Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, 2 L 1684/23

Az.: 2 L 1684/23

Beschluss

In dem verwaltungsgerichtlichen Verfahren

der

Antragstellerin,

Prozessbevollmächtigte:

gegen

die

Antragsgegnerin,

wegen Seuchenrechts

(hier: Antrag auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes)

hat die 2. Kammer des

VERWALTUNGSGERICHTS GELSENKIRCHEN

am 31. Januar 2024

durch

den Vorsitzenden Richter am Verwaltungsgericht V., die Richterin am Verwaltungsgericht S. und die Richterin am Verwaltungsgericht T.

beschlossen:

24
Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes wird abgelehnt.

Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragstellerin.

27
Der Streitwert wird auf 9.136.236,44 Euro festgesetzt.

Gründe:

Die Antragstellerin, Rechtsnachfolgerin der Y. mit Sitz in R., begehrt im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihrer gleichzeitig erhobenen Klage gegen die Rückforderung von Vergütungen nach der Coronavirus-Testverordnung (Verordnung zum Anspruch auf Testung in Bezug auf einen direkten Erregernachweis des Coronavirus SARS-CoV-2 – TestV).

Die Y. betrieb zunächst seit Dezember 2020 eine Teststelle in R.. Mit der Einführung der kostenlosen Bürgertests im März 2021 eröffnete sie bundesweit – nach Beauftragung durch die jeweiligen Gesundheitsämter – über 60 weitere Teststellen. Sie rechnete Leistungen und Sachkosten mit der nach § 7 Abs. 1 TestV i. d. F. vom 8. März 2021 (im Folgenden TestV a. F.) zuständigen Antragsgegnerin ab.

Im Einzelnen rechnete sie für März 2021 ab: 1) 18 PCR Tests nach § 9 TestV a. F. (Vergütung von Leistungen der Labordiagnostik mittels Nukleinsäurenachweis oder für eine variantenspezifische PCR-Testung) à 50,50 Euro, d. h. 909 Euro, 2) 408.137 PoC-Antigentests nach § 11 TestV a. F. (Vergütung von Sachkosten für PoC-Antigen-Tests) à 9 Euro, d. h. insgesamt 3.673.233 Euro und 3) 408.137 ärztliche Leistungen nach § 12 Abs. 1 TestV a. F. (Gespräch, Entnahme von Körpermaterial, PoC-Diagnostik, Ergebnismitteilung, Ausstellung eines Zeugnisses) à 15 Euro, d. h. insgesamt 6.122.055 Euro. Mit Erstattungsnachweis vom 20. April 2021 bewilligte die Antragsgegnerin die Vergütung für die geltend gemachten Leistungen abzüglich Verwaltungskosten gem. § 8 Satz 2 TestV a. F. von 3,5 % für die PCR-Tests i. H. v. 31,82 Euro und von 3,5% für die ärztlichen Leistungen i. H. v. von 214.271,93 Euro und zahlte an die Y. einen Erstattungsbetrag von 9.581.893,25 Euro aus.

Für April 2021 rechnete sie ab: 1) 305 PCR Tests nach § 9 TestV a. F. à 50,50 Euro, d. h. 15.402,50 Euro, 2) 1.262.305 PoC-Antigentests nach § 11 TestV a. F. à 6 Euro, d. h. insgesamt 7.573.830 Euro und 3) 1.262.305 ärztliche Leistungen nach § 12 Abs. 1 TestV a. F. à 15 Euro, d. h. insgesamt 18.934.575 Euro. Mit Erstattungsnachweis vom 20. Mai 2021 bewilligte die Antragsgegnerin die Vergütung für die geltend gemachten Leistungen abzüglich Verwaltungskosten gem. § 8 Satz 2 TestV a. F. von 3,5 % für die PCR-Tests i. H. v. 539,09 Euro und von 3,5% für die ärztlichen Leistungen i. H. v. von 662.710,13 Euro und zahlte einen Erstattungsbetrag von 25.860.558,28 Euro an die Y. aus.

Im Mai 2021 leitete die Staatsanwaltschaft R. ein Ermittlungsverfahren gegen die Verantwortlichen der Y. wegen Betrugs ein und die Antragsgegnerin leitete in der Folge eine Abrechnungsprüfung ein. Nach Anklageerhebung vor dem Landgericht R. forderte die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 15. Oktober und vom 16. November 2021 die Y. zur Vorlage der auftrags- und leistungsbezogenen Dokumentation nach § 7 Abs. 5 TestV a. F. auf. Die Antragsgegnerin wies darauf hin, dass ausweislich der Ermittlungsakte auch der Staatsanwaltschaft lediglich Unterlagen von vier Teststellen vorlägen, die übrigen Unterlagen befänden sich im Ausland. Unterlagen wurden von der Y. nicht eingereicht.

Mit Bescheid vom 20. Januar 2022 an die Y. hob die Antragsgegnerin den Erstattungsnachweis für den Monat März 2021 vom 20. April 2021 und den Erstattungsnachweis für den Monat April vom 20. Mai 2021 auf und forderte 36.544.945,76 Euro für zu Unrecht abgerechnete Leistungen einschließlich Verwaltungskosten zurück. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, dass der Bescheid seine Rechtsgrundlage in § 50 Abs. 3 Sozialgesetzbuch Fünftes Buch (SGB V), § 45 Abs. 1 Sozialgesetzbuch Zehntes Buch (SGB X) und § 7a TestV i. d. Fassung vom 24. Juni 2021 (im Folgenden TestV n. F.) finde. Die gesamten Erstattungen seien zum einen schon deshalb ohne Rechtsgrund erfolgt, weil die formalen Erstattungsvoraussetzungen nicht vorgelegen hätten. Die nach § 7 Abs. 5 TestV a. F. bzw. § 7 Abs. 4 und § 7a Abs. 5 TestV n. F. aufzubewahrende Leistungsdokumentation sei konstitutiv für den Vergütungsanspruch und fehle hier. Aufgrund der nach ständiger Rechtsprechung geltenden streng formalen Betrachtungsweise des Sozialversicherungsrechts, welche auch für Abrechnungen von nichtärztlichen Leistungen gelte, sei eine Leistung insgesamt nicht erstattungsfähig, wenn sie in Teilbereichen den gestellten Anforderungen nicht genüge.

Zum anderen habe das staatsanwaltliche Ermittlungsverfahren ergeben, dass ein Großteil der abgerechneten Leistungen nicht erbracht worden sei, und zwar in Höhe von 22.538.124,98 Euro. So seien von den für März angegebenen 408.137 Schnelltests 275.137 Schnelltests nicht erbracht worden und von den für April angegebenen 1.262.305 Schnelltests 526.315 Schnelltests nicht erbracht worden. Insoweit seien auch keine ärztlichen Leistungen erbracht worden. Im Übrigen sei zu Unrecht ein Zuschlag von 3 Euro je Test für ärztliche Leistungen erhoben worden, denn im Tatzeitraum sei kein Arzt bei der Y. beschäftigt gewesen. Für nichtärztliche Leistungserbringer dürften aber nach § 12 Abs. 2 TestV a. F. nur 12 Euro anstatt der hier angesetzten 15 Euro abgerechnet werden. Schließlich seien die abgerechneten Sachkosten für Schnelltests alle mit dem jeweiligen Höchstbetrag von 9 Euro je Test im März und 6 Euro je Test im April angesetzt worden, obwohl die tatsächlichen Beschaffungskosten niedriger gewesen seien. Für März seien so 2.476.233 Euro und für April 3.157.890 Euro zu viel an Sachkosten beantragt und ausgezahlt worden. Schließlich seien auch die nicht ausbezahlten Verwaltungskosten in die Rückforderung einzubeziehen, denn diese seien der Antragsgegnerin unabhängig von der Rechtmäßigkeit der Rückforderung entstanden, müssten aber von dieser aufgrund der Unrechtmäßigkeit der Hauptforderung an den Bund erstattet werden. Vertrauensschutzgesichtspunkte nach § 45 Abs. 2 SGB X stünden der Rückforderung nicht entgegen, weil die Y. die Dokumentationen, soweit sie vorhanden gewesen seien, bewusst vernichtet habe, um zu verhindern, dass die tatsächlich durchgeführte Zahl an Tests nachträglich ermittelt werden könne. Dies ergebe sich aus den Feststellungen der Anklageschrift vom 15. Oktober 2021.

Mit Schreiben vom 21. Januar 2022 legte die Y. in und führte mit Schreiben vom 9. März 2022 zur Begründung im Wesentlichen aus, dass der Bescheid auf eine falsche Rechtsgrundlage gestützt sei. § 50 SGB V habe gar keinen Absatz 3 und § 7a TestV n. F. sei auf den streitgegenständlichen Abrechnungszeitraum mangels Rückwirkung nicht anwendbar. Die streng formale Betrachtungsweise des Sozialversicherungsrechts finde keine Anwendung. Soweit Leistungen erbracht worden seien, seien sie auch zu vergüten. Nach der TestV a. F. habe es auch keine Verknüpfung zwischen Dokumentationspflicht und Abrechnung gegeben, die Dokumentation sei nicht konstitutiv für die Abrechenbarkeit. Außerdem seien die Anforderungen der TestV a. F. und die Vorgaben der Kassenärztlichen Bundesvereinigung eingehalten worden. Die reine Übermittlung von Fallzahlen sei von den zuständigen Stellen gewünscht worden, personenbezogene Daten hätten explizit nicht übermittelt werden sollen, eine Speicherung derartiger Daten sei nicht verlangt worden. Frau L. vom Landesbeauftragten für Datenschutz und Informationsfreiheit NRW (A.) habe aber darauf hingewiesen, dass die Daten für die Probanden vorgehalten werden müssten und abrufbar bleiben müssten.

Es sei außerdem unzutreffend, dass 275.137 Tests für März und 526.315 Tests für April nicht erbracht worden seien. Dies könne belegt werden für die Standorte R. und Q. durch Datensätze der Fa. W., die eine Gesamtzahl von 53.710 Tests belegten. Für anderen Teststellen seien andere Meldesysteme genutzt worden. Eine Falschabrechnung ärztlicher Leistungen sei nicht in der dargestellten Form erfolgt, da ein approbierter Arzt an acht Tagen an der Teststation in R. vor Ort gewesen sei. Außerdem hätten Gespräche mit der Antragsgegnerin ergeben, dass die tatsächliche Anwesenheit eines Arztes vor Ort nicht erforderlich gewesen sei, sondern Erreichbarkeit ausgereicht habe. Ferner seien die Sachkosten für Schnelltests nicht überhöht gewesen, weil die Fa. Y. Anschaffungskosten von 6,19 Euro je Testkit gehabt habe und darüber hinaus erhebliche sonstige Sachkosten, die buchhalterisch den jeweiligen Tests zugeordnet worden seien und den Maximalbetrag von 9 Euro ergeben hätten. Zum Beleg legte sie das Duplikat einer Sachkostenrechnung der Fa. H. GmbH sowie eine Aufstellung von Rechnungspositionen bei. Ein Zugriff auf weitere Rechnungen bestehe aufgrund der Beschlagnahme nicht. Soweit die Leistungen erbracht worden seien, seien auch die Verwaltungskosten nicht zu erstatten. Die Antragstellerin habe wegen des laufenden Ermittlungsverfahrens auch keinen Zugriff auf die beschlagnahmten Unterlagen gehabt. Es sei ermessensfehlerhaft, dass die Antragsgegnerin schon zu diesem Zeitpunkt einen Bescheid erlassen habe.

Mit Urteil des LG R. (II-6 KLs 29/21) vom 24. Juni 2022 wurde der Geschäftsführer der Y. wegen Betruges in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren verurteilt. Auf Revision des Angeklagten wurde diese Entscheidung mit Urteil des BGH vom 24. Mai 2023 (4 StR 493/22) wegen einer Verfahrensrüge aufgehoben und an das Landgericht zurückverwiesen.

Mit Widerspruchsbescheid vom 14. Juni 2023 wies die Antragsgegnerin den Widerspruch gegenüber der Antragstellerin zurück und ordnete die sofortige Vollziehung des Rückforderungsbescheids vom 20. Januar 2022 in Gestalt des Widerspruchsbescheides an. Zur Begründung führte sie ergänzend aus, dass der Bescheid auf die korrekte Rechtsgrundlage gestützt worden sei. Die Benennung von § 50 Abs. 3 SGB V sei ein offensichtlicher Schreibfehler, erkennbar sei § 50 Abs. 3 SGB X gemeint. Es komme auch nicht darauf an, ob § 7a TestV n. F. anwendbar sei, weil es sich lediglich um eine Konkretisierung der auch schon früher geltenden Dokumentationspflicht handele, wie sich aus der amtlichen Begründung ergebe. Auch die im Widerspruchsverfahren nachgereichten Unterlagen, die zudem nur einen unerheblichen Bruchteil der abgerechneten Leistungen beträfen, stellten keine ausreichende Leistungsdokumentation dar, sondern bloß Terminbuchungen. Ob tatsächlich Tests durchgeführt worden seien, werde damit nicht belegt. Es überzeuge nicht, wenn die Antragstellerin sich auf die Beschlagnahme von Unterlagen berufe, denn sie habe Akteneinsicht beantragen können. Der Y. sei auch per E-Mail Informationsmaterial zur Aufbewahrungspflicht übersandt worden. Als Unternehmen, welches im medizinischen Bereich tätig gewesen sei, sei davon auszugehen, dass es auch mit den Dokumentationspflichten aus § 630f BGB vertraut sei. Diese fänden auch für nichtärztliche Behandler Anwendung. Ebenso verlangten die Grundsätze ordnungsgemäßer Buchführung, dass diese vollständig, klar und übersichtlich geführt werden müsse, damit sie für sachverständige Dritte hinsichtlich ihrer formellen und sachlichen Richtigkeit überprüfbar ist. Schließlich räume die Antragstellerin selbst ein, dass der A. sie zur Speicherung der personenbezogenen Daten angehalten habe. Richtig sei zwar, dass für die Abrechnung keine personenbezogenen Daten zu übermitteln gewesen seien. Hiervon zu unterscheiden sei jedoch die Leistungsdokumentation, die aufzubewahren und nur im Rahmen einer Abrechnungsprüfung als Nachweis vorzulegen gewesen sei. Es sei ein allgemeiner Rechtsgrundsatz, dass die Beweislast für die ordnungsgemäße Leistungserbringung beim Leistungserbringer liege.

Die Einwendungen gegen die materiellen Mängel griffen ebenfalls nicht durch. Das Strafurteil beruhe auf der umfassenden geständigen Einlassung des Angeklagten, derzufolge die Schadensberechnung der großen Strafkammer des Landgerichts R. zutreffend sei. Diese hatte strafrechtlich relevante Falschabrechnungen i. H. v. 24.587.336,15 Euro (7.578.565,08 Euro für März und 17.008.771,07 Euro für April) festgestellt. Was die Abrechnung ärztlicher Leistungen anbelange, sei die Behauptung, an einigen Tagen sei an einer Teststelle ein Arzt anwesend gewesen, schon nicht belegt. Die Behauptung, die Antragsgegnerin habe die Auskunft erteilt, dass kein Arzt vor Ort sein müsse und bloße Erreichbarkeit gegeben sein müsse, sei falsch. Vielmehr habe das Strafgericht festgestellt, dass eine Mitarbeiterin der Antragsgegnerin explizit telefonisch darauf hingewiesen habe, dass in jeder Teststelle ein Arzt vorgehalten werden müsse, um ärztliche Leistungen abrechnen zu können. Schließlich handele es sich bei der Abrechnung ärztlicher Leistungen nicht um eine Zuschlagsziffer von 3 Euro, bei deren Wegfall automatisch die nichtärztliche Leistungserbringung als Grundleistung die Falschabrechnung ersetze. Die Rechtsprechung des Bundessozialgerichts, nach der eine Vergütung von Krankenhausleistungen insgesamt entfalle, wenn eine nicht abgrenzbare Teilleistung durch einen nicht approbierten Arzt erbracht worden sei (vgl. BSG, Urteil vom 26. April 2022 - B 1 KR 26/21 R -, juris) sei auf den vorliegenden Fall übertragbar. Was die Sachkosten für Schnelltests angehe, sei es entgegen der Auffassung der Antragstellerin schon nach dem Wortlaut des § 11 TestV a. F. unzulässig, diverse andere Materialien wie Schutzkleidung, Desinfektionsmittel, Möbel, IT mit einzupreisen. Die zum Nachweis von 6,188 Euro Beschaffungskosten je Testkit eingereichte Rechnung der Fa. H. vom 20. Mai 2021 (10.519.600 Euro für 1.700.000 Antigentests) sei außerdem offenkundig eine Fälschung. Nach den strafgerichtlichen Feststellungen sei die Fa. H. gar nicht in die Beschaffung von Testkits involviert gewesen.

Die Antragsgegnerin begründete die Anordnung der sofortigen Vollziehung darüber hinaus gesondert im Wesentlichen damit, dass sich die Dringlichkeit aufgrund fiskalischer Interessen ergebe, weil ein erhebliches Risiko bestehe, dass der Rückforderungsanspruch ohne Sofortvollzug ernstlich gefährdet sei. Die ehemalige Y. sei im Oktober 2021 in die N. GmbH umbenannt worden und der Sitz von R. nach P. verlegt worden, was der Antragsgegnerin zu keinem Zeitpunkt offengelegt worden sei und wovon sie erst kürzlich Kenntnis erlangt habe. Offensichtlich sei dies geschehen, um die Geltendmachung von Ansprüchen zu erschweren. Außerdem sei nicht zu erwarten, dass zukünftig auch nur annäherungsweise ein der Rückforderungssumme entsprechender Gewinn von der Y. bzw. der Antragstellerin erzielt werden könne, da der Betrieb eines Coronavirus-Testzentrums nur ein temporäres Geschäftsmodell sei und auslaufe. Darüber hinaus zeige die auf der geständigen Einlassung des früheren Teststellenbetreibers U. basierende erstinstanzliche Verurteilung wegen Betruges deutlich kriminelle Energie. Schließlich laufe ein staatsanwaltliches Ermittlungsverfahren wegen Insolvenzverschleppung u. a. gegen den Geschäftsführer der Antragstellerin und vormaligen Geschäftsführer der Y..

Am 5. Juli 2023 hat die Antragstellerin Klage beim Sozialgericht C. (N01) erhoben und zugleich einen Antrag auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes (N02 ER) gestellt. Mit Beschlüssen vom 18. August 2023 hat das Sozialgericht C. die Verfahren an das beschließende Gericht verwiesen, wo sie seit dem 9. Oktober 2023 anhängig sind.

Zur Begründung des Eilantrags führt die Antragstellerin aus, dass die Anordnung der sofortigen Vollziehung unzureichend begründet sei. Außerdem seien die angefochtenen Bescheide offensichtlich rechtswidrig. Sie vertieft die Argumente aus dem Verwaltungsverfahren und führt ergänzend im Wesentlichen aus, dass eine Pflicht zur Personifizierung der Testpersonen auch gegen Art. 6 der Datenschutzgrundverordnung verstoße. Weder die Hinweise der Antragsgegnerin vom 19. März 2021 noch die Regeln der Kassenärztlichen Bundesvereinigung hätten vorgeschrieben, wie die Dokumentation auszusehen habe oder was genau zu verwahren gewesen sei. § 630f BGB sei nicht anwendbar, weil die Tests zunächst nur von der J. GmbH durchgeführt worden seien und erst danach ein seit längerem nicht genutzter GmbH-Mantel das Geschäftsfeld „Betrieb eines Coronavirus-Testcentrums“ übernommen habe. Jedenfalls begründe die Norm keine sozialrechtliche Verpflichtung, sondern betreffe Behandlungsverträge. Auf die erstinstanzliche Verurteilung und die zugrundeliegenden Feststellungen dürfe die Antragsgegnerin sich nicht berufen, weil der Bundesgerichtshof diese aufgehoben habe. Die Beweislast liege (nun) allein bei der Antragsgegnerin. Was die Abrechenbarkeit ärztlicher Leistung angehe, habe die Antragsgegnerin selbst kontrollieren und bewerten müssen, die K. habe keine Fakten verschwiegen. Die Entscheidung des Bundessozialgerichts vom 24. April 2022 sei jedenfalls nicht anwendbar, weil in dem zugrundeliegenden Fall der Arztvorbehalt gelte. Nach der TestV müsse aber wenigstens die Leistung durch nichtärztliche Testerbringer vergütet werden. Die Rückforderung der Verwaltungskosten sei der Höhe nach nicht nachvollziehbar. Die Antragstellerin rechne mit den ihr noch zustehenden Vergütungsansprüchen für Mai und Juni 2021 auf, deren Höhe sich nach Abschluss des Revisionsverfahrens berechnen lasse. § 7 Abs. 4 TestV hindere dies entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin nicht, weil es keinen ausdrücklichen Hinweis auf eine Ausschlusswirkung gebe. Schließlich liege ein eindeutiger Fall des Nichtgebrauchs des Ermessens aus § 45 SGB X vor. Selbst bei einer Ermessenreduktion auf Null müsse nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts eine Ermessensentscheidung erfolgen. Der Entscheidungszeitpunkt vor Abschluss des erstinstanzlichen Strafverfahrens sei wegen der Unschuldsvermutung auch fehlerhaft gewesen. Letztlich sei, wie die Entscheidung des Bundessozialgerichts zur Rechtswegfrage vom 19. Juni 2023 - B 6 SG 1/23 R - zeige, weder das SGB V noch das SGB X anwendbar. Also könne weder die formale Betrachtungsweise des Sozialrechts gelten noch eine andere Norm als § 49a VwVfG NRW als Rechtsgrundlage in Betracht kommen.

Die Antragstellerin beantragt wörtlich,

die Anordnung der sofortigen Vollziehung des Rückforderungsbescheids vom 20. Januar 2022 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 14. Juni 2023 bis zur Entscheidung in der Hauptsache aufzuheben.

Die Antragsgegnerin beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Zur Begründung nimmt sie Bezug auf die angefochten Bescheide. Ergänzend führt sie im Wesentlichen aus, dass die pauschale Behauptung der Antragstellerin, alle abgerechneten Leistungen seien erbracht worden, angesichts der gegenteiligen Feststellungen des Strafurteils nicht überzeugten. Dass der verantwortliche Herr F. sein Geständnis später als Zweckgeständnis bezeichnet und widerrufen habe, möge das erkennende Gericht würdigen. Selbst wenn § 7a TestV n. F. nicht gelten sollte, fände der Aufhebungs- und Rückforderungsbescheid seine Rechtsgrundlage in § 50 Abs. 3 i. V. m. § 45 Abs. 1 SGB X. Die Antragstellerin könne sich auch nicht auf ihre angebliche Unsicherheit bei der Dokumentationspflicht berufen. Sie habe nicht unvollständige oder fehlerhafte Dokumentationen vorgelegt, sondern gar keine. Die Dokumentationspflicht verstoße auch nicht gegen die Datenschutzgrundverordnung, weil sie in der TestV normiert sei. Die Dokumentationspflicht nach § 630f BGB sei nur ergänzend herangezogen worden, wobei auch nicht zweifelhaft sei, dass die Durchführung von Coronatests eine medizinische Leistung sei. Was die Erbringung ärztlicher Leistungen angehe, so sei diese nicht gegeben, weil lediglich ein im Krankenhaus in Vollzeit angestellter Arzt sehr gelegentlich in einer einzigen Teststelle zur Mitarbeiterschulung anwesend gewesen sei. Was die Sachkostenabrechnung angehe, habe die Staatsanwaltschaft nachgewiesen, dass die Y. fingierte überhöhte Rechnungen für von anderen Firmen gelieferte Testkits ausgestellt habe. Auch wenn die Staatsanwaltschaft aufgrund der Differenz zwischen bestellten und verbrauchten Testkits zugunsten der Y. unterstellt habe, dass im März 2021 134.500 Tests erbracht worden seien und im April 2021 596.381 Tests, sei dies nur eine Frage der strafrechtlichen Nachweisbarkeit, bedeute wegen der fehlenden Dokumentation aber nicht die Abrechenbarkeit. Soweit die Antragstellerin gegen die Rückforderung der Verwaltungskosten einwende, die Antragsgegnerin hätte die Antragstellerin mehr unterstützen müssen, sei das verwunderlich. Die Antragsgegnerin habe keine Mitschuld an den betrügerischen Abrechnungen. Schließlich stehe der angekündigten Aufrechnung mit noch offenen Abrechnungen für Mai und Juni 2021 entgegen, dass dies wegen Ablaufs der Frist des § 7 Abs. 4 TestV (a. F. und n. F.) nicht mehr möglich sei. Dies zeige auch, dass die Anordnung des Sofortvollzugs berechtigt sei, denn mit einem Zuwachs an Liquidität sei bei der Antragstellerin nicht mehr zu rechnen. Auch habe die Y. die von der Antragsgegnerin ausgezahlte Vergütung unmittelbar nach Eingang auf dem Konto in großen Beträgen weiter überwiesen und so dem Zugriff der Justiz entzogen. Angesichts des Umstandes, dass die Antragstellerin keinerlei Dokumentation habe vorlegen können, dürfte sich das Ermessen der Antragsgegnerin auf die allein in Betracht kommende vollständige Rückforderung der zu Unrecht ausgezahlten Vergütung beschränken. Da der Antragsgegnerin die Verwaltungskosten für die von ihr durchgeführten Verwaltungstätigkeiten zustehe, habe die Antragstellerin diese dem Bundesamt für Soziale Sicherung die Antragsgegnerin zu erstatten, um dort einen Schaden abzuwenden, der allein durch das betrügerische Verhalten der Antragstellerin verursacht worden sei.

II.

Der Antrag,

ist nach §§ 122 Abs. 1, 88 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) auszulegen als Antrag,

die aufschiebende Wirkung der Klage in dem Verfahren 2 K 4521/23 gegen den Rückforderungsbescheid vom 20. Januar 2022 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 14. Juni 2023 wiederherzustellen.

Der Antrag nach § 80 Abs. 5 Satz 1, 2. Alt. VwGO ist – nach hinsichtlich des Rechtswegs bindender Verweisung durch das Sozialgericht – zulässig, aber unbegründet.

Die Anordnung der sofortigen Vollziehung des Rückforderungsbescheids unter Nr. 2 des Widerspruchsbescheids vom 14. Juni 2023 ist zunächst in formeller Hinsicht nicht zu beanstanden. Sie ist gestützt auf § 86a Abs. 2 Nr. 5 Sozialgerichtsgesetz (SGG), der § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO i. V. m. § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO entspricht. Das Erfordernis einer besonderen Begründung ist gewahrt. Die Antragsgegnerin hat ausgeführt, dass sich die Dringlichkeit aufgrund fiskalischer Interessen ergebe, weil ein erhebliches Risiko bestehe, dass der Rückforderungsanspruch ohne Sofortvollzug ernstlich gefährdet sei. Die ehemalige Y. sei im Oktober 2021 in die N. GmbH umbenannt worden und der Sitz von R. nach P. verlegt worden, was der Antragsgegnerin zu keinem Zeitpunkt offengelegt worden sei und wovon sie erst kürzlich Kenntnis erlangt habe. Offensichtlich sei dies geschehen, um die Geltendmachung von Ansprüchen zu erschweren. Außerdem sei nicht zu erwarten, dass zukünftig auch nur annäherungsweise ein der Rückforderungssumme entsprechender Gewinn von der Y. bzw. der Antragstellerin erzielt werden könne, da der Betrieb eines Coronavirus-Testzentrums nur ein temporäres Geschäftsmodell sei und auslaufe. Darüber hinaus zeige die auf der geständigen Einlassung des früheren Teststellenbetreibers U. basierende erstinstanzliche Verurteilung wegen Betruges deutlich kriminelle Energie. Schließlich laufe ein staatsanwaltliches Ermittlungsverfahren wegen Insolvenzverschleppung u. a. gegen den Geschäftsführer der Antragstellerin und vormaligen Geschäftsführer der Y..

Damit hat die Antragsgegnerin ein besonderes Interesse an der sofortigen Vollziehung der Rückforderung dargelegt, welches über das Allgemeininteresse an der Durchsetzung behördlicher Maßnahmen hinausgeht. Ob sie zu Recht ein besonderes Vollzugsinteresse angenommen hat, ist für die Erfüllung des Begründungserfordernisses, bei dem es sich lediglich um eine formelle Voraussetzung handelt, nicht von Bedeutung.

Vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 10. Dezember 2010 - 10 S 2173/10 -, juris Rn. 3; Hoppe, in: Eyermann, VwGO, 15. Aufl. 2019, § 80 Rn. 55 m. w. N.

Bei der im Rahmen des Aussetzungsverfahrens nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO in materieller Hinsicht vorzunehmenden Interessenabwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehung des angefochtenen Verwaltungsakts und dem Interesse der Antragstellerin an einem einstweiligen Aufschub der Vollziehung sind die Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs in der Hauptsache wesentlich zu berücksichtigen. Die Abwägung fällt hier zu Lasten der Antragstellerin aus, weil die Rückforderung sich bei der im Eilverfahren allein möglichen summarischen Prüfung mit überwiegender Wahrscheinlichkeit als rechtmäßig erweist.

Die Antragsgegnerin dürfte sie zu Recht auf § 7a Abs. 5 TestV n. F. gestützt haben. Nach § 7a Abs. 5 Satz 5 TestV n. F. macht die Kassenärztliche Vereinigung Rückzahlungsansprüche durch Bescheid geltend. Nach Satz 2 haben die Leistungserbringer die abgerechnete und ausgezahlte Vergütung zurückzuerstatten, soweit die Kassenärztliche Vereinigung im Rahmen der Prüfung nach den Absätzen 1 und 2 feststellt, dass die Vergütung zu Unrecht gewährt wurde. Die Vergütung wurde nach Satz 3 zu Unrecht gewährt, wenn die abgerechneten Leistungen nicht oder nicht ordnungsgemäß erbracht worden sind, die entsprechenden Dokumentationspflichten nicht vollständig erfüllt worden sind oder die geltend gemachten Kosten nicht den tatsächlichen Kosten entsprochen haben. Dabei trägt der Leistungserbringer nach Satz 4 für die ordnungsgemäße Leistungserbringung und die korrekte Abrechnung der Kosten einschließlich der Erfüllung der jeweiligen Dokumentationspflichten die Darlegungs- und Beweislast. § 7a Abs. 5 Sätze 2 bis 5 TestV gelten auch in späteren Verordnungsfassungen inhaltlich unverändert; die im Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheids geltende Coronavirus-Testverordnung vom 21. September 2021 i. d. F. der Sechsten Änderungsverordnung vom 11. Januar 2023 enthält lediglich in Satz 2 anstatt der Formulierung „soweit die Kassenärztliche Vereinigung im Rahmen der Prüfung nach den Absätzen 1 und 2 feststellt“ die Formulierung „soweit im Rahmen der Prüfung nach Absatz 1, Absatz 1b oder Absatz 2 festgestellt wird“.

Es spricht Überwiegendes dafür, dass einer Anwendung des § 7a Abs. 5 Sätze 2 bis 5 TestV n. F. entgegen der Annahme der Antragstellerin nicht das verfassungsrechtliche Rückwirkungsverbot entgegensteht.

Eine Rechtsnorm entfaltet echte Rückwirkung, wenn sie nachträglich in einen in der Vergangenheit abgeschlossenen Sachverhalt ändernd eingreift. Dies ist insbesondere der Fall, wenn ihre Rechtsfolge mit belastender Wirkung schon vor dem Zeitpunkt ihrer Verkündung für bereits abgeschlossene Zeitpunkte gelten soll. Eine unechte Rückwirkung liegt demgegenüber vor, wenn eine Norm auf gegenwärtige, noch nicht abgeschlossene Sachverhalte und Rechtsbeziehungen für die Zukunft einwirkt und damit zugleich eine nach altem Recht erreichte Position entwertet. Das ist etwa der Fall, wenn belastende Rechtsfolgen einer Norm erst nach ihrer Verkündung eintreten, tatbestandlich aber von einem bereits ins Werk gesetzten Sachverhalt ausgelöst werden. Normen mit echter Rückwirkung sind verfassungsrechtlich grundsätzlich unzulässig, Normen mit unechter Rückwirkung sind grundsätzlich zulässig. Die Grenzen sind erst überschritten, wenn die unechte Rückwirkung zur Erreichung des Gesetzeszwecks nicht geeignet oder erforderlich ist oder wenn die Bestandsinteressen der Betroffenen die Veränderungsgründe des Gesetzgebers überwiegen.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 30. Juni 2020 - 1 BvR 1679/17 -, juris Rn. 128 ff.

§ 7a TestV n. F. ist gem. § 19 TestV n. F. am 1. Juli 2021 in Kraft getreten. Es war ausdrücklich kein rückwirkendes Inkrafttreten für den Zeitraum vor der Verkündung vorgesehen und keine echte Rückwirkung angeordnet. Die Abrechnungsprüfung durch die Antragsgegnerin ab Oktober 2021 und der Erlass des Aufhebungs- und Rückforderungsbescheids am 20 Januar 2022 sind hier auch erst nach dem Inkrafttreten der Regelung erfolgt. Eine (echte) Rückwirkung ergibt sich auch nicht aus dem Umstand, dass die Leistungserbringung (März/April 2021) und deren Abrechnung (April/Mai 2021) vor dem 1. Juli 2021 stattgefunden haben. Denn es handelte sich bei der Vergütung und deren Überprüfung nicht um in der Vergangenheit abgeschlossene Sachverhalte. Zum Teil waren die Leistungen sogar noch abrechenbar/korrigierbar: so war für April 2021 noch nicht die Abrechnungsfrist des § 7 Abs. 4 Satz 1 TestV a. F. – bis zum Ende des dritten auf den Abrechnungszeitraum folgenden Monats – abgelaufen. Aber sowohl diese wie auch die bereits abschließend abgerechneten Leistungszeiträume unterlagen schon nach bisherigen Recht der Überprüfbarkeit nach § 7 Abs. 4 bis 6 TestV a. F. und gegebenenfalls der Rückerstattungspflicht im Fall zu Unrecht gewährter Leistungen nach den allgemeinen Vorgaben der §§ 50, 45 SGB X. Für die Überprüfbarkeit sah § 7 Abs. 4 Satz 1, Abs. 6 Nr. 1 TestV a. F. vor, dass die von der Kassenärztlichen Bundesvereinigung festgelegten Angaben in den Abrechnungsunterlagen auftragsbezogen zu dokumentieren waren und nach Abs. 5 bis zum 31. Dezember 2024 unverändert zu speichern oder aufzubewahren waren, ebenso wie die für den Nachweis der korrekten Abrechnung notwendige Auftrags- und Leistungsdokumentation. Dies diente ausweislich der Verordnungsbegründung a. F. dazu, die Überprüfung der tatsächlichen Leistungserbringung sicherzustellen und ggf. erforderliche Plausibilisierungs- oder Clearingverfahren auf Grundlage aller Daten einschließlich derer des öffentlichen Gesundheitsdienstes durchzuführen.

Vgl. https://www.bundesgesundheitsministerium.de/fileadmin/Dateien/3_Downloads/C/Coronavirus/Verordnungen/Corona-TestV_mit_Begruendung_080321.pdf, Seite 30.

Neu geregelt ist durch § 7a Abs. 5 Satz 2 und 3 TestV n. F. eine gebundene Rücknahme- und Rückforderungsentscheidung, die (zusätzlich zu der ohnehin bestehenden Rückforderung wegen nicht oder nicht ordnungsgemäß erbrachter Leistung oder wegen nicht den tatsächlichen Kosten entsprechender Kosten) auch bereits bei Nichterfüllung der entsprechenden vollständigen Dokumentationspflicht eingreift. Hiermit wird aber nicht rückwirkend eine weiterreichende Dokumentationspflicht als nach altem Recht eingeführt, die eventuell nachträglich nicht mehr erfüllt werden könnte. Zugrunde zu legen ist einer Abrechnungsprüfung vielmehr die bereits bei Abrechnung bestehende Dokumentationspflicht, wie auch § 7a Abs. 5 Satz 4 n. F. zeigt, demzufolge die Darlegungslast hinsichtlich der jeweiligen Dokumentationspflicht besteht. Handelt es sich mithin um einen in der Vergangenheit ins Werk gesetzten Sachverhalt, an den nachträglich strengere Rechtsfolgen geknüpft werden, ist dies hier verfassungsrechtlich unbedenklich, weil die Regelung zur Erreichung des Gesetzeszwecks geeignet und erforderlich ist und zudem die Bestandsinteressen des Betroffenen die Veränderungsgründe des Gesetzgebers nicht überwiegen.

Die Änderung der Testverordnung diente ausweislich der Verordnungsbegründung unter anderem dem Zweck, Kontrollinstrumente zu stärken. Nach dem ersten Vierteljahr der kostenlosen Bürgertests wurde konstatiert, dass zwar die große Mehrzahl der Anbieter von Teststellen ihre Aufgabe ordnungsgemäß erfülle; gleichwohl aber die Notwendigkeit bestehe, die bestehenden Regelungen zur Kontrolle der ordnungsgemäßen Durchführung und Abrechnung von Testungen zu präzisieren und neue Instrumente für eine effektive Kontrolle der ordnungsgemäßen Leistungserbringung und Abrechnung durch Teststellenbetreiber zu ergänzen. Die für die Abrechnung zuständigen Kassenärztlichen Vereinigungen sollten zusätzliche Prüfmöglichkeiten erhalten. Die Verpflichtung zur Aufbewahrung der der Abrechnung zugrundeliegenden Auftrags- und Leistungsdokumentation sei notwendig, um die rechtmäßige Verwendung der Mittel überprüfen zu können. Ferner sollten Fälle reduziert werden, in denen die Kassenärztlichen Vereinigungen Rückzahlungsansprüche geltend machen müssen; zu Unrecht gewährte Vergütungen würden zurückgefordert und der Liquiditätsreserve des Gesundheitsfonds zugeführt; der Vollzug des Rückforderungsbescheids erfolge im Wege der Vollstreckung nach § 66 SGB X.

Vgl.

https://www.bundesgesundheitsministerium.de/fileadmin/Dateien/3_Downloads/C/Coronavirus/Verordnungen/CoronavirusTestV_Juni_2021_mit_Begruendung.pdf, S. 1 f., S. 37, 39.

§ 7a Abs. 5 Satz 3 TestV n. F. ist geeignet, diesen legitimen Zweck zu erreichen. Das gilt auch für den rückwirkenden Effekt der Regelung, weil zu Unrecht gewährte Leistungen für den gesamten Zeitraum der kostenlosen Bürgertestungen leichter festgestellt, unter formalen Aspekten nachgewiesen und so dem Gesundheitswesen wieder zugeführt werden können. Es besteht demgegenüber zwar ein schutzwürdiges Interesse der Leistungserbringer, nicht nachträglich mit Pflichten belastet zu werden, die man rückwirkend nicht mehr erfüllen kann. Soweit Dokumentationspflichten aber bereits in der Vergangenheit bestanden, besteht kein schutzwürdiges Interesse daran, dass trotz vorwerfbarer Dokumentationsverstöße bezogene Vergütung behalten werden darf. Dies gilt jedenfalls dann, wenn wie hier – dazu näher im Folgenden – ergänzend die Vertrauensgesichtspunkte des § 45 Abs. 2 SGB X berücksichtigt werden.

Die Voraussetzung des § 7a Abs. 5 Satz 2, 3, TestV n. F., dass die Vergütung zu Unrecht erfolgt ist, dürfte erfüllt sein. Die Rückforderung dürfte auch in vollem Umfang berechtigt sein. Die zurückgeforderte Summe ist entgegen der Annahme der Antragstellerseite in ihrer Höhe nicht unplausibel. Sie setzt sich zusammen aus den ausgezahlten Vergütungen für März und April i. H. v. zusammen 35.442.451,53 Euro. Hinzu kommen zum einen einbehaltene, aber im Fall rechtswidriger Vergütung an den Bund zu erstattende Verwaltungskosten von zusammen 877.552,97 Euro. Ferner hinzu kommen 224.941,26 Euro, die nach § 8 Satz 3 TestV a. F. durch das Bundesamt für soziale Sicherung als weitere Verwaltungskosten für abgerechnete Sachleistungen direkt an die Antragsgegnerin gezahlt wurden. Die Antragsgegnerin dürfte zu Recht wegen Nichterfüllung der Dokumentationspflicht von vollständiger Nichterbringung der Leistung ausgegangen sein. § 7a Abs. 5 Satz 3 TestV n. F. kodifiziert die nach ständiger Rechtsprechung geltende streng formale Betrachtungsweise des Sozialversicherungsrechts, wonach eine Leistung insgesamt nicht erstattungsfähig ist, selbst wenn sie in Teilbereichen den gestellten Anforderungen genügte. Nach den Grundsätzen der streng formalen Betrachtungsweise ist entscheidend, ob der Leistungserbringer aufgrund des jeweiligen Abrechnungssystems berechtigt ist, die beantragte Vergütung zu verlangen.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 5. Mai 2021 - 2 BvR 2023/20 -, juris Rn. 1 - 21; BSG, Beschluss vom 17. Mai 2000 - B 3 KR 19/99 B -, juris Rn. 5; BGH, Beschluss vom 16. Juni 2014 - 4 StR 21/14 -, juris Rn. 28; BSG, Urteil vom 2. Juli 2013 - B 1 KR 49/12 R ‑, juris Rn. 26.

§ 7a Abs. 5 Satz 3 TestV n. F. dürfte klarstellen, dass diese Grundsätze für die Abrechnung von Tests auf das SARS-CoV-Virus nach der TestV Anwendung finden.

Vgl. auch LG Stuttgart, Beschluss vom 28. Juli 2022 - 6 Qs 4/22 -, juris Rn. 24; LSG Niedersachsen-Bremen, Beschluss vom 20. Januar 2023 - L 4 KR 549/22 B ER -, juris Rn. 52 ff.; VG Weimar, Beschluss vom 7. August 2023 - 8 E 213/23 We -, juris Rn. 17 ff.

Die Anwendung der formalen Betrachtungsweise des Sozialrechts ist entgegen der Annahme der Antragstellerseite auch nicht deshalb ausgeschlossen, weil die Testverordnung nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts zur Rechtswegfrage in der Sache keine Angelegenheit der gesetzlichen Krankenversicherung darstelle.

Vgl. BSG, Beschluss vom 19. Juni 2023 - B 6 SF 1/23 R -, juris.

Hierauf dürfte es nämlich nicht ankommen, weil nur maßgeblich ist, welche Regelung getroffen ist und nicht, ob diese systemkonform ist. Nach Regelung der Testverordnung dürfte ein Leistungserbringer nicht berechtigt sein, Vergütungen zu behalten, deren Erbringung er nicht vollständig dokumentiert hat, selbst wenn er teilweise Leistungen erbracht haben sollte. So liegt der Fall hier, denn die Antragstellerin hat ihre Dokumentationspflicht gar nicht erfüllt. Richtig ist zwar, dass sie im März und April 2021 noch nicht die detaillierteren Dokumentationsvorgaben des erst seit 1. Juli 2021 geltenden § 7 Abs. 5 Satz 2 TestV n. F. erfüllen musste (nämlich bei Leistungen nach § 4a die Öffnungszeiten des Leistungserbringers je Tag und die Anzahl der Tests durchführenden Personen je Tag; für jede durchgeführte Testung der Vorname, der Familienname, das Geburtsdatum, die Anschrift der getesteten Person, die Art der Leistung, der Testgrund, der Tag, die Uhrzeit, das Ergebnis der Testung, der Mitteilungsweg an die getestete Person und die schriftliche oder elektronische Bestätigung der getesteten Person oder ihres gesetzlichen Vertreters über die Durchführung der Tests). Auch die entsprechenden detaillierten Vordrucke der Kassenärztlichen Bundesvereinigung vom 9. Juli 2021,

https://www.kbv.de/media/sp/2021-07-09_KBV-Vorgaben_Pflichten_LE_TestV_v.24.06.2021.pdf, S. 9 und S. 30 (Anl. 9),

galten noch nicht, sondern lediglich die (sehr unkonkreten) Vorgaben vom 19. März 2021.

https://www.kbv.de/media/sp/2021-03-19_KBV_Vorgaben_Pflichten_LE_TestV_v.08.03.2021.pdf, S. 9.

Die Antragsgegnerin hat vorliegend jedoch keine lediglich unvollständige Dokumentation erstellt und eingereicht, was angesichts des nicht präzise bestimmten Inhalts der Pflicht möglicherweise zu entschuldigen gewesen wäre, sondern gar keine Dokumentation. Sie kann sich nicht darauf berufen, dass eine millionenfache „Strichliste“ ohne jede Nachprüfbarkeit ausreichend gewesen wäre. Dies ergibt sich auch nicht aus § 7 Abs. 4 Satz 2 TestV a. F., demzufolge die an die Kassenärztliche Vereinigung zu übermittelnden Angaben keinen Bezug zur getesteten Person aufweisen durften. Vielmehr differenziert Abs. 4 gerade zwischen den zu dokumentierenden Angaben einerseits und den davon zu unterscheidenden nicht personifizierten, zu übermittelnden Angaben andererseits. Überdies benennt Abs. 5 die für den Nachweis der korrekten Abrechnung notwendige Auftrags- und Leistungsdokumentation, die gerade voraussetzt, dass mehr gespeichert werden muss, als die ohnehin zu übermittelnden Angaben. Dass die Antragstellerin hieran aus Gründen des Datenschutzes gehindert gewesen wäre, ist nicht ersichtlich. Insbesondere dürfte eine Datenverarbeitung nach Art. 6 Abs. 1 lit. c Datenschutz-Grundverordnung rechtmäßig sein, wenn sie wie hier zur Erfüllung einer rechtlichen Verpflichtung erforderlich ist. Die im Widerspruchsverfahren nachgereichten Ticketbuchungen stellen keine vollständige oder verwertbare Dokumentation dar. Zum einen machen 53.710 Testbuchungen bei 1.670.442 abgerechneten Tests nur gut 3 Prozent aus. Zum anderen kommt diesem rudimentären Überblick jedenfalls im konkreten Fall keine Aussagekraft dahingehend zu, dass die Tests auch durchgeführt wurden. Dies zeigen etwa die Feststellungen des Gesundheitsamts G. im Bescheid vom 27. Mai 2021 (BA 2 Bl. 24 f.). Diesen zu Folge habe Herr F. mitgeteilt, dass die Kunden, die über die Homepage der Firma einen Test buchten, sich teilweise in anderen Städten registrieren würden, als sie zum Test kämen. Da das IT-System dies zulasse, würden unter Umständen Testungen, die tatsächlich in G. stattfänden, in einer anderen Stadt in Deutschland hinzugezählt. Ebenso könnten nicht in G. stattfindende, aber dort registrierte Tests dort gemeldet werden. Eine Liste der tatsächlich täglich durchgeführten Tests könne nicht gegeben werden. Stattdessen seien unplausibel hohe Zahlen gemeldet worden, die mit der Größe der Teststellen nicht vereinbar gewesen seien.

Die Kammer hat keine durchgreifenden Zweifel daran, dass die Vergütung außerdem zu Unrecht gewährt worden sein dürfte, soweit die abgerechneten Leistungen nicht oder nicht ordnungsgemäß erbracht wurden bzw. soweit die geltend gemachten Kosten nicht den tatsächlichen entsprochen haben. Die Antragsgegnerin dürfte insoweit nicht gehindert gewesen sein, die Feststellungen des erstinstanzlichen Strafurteils heranzuziehen, die aufgrund des mit Blick auf das Ergebnis der sonstigen Beweisaufnahme als glaubhaft angesehenen Geständnisses des Angeklagten F. von einem Betrugsschaden i. H. v. 24.587.336,15 Euro ausgegangen sind. Dies dürfte nicht dadurch ausgeschlossen sein, dass der Bundesgerichtshof die Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen hat. Die Revision hatte nur mit einer Verfahrensrüge Erfolg. Auch wenn die tatsächlichen Feststellungen für eine strafrechtliche Verwertbarkeit neu getroffen werden müssen, der Bundesgerichtshof die Darstellung des Ergebnisses der Beweisaufnahme im Urteil des Landgerichts kritisiert hat und der Angeklagte sich nunmehr von seinem Geständnis distanziert, gibt es keine Anhaltspunkte für die inhaltliche Unrichtigkeit der tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts. Die Darlegungs- und Beweislast für die ordnungsgemäße Leistungserbringung und die korrekte Abrechnung der Kosten einschließlich der Erfüllung der jeweiligen Dokumentationspflichten trägt – auch schon vor der Klarstellung in § 7a Abs. 5 Satz 3 n. F. – der Leistungserbringer.

Ist wegen der Verletzung der Dokumentationspflicht die gewährte Vergütung insgesamt zurückzuzahlen, bedarf es – anders als im Strafurteil – hier keiner konkreten Schadensberechnung. Die Antragsgegnerin dürfte allerdings zu Recht davon ausgegangen sein, dass Schnelltests teilweise nicht erbracht wurden und die Sachkosten i. S. d. § 11 TestV a. F. teilweise nicht angefallen sind. Nach den staatsanwaltlichen Ermittlungen war ein Großteil der abgerechneten Leistungen nicht erbracht worden. So seien von den für März angegebenen 408.137 Schnelltests 275.137 Schnelltests nicht durchgeführt worden und von den für April angegebenen 1.262.305 Schnelltests 526.315 Schnelltests nicht vorgenommen worden. Für die nicht erbrachten Tests hätte gar nichts berechnet werden dürfen. Für die erbrachten Tests dürften die Sachkosten jedenfalls teilweise zu hoch angesetzt worden sein, nämlich immer mit dem jeweils zulässigen Höchstbetrag von 9 Euro je Test im März und von 6 Euro je Test im April. Unabhängig davon, ob die im Widerspruchsverfahren eingereichte Rechnung der Fa. H. vom 20. Mai 2021 (10.519.600 Euro für 1.700.000 Antigentests) offenkundig eine Fälschung ist, wie die Antragsgegnerin meint, weil nach den strafgerichtlichen Feststellungen die Fa. H. gar nicht in die Beschaffung von Testkits involviert gewesen sei, belegt diese keine Kosten von 9 Euro. Nach dem Wortlaut von § 11 TestV a. F. durften aber nur die tatsächlichen Kosten der Tests abgerechnet werden, die Einpreisung anderer Materialien wie Schutzkleidung, Desinfektionsmittel, Möbel, IT war nicht vorgesehen. Soweit keine Schnelltests durchgeführt wurden, konnte auch keine ärztliche Leistung abgerechnet werden. Soweit Schnelltests durchgeführt wurden, hätte mangels Arztanwesenheit ebenfalls keine ärztliche Leistung mit 15 Euro pro Test abgerechnet werden dürfen, sondern nur nichtärztliche Leistung mit 12 Euro pro Test. Es dürfte hinreichend erwiesen sein, dass allenfalls in sehr geringem Umfang ein Arzt tätig gewesen sein kann. Nach den eigenen Angaben der Antragstellerin ist ein approbierter Arzt an acht Tagen an der Teststation in R. vor Ort gewesen, d. h. an einer von über 60 Teststellen an acht von 60 Tagen.

Der Rückforderungsbescheid ist auch dann nicht zu beanstanden, wenn man – wie es die Antragsgegnerin zugunsten der Antragstellerin getan hat – annimmt, für eine Rückforderung müssten neben den Voraussetzungen des § 7a Abs. 5 TestV n. F. zusätzlich die Voraussetzungen von §§ 50, 45 SGB X,

soweit im Ausgangsbescheid § 50 Abs. 3 SGB V zitiert wird, handelt es sich ersichtlich um einen Schreibfehler, den die Antragsgegnerin im Widerspruchsbescheid korrigiert hat,

gegeben sein und insbesondere die Einschränkungen des § 45 Abs. 2 SGB X beachtet werden. Nach § 45 Abs. 2 Satz 1 SGB X darf ein rechtswidriger begünstigender Verwaltungsakt nicht zurückgenommen werden, soweit der Begünstigte auf den Bestand des Verwaltungsaktes vertraut hat und sein Vertrauen unter Abwägung mit dem öffentlichen Interesse an einer Rücknahme schutzwürdig ist. Auf Vertrauen kann sich der Begünstigte nach Abs. 2 Satz 3 nicht berufen, soweit er den Verwaltungsakt durch arglistige Täuschung, Drohung oder Bestechung erwirkt hat (Nr. 1), der Verwaltungsakt auf Angaben beruht, die der Begünstigte vorsätzlich oder grob fahrlässig in wesentlicher Beziehung unrichtig oder unvollständig gemacht hat (Nr. 2) oder er die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes kannte oder infolge grober Fahrlässigkeit nicht kannte (Nr. 3). Die Antragsgegnerin dürfte hier zu Recht angenommen haben, dass Vertrauensschutzgesichtspunkte in diesem Sinn der Rückforderung nicht entgegenstanden. Denn es ist mit Blick auf die im Strafverfahren gewonnenen Erkenntnisse nicht zweifelhaft, dass die Antragstellerin wusste, dass ihr die gewährten Vergütungen und Erstattungen nicht zustanden.

Entgegen der Ansicht der Antragstellerin dürfte es unschädlich sein, dass die Antragsgegnerin keine Ermessenserwägungen hinsichtlich des „Ob“ der Aufhebung angestellt hat, denn dies sieht § 7a Abs. 5 Satz 2 TestV („die Leistungserbringer…haben die…Vergütung… zurückzuerstatten, soweit die Kassenärztliche Vereinigung…feststellt, dass die Vergütung zu Unrecht gewährt wurde.“) nicht vor. Unabhängig hiervon dürften Ermessenserwägungen deshalb entbehrlich gewesen sein, weil ein eventuelles Ermessen der Antragsgegnerin mit Blick auf die von der Antragstellerin gezeigte kriminelle Energie und die Höhe des entstandenen Schadens dahingehend auf Null reduziert war, dass nur eine Rückforderung der zu Unrecht gezahlten Beträge ermessensfehlerfrei gewesen wäre.

Zur Entbehrlichkeit von Ermessenserwägungen im Falle einer Ermessensreduzierung auf Null vgl. LSG Meckl.-Vorp., Urteil vom 22. März 2023 ‑ L 6 KR 63/19 ‑, juris; FG Hamburg, Urteil vom 13. Juli 2000 ‑ V 2/97 ‑, juris; OVG Saarl., Beschluss vom 3. Juli 2006 ‑ 1 Q 7/06 ‑, juris.

Soweit die Antragstellerin die Aufrechnung mit Vergütungsansprüchen für die Monate Mai und Juni 2021 erklärt, ändert dies nichts an der Rechtmäßigkeit des Rückforderungsbescheids. Unabhängig davon, ob die Frist des § 7 Abs. 4 Satz 1 TestV (a. F. und n. F.) eine Ausschlussfrist darstellt, steht einer Aufrechnung jedenfalls entgegen, dass es sich bei dem geltend gemachten Vergütungsanspruch schon mangels Einreichung einer Abrechnung nicht um eine fällige Forderung handelt. Es ist auch nicht dargelegt, dass für diese Monate die für eine Abrechnungsprüfung erforderliche Dokumentation vorgelegt werden könnte.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 Gerichtskostengesetz. Zugrunde gelegt wird die Rückforderungssumme von 36.544.945,76 Euro, die nach Nr. 1.5. des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit wegen des nur vorläufigen Charakters der Entscheidung auf ein Viertel reduziert wird.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen den Beschluss zu 1. steht den Beteiligten die Beschwerde an das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in G. zu.

Die Beschwerde ist innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe des Beschlusses schriftlich bei dem Verwaltungsgericht P., Bahnhofsvorplatz 3, 45879 P., einzulegen. Sie ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, beim Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 G., schriftlich einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist, und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinandersetzen. Das Oberverwaltungsgericht prüft nur die dargelegten Gründe.

Auf die unter anderem für Rechtsanwälte, Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts geltende Pflicht zur Übermittlung von Schriftstücken als elektronisches Dokument nach Maßgabe der §§ 55a, 55d VwGO und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV –) wird hingewiesen.

Im Beschwerdeverfahren gegen den Beschluss zu 1. muss sich jeder Beteiligte durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Dies gilt auch für die Einlegung der Beschwerde. Der Kreis der als Prozessbevollmächtigte zugelassenen Personen und Organisationen bestimmt sich nach § 67 Abs. 4 VwGO.

Gegen den Beschluss zu 2. findet innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, Beschwerde statt, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt.

Die Beschwerde ist schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle bei dem Verwaltungsgericht P. einzulegen. Über sie entscheidet das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 G., falls das beschließende Gericht ihr nicht abhilft.

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