftlich fixieren sollte, noch sonstigen durch die Beklagte vorgelegten Unterlagen irgendwelche Anhaltspunkte entnehmen. Auch der in der mündlichen Verhandlung erstmals vorgelegte Besprechungsbericht vom 21.10.1991 über die bei der Preisfestsetzung zu beachtenden Kalkulationsgrundlagen führt hier zu keiner anderen Beurteilung. Zum einen enthält er hinsichtlich der Preiskalkulation durch die MVA C. GmbH nur vorbereitende und erkennbar noch nicht abschließende Erwägungen. Insofern fehlt vor allem - im Gegensatz zum Vertragstext vom 1.07.1996 - jeder Hinweis auf eine Berücksichtigung der für beide Vertragsparteien verbindlichen gesetzlichen Bestimmungen über die Preise bei öffentlichen Aufträgen. Zum anderen haben die dort erörterten Überlegungen aber auch an keiner Stelle ihren Niederschlag in dem Vertragstext vom 1.07.1996 gefunden, obwohl gemäß § 12 Abs. 2 des Entsorgungsvertrags Nebenabreden nur Gültigkeit haben sollten, wenn sie schriftlich vereinbart wurden.

Unabhängig davon hätte eine solche Vereinbarung aber auch gegen die zwingende Vorschrift des § 5 Abs. 1 der VO PR 30/53 verstoßen. Danach ist nur ausnahmsweise und unter engen Voraussetzungen die Vereinbarung von Selbstkostenpreisen erlaubt. Da diese Voraussetzungen hier nicht erfüllt sind, wäre eine entsprechende Vereinbarung nichtig gewesen.

Vgl. Ebisch/Gottschalk, Preise und Preisprüfungen bei öff. Aufträgen, 3. Aufl. 1973, Anm. 1 zu § 4 VO PR 30/53.

Die auf der Grundlage von § 4 Abs. 1 des Entsorgungsvertrags durchzuführende Preisbildung durch die MVA GmbH entspricht für das Jahr 1996 nicht den getroffenen vertraglichen Vereinbarungen.

Nach § 1 Abs. 1 der VO PR 30/53 ist für Leistungen auf Grund öffentlicher Aufträge grundsätzlich Marktpreisen gegenüber Selbstkostenpreisen der Vorzug zu geben. Die Vereinbarung von Selbstkostenpreisen ist gemäß § 5 Abs. 1 VO PR 30/53 ausnahmsweise dann zulässig, wenn entweder Preise nach den §§ 3 und 4 der VO nicht festgestellt werden können (1.) oder aber eine Mangellage vorliegt oder der Wettbewerb auf der Anbieterseite beschränkt ist und hierdurch die Preisbildung nach § 4 nur unerheblich beeinflußt wird (2.). Beide Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt.

1. Bei der von der MVA C. GmbH vertraglich geschuldeten Abfallverbrennung handelt es sich um eine marktgängige Leistung im Sinne von § 4 Abs. 1 VO PR 30/53. Marktgängig ist u.a. jede Leistung, die auf einem allgemeinen Markt der marktmäßigen Preisbildung zugänglich ist.

Vgl. Ebisch/Gottschalk, a.a.O., Anm. 2 zu § 4 VO PR 30/53.

Die Verbrennung von Abfällen als - neben der Ablagerung auf einer Abfalldeponie - zulässige Form ihrer (endgültigen) Beseitigung war jedenfalls im hier maßgeblichen Jahr 1996 eine von unterschiedlichen in öffentlich-rechtlicher oder auch privatrechtlicher Weise organisierten Betreibern in Konkurrenz zueinander angebotene Leistung, welche sowohl durch entsorgungspflichtige Körperschaften ohne eigene anderweitige Entsorgungskapazitäten als auch durch Private, die - etwa gemäß § 3 Abs. 3 AbfG in der bis zum 30.09.1996 gültigen Fassung - selbst abfallentsorgungspflichtig waren, nachgefragt wurde und daher einer marktmäßigen Preisbildung unterlag. Dies war auch den vertragsschließenden Parteien bereits bei Vertragsschluß bekannt, wie sich aus den §§ 2 Abs. 6, 4 Abs. 4 des Entsorgungsvertrags ergibt. Danach ist die MVA C. GmbH berechtigt, im Rahmen der bestehenden Kapazitäten auch Abfälle Dritter zur Verwertung anzunehmen und hierfür nach eigenem Ermessen die Preise festzusetzen. Dementsprechend enthält der Wirtschaftsplan der MVA C. GmbH für 1996 auch den Ansatz einer für dieses Jahr erwarteten Anlieferung von 5.000 t Abfall durch "Sonstige". Im Zusammenhang hiermit wird jedoch ausdrücklich darauf verwiesen, daß Verbrennungskapazitäten bei diesen Anlieferern nur zu im Vergleich zu den vom dem Beklagten geforderten Verbrennungsentgelt erheblich niedrigeren "Marktpreisen" abgesetzt werden könnten.

Entgegen der Auffassung der Beklagten entfällt die Marktgängigkeit der von der MVA C. GmbH angebotenen Leistung auch nicht deshalb, weil diese eigens zur Herstellung der Entsorgungssicherheit in der Stadt C. gegründet und mit dem Betrieb der MVA C. betraut worden ist. Diese Gesichtspunkte haben keinen Einfluß auf die allein entscheidende und jedenfalls für 1996 zu bejahende Frage, ob es für die in Auftrag gegebene Leistung einen durch Angebot und Nachfrage gekennzeichneten Markt gibt, auf dem sich die Preisbildung durch einen funktionierenden Wettbewerb unter den Anbietern vollziehen kann.

2. Handelt es sich danach bei der Abfallverbrennung durch die MVA C. GmbH um eine marktgängige Leistung, kommt die Vereinbarung bzw. hier Festsetzung von Selbstkostenpreisen gemäß § 5 Abs. 1 VO PR Nr. 30/53 nur in Betracht, wenn eine Mangellage vorliegt oder der Wettbewerb auf der Anbieterseite beschränkt ist und hierdurch die Preisbildung nach § 4 nur unerheblich beeinflußt wird. Beide Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt. Der bereits oben zitierte Abschnitt aus dem Wirtschaftsplan der MVA C. GmbH für 1996 zeigt vielmehr, daß am Markt nicht etwa ein Mangel an Entsorgungskapazitäten mit einer entsprechend starken Stellung der Anbieter, sondern vielmehr durch zurückgehende Abfallmengen ein Angebotsüberhang bestand, der die am Markt zu erzielenden Entsorgungspreise offensichtlich weit unter die Selbstkostenpreise der MVA C. GmbH drückte. Angesichts des danach bestehenden Überangebots an Entsorgungskapazitäten, zu denen auch die 1996 noch zulässige Deponierung nicht thermisch vorbehandelter Abfälle als zumindest vergleichbare Leistung im Sinne von § 4 Abs. 2 VO PR Nr. 30/53 beitrug, konnte auch von einem (auf Anbieterseite) beschränkten Wettbewerb, der die Durchsetzung von über dem Selbstkostenpreis liegenden Marktpreisen ermöglichte und deshalb dem öffentlichen Auftraggeber die Befugnis zur Vereinbarung von Selbstkostenpreisen einräumte, keine Rede sein.

Vgl. hierzu Ebisch/Gottschalk, a.a.O., Anm. 5 zu § 5 VO PR 30/53.

Nach alledem hätte die Beklagte den von der MVA C. GmbH festgesetzten Verbrennungspreis für 1996 nicht ohne weiteres ungeprüft in ihre Gebührenkalkulation übernehmen dürfen. Sie hätte vielmehr nur einen § 4 VO PR Nr. 30/53 entsprechenden Verbrennungspreis zugrundelegen dürfen, was zu einem deutlich niedrigeren Gebührenbedarf geführt hätte.

Die Beklagte hat in ihrer Gebührenbedarfsberechnung 1996 für die Entsorgung von Hausmüll und Sperrmüll aus ihrem Stadtgebiet ausgehend von einer erwarteten Abfallmenge von 78.000 t und dem von der MVA GmbH C. festgesetzten Verbrennungspreis von 408,25 DM/t einen Kostenansatz in Höhe von 31.843.500,-- DM vorgenommen. Als am Markt zu erzielenden Verbrennungspreis legte die MVA C. GmbH in ihrem Wirtschaftsplan 1996 dagegen nur 180,00 DM/t zzgl. 15 % MwSt., insgesamt also 207,00 DM zugrunde. Unter Berücksichtigung dieses Wertes wäre für diese Kostenstelle nur ein um 15.697.500,-- DM niedrigerer Ansatz von 16.146.000,-- DM gerechtfertigt gewesen. Selbst wenn man jedoch insofern aufgrund des der Stadt C. bei der Entsorgung ihrer Abfälle eingeräumten Vorrangs - über dessen wirtschaftlichen Wert allerdings ebenso wie über sonstige besondere (markt- )preisbildende Faktoren der angebotenen Leistung weder die Beklagte noch die MVA C. GmbH substantiierte Angaben gemacht haben - entsprechend § 4 Abs. 4 VO PR Nr. 30/53 als Ausgleich einen angemessenen Aufschlag auf diesen Marktpreis für zulässig hält, wäre jedenfalls ein über 300,00 DM/t hinausgehender Verbrennungspreis nach den bestehenden Marktverhältnissen nicht zu rechtfertigen. Selbst in diesem für die Beklagte günstigsten Fall überstiege der gewählte Ansatz die dann berücksichtigungsfähigen Kosten um 8.443.500,-- DM. Da die Beklagte keinerlei Angaben zu eventuell bisher noch nicht berücksichtigten weiteren ansatzfähigen Kostenpositionen gemacht hat und solche auch sonst nicht ersichtlich sind, überschreiten die insgesamt von der Beklagten ihrer Kalkulation zugrundegelegten Kosten von 73.795.900,-- DM die danach allenfalls ansatzfähigen Kosten in Höhe von 65.352.000,-- DM um mehr als 3% mit der Folge der Nichtigkeit des festgesetzten Gebührensatzes.

Vgl. zur Maßgeblichkeit der Grenze von 3 % für die Frage einer noch tolerablen Kostenüberschreitung bei der Festlegung des Gebührensatzes OVG NW, Urt. vom 30.09.1996 1- 9 A 4047/93 -.

Die Entscheidung über die Kosten folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.