Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, 19 L 1635/24

Gründe

Der sinngemäße Antrag,

die aufschiebende Wirkung der Klage 19 K 5053/24 hinsichtlich der Ziffern 1) und 2) der Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 7. Oktober 2024 wiederherzustellen,

ist zulässig und begründet.

Das Gericht kann gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO die aufschiebende Wirkung einer Klage gegen einen belastenden Verwaltungsakt im Fall einer Anordnung der sofortigen Vollziehung gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO wiederherstellen. Die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO hängt von einer Abwägung der widerstreitenden Interessen an der Suspendierung der angefochtenen Maßnahme einerseits und der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsaktes andererseits ab. Im Rahmen dieser Interessenabwägung kommt es maßgeblich darauf an, ob der angefochtene Verwaltungsakt bei summarischer Prüfung voraussichtlich Bestand haben wird. Ist der Verwaltungsakt offensichtlich rechtswidrig, kann an seiner sofortigen Vollziehung kein öffentliches Interesse bestehen. Ist der Verwaltungsakt offensichtlich rechtmäßig und besteht darüber hinaus ein besonderes öffentliches Interesse an einer sofortigen Vollziehung, muss das private Interesse an dessen Aufschub zurücktreten.

Hieran gemessen überwiegt das Aussetzungsinteresse des Antragstellers. Die in den Ziffern 1) und 2) der angegriffenen Ordnungsverfügung enthaltenen Regelungen, namentlich die als „vorläufig“ ausgesprochenen Haltungsuntersagung und Einziehung von „X. “, sind offensichtlich rechtswidrig.

Die getroffenen Regelungen sind bereits formell rechtswidrig.

Die Antragsgegnerin hat den Antragsteller vor Erlass der streitigen Ordnungsverfügung nicht gemäß § 28 Abs. 1 VwVfG NRW angehört. Insbesondere ist nichts dafür ersichtlich, dass bei den Telefonaten, die Mitarbeiter der Antragsgegnerin am 2. Oktober 2024 mit dem Antragsteller selbst sowie seinem Prozessbevollmächtigten geführt haben, konkret die streitgegenständlichen Regelungen in Aussicht gestellt worden sind. Vielmehr wurde der Antragsteller nur gebeten, die nicht näher bestimmten „weiteren behördlichen Maßnahmen abzuwarten“. Eine Anhörung war auch nicht gemäß § 28 Abs. 2 Nr. 1 VwVfG NRW entbehrlich. Es ist nicht ersichtlich, dass wegen Gefahr im Verzug oder im öffentlichen Interesse eine sofortige Entscheidung notwendig gewesen wäre. Gefahr im Verzug ist nur anzunehmen, wenn durch die vorherige Anhörung auch bei Gewährung kürzester Anhörungsfristen ein Zeitverlust einträte, der mit hoher Wahrscheinlichkeit zur Folge hätte, dass die behördliche Maßnahme zu spät käme, um ihren Zweck noch zu erreichen. Ein öffentliches Interesse an einer sofortigen Entscheidung kann nur angenommen werden, wenn aus den Gründen des Einzelfalls, namentlich weil eine jederzeitige Realisierung der bekämpften Gefahr droht, ein Einschreiten der Behörde keinen weiteren Aufschub duldet. Hierfür ist nichts dargetan und auch sonst nichts ersichtlich. Der Zeitpunkt des Erlasses des streitbetroffenen Bescheids am 7. Oktober 2024 und die darin dem Antragsteller zur Abgabe seines Hundes bis zum 11. Oktober 2024 gewährte Frist verdeutlichen vielmehr, dass die Antragsgegnerin ihn beispielsweise im Rahmen der Telefonate am 2. Oktober 2024 hätte anhören können, ohne dass dies zu einer Verzögerung dieser Maßnahmen geführt hätte.

Der Anhörungsmangel ist bisher auch nicht nach § 45 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG NRW geheilt worden. Eine gesonderte Nachholung der Anhörung des Antragstellers durch die Antragsgegnerin außerhalb des gerichtlichen Verfahrens ist nicht erfolgt. Auch aus der im gerichtlichen Verfahren vorgelegten Klage- und Antragserwiderung geht nicht hervor, dass die Antragsgegnerin sich inhaltlich mit dem Vorbringen des Antragstellers auseinandergesetzt und dieses im Hinblick auf ihre bisherige Entscheidung kritisch und ergebnisoffen erwogen hätte.

Die Regelungen sind zudem auch materiell rechtswidrig.

Die Antragsgegnerin hat die in Ziffer 1) der Ordnungsverfügung ausgesprochene Haltungsuntersagung ihrem Regelungsgehalt nach als „vorläufig“ ausgesprochen. Hierfür fehlt es bereits an einer Ermächtigungsgrundlage. § 12 Abs. 2 Satz 2 LHundG NRW, worauf die Antragsgegnerin ihre Verfügung maßgeblich stützt, ermächtigt nur zu endgültigen Regelungen. Die Haltungsuntersagung in Ziffer 1) der Ordnungsverfügung lässt sich auch nicht auf § 12 Abs. 1 LHundG NRW stützen. Ob eine vorläufige Haltungsuntersagung auf Grundlage dieser hunderechtlichen Generalklausel überhaupt denkbar ist, bedarf keiner Entscheidung. Jedenfalls dann, wenn die vermeintlich „vorläufige“ Haltungsuntersagung in ihren Rechtswirkungen einer endgültigen entspricht, sperrt § 12 Abs. 2 Satz 2 LHundG NRW als speziellere Norm die Anwendung der Generalklausel des § 12 Abs. 1 LHundG NRW. So liegt der Fall hier. Denn die Antragsgegnerin hat dem Antragsteller die Haltung seines Hundes „X. “ entgegen des Wortlauts der Ordnungsverfügung nicht nur vorläufig, sondern endgültig untersagt. Die Regelungswirkung der Haltungsuntersagung ist zeitlich nicht begrenzt. Die Ordnungsverfügung lässt lediglich erahnen, dass die Antragsgegnerin einen Wegfall der Haltungsuntersagung für den Fall in Betracht zieht, dass der Antragsteller im Sinne von Ziffer 3) der Ordnungsverfügung seine Zuverlässigkeit „nachweist“. In der Bescheidbegründung heißt es hierzu, dass die Haltungsuntersagung und Einziehungsanordnung „bis zur Entscheidung über“ die Zuverlässigkeit „unter Vorbehalt“ stünden. Damit ist keine Vorläufigkeit verbindlich definiert und geregelt. Insbesondere stellt die Aufforderung, zum Nachweis der Zuverlässigkeit bestimmte Unterlagen vorzulegen, weder eine Befristung noch eine auflösende Bedingung gemäß § 36 Abs. 2 Nr. 1 und 2 VwVfG NRW dar. Die Antragsgegnerin stellt vielmehr nur vage eine Aufhebung der Haltungsuntersagung in Aussicht, falls der Antragsteller aus ihrer Sicht seine Zuverlässigkeit „nachweisen“ sollte. Eine solche Aufhebung ist von einer ungewissen Wertung der Antragsgegnerin und von einem ungewissen zukünftigen Verhalten des Antragstellers abhängig. Wird der Antragsteller nicht aktiv, bleibt die Regelung unbegrenzt bestehen.

Die Haltungsuntersagung ist auch nicht als hiernach endgültige Regelung durch § 12 Abs. 2 Satz 2 LHundG NRW gedeckt. Nach dieser Vorschrift kann das Halten eines großen Hundes im Sinne des § 11 Abs. 1 untersagt werden, wenn ein schwerwiegender Verstoß oder wiederholte Verstöße gegen Vorschriften dieses Gesetzes oder auf Grund dieses Gesetzes getroffener Anordnungen vorliegen, die Haltungsvoraussetzungen nach § 11 Abs. 2 nicht erfüllt sind oder die Haltungsvoraussetzungen nicht innerhalb einer behördlich bestimmten Frist der zuständigen Behörde nachgewiesen wurden. Nach § 11 Abs. 2 LHundG NRW dürfen große Hunde nur gehalten werden, wenn die Halterin oder der Halter die erforderliche Sachkunde und Zuverlässigkeit besitzt, den Hund fälschungssicher mit einem Mikrochip gekennzeichnet und für den Hund eine Haftpflichtversicherung abgeschlossen hat und dies gegenüber der zuständigen Behörde nachweist. Es erscheint zweifelhaft, ob diese tatbestandlichen Voraussetzungen für eine Haltungsuntersagung erfüllt sind (dazu unter a). Jedenfalls ist die Haltungsuntersagung ermessensfehlerhaft (dazu unter b).

a) „X. “ ist aller Voraussicht nach ein großer Hund nach § 11 Abs. 1 LHundG NRW. Ob der Antragsteller die Haltungsvoraussetzungen zum Halten eines großen Hundes wie von der Antragsgegnerin angenommen nicht erfüllt, ist bei summarischer Würdigung der vorliegenden Erkenntnisse zweifelhaft. Jedenfalls ist der Annahme der Antragsgegnerin, die insoweit allein in Rede stehende Unzuverlässigkeit des Antragstellers folge vorbehaltlich eines Nachweises des Gegenteils aus § 7 Abs. 2 Nr. 1 und 4 LHundG NRW, nicht zu folgen. Denn insoweit ist die Antragsgegnerin von einem unzutreffenden Zuverlässigkeitsmaßstab ausgegangen. Es läuft der Gesetzessystematik zuwider, zur Bestimmung der Zuverlässigkeit im Sinne von § 11 Abs. 2 Satz 1 LHundG NRW auf die gesetzlichen Regelbeispiele in § 7 LHundG NRW zurückzugreifen. § 7 LHundG NRW gilt gemäß § 4 Abs. 1 Nr. 2 LHundG NRW unmittelbar nur für die Haltung gefährlicher Hunde im Sinne von § 3 LHundG NRW. Eine Verweisung auf § 7 LHundG NRW, wie sie in § 10 NRW für die Haltung von Hunden der dort genannten Rassen vorgesehen ist, enthält § 11 Abs. 2 LHundG NRW gerade nicht. Dafür, dass dies auf einem gesetzgeberischen Versehen beruht, ist nichts ersichtlich. § 11 Abs. 2 Satz 3 LHundG NRW verweist für die weiteren Haltungsvoraussetzungen ausdrücklich auf die §§ 4 Abs. 7, 5 Abs. 5 und 6 Abs. 3 und spart hierbei § 7 gerade aus. Dafür sieht § 11 Abs. 2 Satz 2 LHundG NRW vor, die Art und Weise der Überprüfung der erforderlichen Zuverlässigkeit der zuständigen Behörde zu überlassen. Die sich aus dem Wortlaut und der Systematik des Gesetzes ergebenden abgestuften Zuverlässigkeitsanforderungen entsprechen auch der gesetzgeberischen Wertung, wonach die Haltung von Hunden im Sinne von §§ 3 und 10 LHundG NRW wegen besonderer potentieller Gefährlichkeit von einer entsprechenden Erlaubnis abhängig gemacht wird, während die Haltung großer Hunde „nur“ anzeigepflichtig ist.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 30. Mai 2018 – 5 E 227/18 –, juris Rn. 3; VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 1. September 2021 – 19 L 964/21 –, n. v.

Danach kann sich die Unzuverlässigkeit des Antragstellers allenfalls aus einer Einzelfallbetrachtung ergeben. Nach dem allgemeinen Zuverlässigkeitsmaßstab ist unzuverlässig, wer nicht die Gewähr dafür bietet, in Zukunft seinen Pflichten als Hundehalter nach § 2 LHundG NRW nachzukommen, insbesondere seinen Hund so zu halten, zu führen und zu beaufsichtigen, dass von ihm keine Gefahr für Leben oder Gesundheit von Menschen oder Tieren ausgeht. Ob dies beim Antragsteller anzunehmen ist, ist nach summarischer Prüfung offen. Jedenfalls bieten die über die vorläufige Festnahme des Antragstellers am 27. September 2024 der Antragsgegnerin bekannt gewordenen Umstände nach aktuellem Sachstand keinen belastbaren Anhalt für eine Unzuverlässigkeit im oben genannten Sinn. Ausweislich des Gesprächsvermerks vom 2. Oktober 2024 gründete die Festnahme auf Vorwürfen des unerlaubten Waffenbesitzes sowie des Konsums, des Anbaus von und des Handels mit Cannabis. Allein hieraus ergeben sich jedoch keine konkreten Anhaltspunkte für den Mangel der Gewähr einer Gefahren für Menschen und Tiere vermeidenden Hundehaltung. Die sich aus dem Gesprächsvermerk ergebende Tatsachengrundlage beschränkt sich auf die pauschale Angabe der Polizei, dass die „gefundenen Gegenstände / Rauschmittel […] sichergestellt worden [seien]“. Konkretisierungen lassen sich auch der Kurzmitteilung der Polizei vom 28. September 2024 nicht entnehmen. Den schlüssigen und durch geeignete Belege untermauerten Angaben des Antragstellers im gerichtlichen Eilverfahren, wonach der Waffenraum von der Kreispolizeibehörde Unna am 25. September 2023 genehmigt worden sei und die darin befindlichen Waffen seiner Tochter gehörten, ist die Antragsgegnerin zum aktuellen Zeitpunkt nicht entgegengetreten. Ob der vom Antragsteller selbst eingeräumte und in der Kurzmitteilung der Kreispolizeibehörde V. vom 28. September 2024 dokumentierte Cannabis-Konsum die Annahme seiner Unzuverlässigkeit zur Haltung von „X. “ im vorstehend definierten Sinne begründet, erscheint zweifelhaft, bedarf aber im Hinblick auf die nachfolgenden Ausführungen keiner Entscheidung.

b) Die Antragsgegnerin hat jedenfalls das ihr durch § 12 Abs. 2 Satz 2 LHundG NRW eingeräumte Ermessen rechtsfehlerhaft ausgeübt. Sie hat im Sinne von § 114 Satz 1 VwGO von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht. Die Antragsgegnerin hat schon die Reichweite der Ermächtigung in § 12 Abs. 2 Satz 2 LHundG verkannt. Wie oben ausgeführt, berechtigt die Vorschrift nicht zu einer „vorläufigen“ Haltungsuntersagung, wie sie die Antragsgegnerin vorliegend erlassen wollte. Mit der Annahme, nur eine vorläufige Haltungsuntersagung auszusprechen, hat die Antragsgegnerin zudem den Regelungsgehalt ihrer Verfügung, deren Tragweite und die Intensität des Eingriffs unzutreffend und sachfremd bewertet. Wie ebenfalls oben bereits dargelegt, handelt es sich entgegen der Annahme der Antragsgegnerin um eine endgültige Haltungsuntersagung mit abweichenden Anforderungen an die Abwägung der ermessensrelevanten Gesichtspunkte und Würdigung der Verhältnismäßigkeit. Die Anknüpfung der vermeintlichen „Vorläufigkeit“ an Ziffer 3) der Ordnungsverfügung und einen danach vom Antragsteller zu erbringenden Zuverlässigkeitsnachweis gemäß § 7 Abs. 3 Satz 3 LHundG NRW widerspricht ferner der Regelungssystematik des Landeshundegesetzes und den daraus folgenden Wertungen. Tragend lag der Ermessensausübung der Antragsgegnerin hiernach die Annahme zugrunde, für die Unzuverlässigkeit des Antragstellers stritten die Regelbeispiele des § 7 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 und 4 LHundG NRW und sie könne hieran ansetzend von dem Antragsteller die Vorlage eines amts- oder fachärztlichen Gutachtens nach Abs. 3 Satz 3 dieser Vorschrift „als Nachweis“ seiner „Zuverlässigkeit“ verlangen. Wie oben dargelegt, ist § 7 LHundG NRW für die Zuverlässigkeit der Halter großer Hunde jedoch nicht maßgeblich. Die Haltungsuntersagung unter den „Vorbehalt“ der „Entscheidung“ über die Zuverlässigkeit zu stellen, entbehrt schon deswegen der Grundlage. Unabhängig hiervon hat jeder Haltungsuntersagung die Klärung der Zuverlässigkeit vorauszugehen und nicht umgekehrt. Dies gilt im Übrigen nicht nur im Hinblick auf die Zuverlässigkeit im Sinne von § 11 LHundG NRW, sondern auch bei der Anwendung von § 7 LHundG NRW einschließlich seiner Regelbeispiele. Die Vorlage des Gutachtens nach § 7 Abs. 3 Satz 3 LHundG NRW dient zur Feststellung des Regelbeispiels nach § 7 Abs. 2 Nr. 4 LHundG NRW und nicht zur Widerlegung einer hieraus abzuleitenden Vermutung der Unzuverlässigkeit. Die Ermessensbetätigung der Antragsgegnerin stellt diese Zusammenhänge auf den Kopf.

Die „vorläufige“ Einziehung zu Ziffer 2) der angefochtenen Ordnungsverfügung ist aus den gleichen Gründen offensichtlich rechtswidrig wie die „vorläufige“ Haltungsuntersagung. Sie steht und fällt mit der Haltungsuntersagung, deren Umsetzung sie dient.

Ein besonderes öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung der streitgegenständlichen Regelungen ist unabhängig von den vorstehenden Erwägungen nicht ersichtlich. Konkrete, von der strittigen Hundehaltung des Antragstellers ausgehende Gefahren sind weder dargetan noch sonst bekannt. Allein die „innerdienstlich“ erlangte und nicht weiter überprüfte Information der Polizeibeamten, Nachbarn hätten die Feststellung gemacht, „der Hund würde mit ihm [dem Antragsteller] spazieren gehen, nicht umgekehrt“, bietet keinen belastbaren Anhalt für eine solche erhebliche Gefahrenlage.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung richtet sich nach §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 2 GKG.

Rechtsmittelbelehrung

Gegen die Entscheidung über den Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes kann innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe der Entscheidung bei dem Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Bahnhofsvorplatz 3, 45879 Gelsenkirchen oder Postfach 10 01 55, 45801 Gelsenkirchen) schriftlich Beschwerde eingelegt werden, über die das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster entscheidet. Die Beschwerdefrist ist auch gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist eingeht bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster oder Postfach 6309, 48033 Münster. Die Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht schriftlich einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist, und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinander setzen.

Die Beschwerde ist einzulegen und zu begründen durch einen Rechtsanwalt oder einen Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, der die Befähigung zum Richteramt besitzt, oder eine diesen gleichgestellte Person als Bevollmächtigten. Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse können sich auch durch eigene Beschäftigte mit Befähigung zum Richteramt oder durch Beschäftigte mit Befähigung zum Richteramt anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse vertreten lassen. Auf die besonderen Regelungen in § 67 Abs. 4 Sätze 7 und 8 VwGO wird hingewiesen.

Die Entscheidung über die Kosten des Verfahrens ist nicht selbstständig anfechtbar.

Gegen die Festsetzung des Streitwerts kann innerhalb von sechs Monaten, nachdem diese Entscheidung Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, bei dem Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Bahnhofsvorplatz 3, 45879 Gelsenkirchen oder Postfach 10 01 55, 45801 Gelsenkirchen) schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle Beschwerde eingelegt werden, über die das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster entscheidet, falls das Verwaltungsgericht ihr nicht abhilft. Hierfür besteht kein Vertretungszwang. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, kann die Beschwerde innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden. Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes zweihundert Euro übersteigt. Die Beschwerde findet auch statt, wenn sie das Gericht, das die Entscheidung erlassen hat, wegen der grundsätzlichen Bedeutung der zur Entscheidung stehenden Frage zulässt.