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G r ü n d e :

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Der sinngemäß gestellte Antrag,

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die aufschiebende Wirkung der Klage 19 K 5493/23 hinsichtlich der in Ziffer 2. der Ordnungsverfügung der Beklagten vom 6. November 2023 enthaltenen Anordnung der Betriebsschließung wiederherzustellen und hinsichtlich der in Ziffer 4. der Ordnungsverfügung enthaltenen Androhung eines Zwangsmittels anzuordnen,

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hat keinen Erfolg. Er ist zulässig, aber unbegründet.

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Die im Verfahren nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO gebotene Interessensabwägung zwischen dem Aussetzungsinteresse der Antragstellerin und dem widerstreitenden öffentlichen Vollziehungsinteresse fällt zulasten der Antragstellerin aus. Im Rahmen der Interessensabwägung kommt den Erfolgsaussichten des in der Hauptsache erhobenen Rechtsbehelfs regelmäßig ausschlaggebende Bedeutung zu. Erweist sich die angegriffene Regelung als offensichtlich rechtmäßig und besteht zudem in den Fällen des § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO ein besonderes Vollzugsinteresse, überwiegt regelmäßig das öffentliche Vollziehungsinteresse.

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So liegt der Fall hier. Die angegriffenen Regelungen erweisen sich bei summarischer Prüfung der Sach- und Rechtslage als offensichtlich rechtmäßig. Hinsichtlich der Schließungsverfügung besteht zudem ein besonderes Vollziehungsinteresse.

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Die Antragsgegnerin stützt ihre Schließungsverfügung auf § 15 Abs. 2 GewO. Hiernach kann die Fortsetzung des Betriebes von der zuständigen Behörde verhindert werden, wenn ein Gewerbe, zu dessen Ausübung eine Erlaubnis, Genehmigung, Konzession oder Bewilligung (Zulassung) erforderlich ist, ohne diese Zulassung betrieben wird.

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Die tatbestandlichen Voraussetzungen der Ermächtigungsgrundlage liegen vor. Die Antragstellerin betreibt ihre Spielhalle ohne die nach § 16 Abs. 2 Satz 1 AG GlüStV NRW, § 24 Abs. 1 GlüStV 2021 erforderliche Erlaubnis. Deren Erteilung hat die Antragsgegnerin mit der angegriffenen Ordnungsverfügung abgelehnt. Weitere Voraussetzungen für ein Einschreiten sieht die einschlägige Ermächtigungsgrundlage nicht vor.

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Die Schließungsanordnung ist nach dem Maßstab des § 114 Satz 1 VwGO auch nicht ermessensfehlerhaft. Die Ermessensentscheidung der Antragsgegnerin überschreitet nicht die gesetzlichen Grenzen des Ermessens. Sie verstößt insbesondere nicht gegen das Verhältnismäßigkeitsgebot. Dieses verpflichtet die Antragsgegnerin nicht, den illegalen Betrieb der Spielhalle der Antragstellerin bis zum Eintritt der Bestandskraft ihrer ablehnenden Entscheidung über dessen Erlaubnisantrag weiter zu dulden.

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Eine solche Duldungspflicht wäre in der Regel nur dann anzunehmen, wenn die formell illegale Tätigkeit die materiellen Erlaubnisvoraussetzungen erfüllte und dies offensichtlich, d.h. ohne weitere Prüfung erkennbar wäre, so dass die Untersagung nicht mehr zur Gefahrenabwehr erforderlich wäre. Bereits verbleibende Unklarheiten oder Zweifel an der Erfüllung der Erlaubnisvoraussetzungen rechtfertigen dagegen im Regelfall des § 15 Abs. 2 GewO ein Einschreiten.

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Vgl. nur OVG NRW, Urteil vom 16. Oktober 2017 – 4 A 1607/16 –, juris, m.w.N.

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Ein offensichtlicher Anspruch der Antragstellerin auf Erteilung einer glückspielrechtlichen Erlaubnis für den Betrieb ihrer Spielhalle besteht nicht. Vielmehr spricht alles dafür, dass der Erteilung einer solchen Erlaubnis die Vorschrift des § 16 Abs. 3 Satz 1 AG GlüStV NRW entgegensteht. Nach dieser Vorschrift soll ein Mindestabstand von 350 Metern zu einer anderen Spielhalle nicht unterschritten werden. Es befinden sich aber mehrere andere Spielhallen in einem geringeren Abstand zu dem Betrieb der Antragstellerin. Die Anforderungen des § 16 Abs. 4-5 AG GlüStV NRW, die ausnahmsweise einen geringeren Abstand ermöglichen, liegen jedenfalls nicht offensichtlich vor; insbesondere fehlt es nach den Angaben der Antragstellerin selbst an einer Erklärung nach § 16 Abs. 5 AG GlüStV NRW. Vor diesem Hintergrund kann dahinstehen, ob überhaupt der auch nach § 16 Abs. 4 Satz 1 AG GlüStV NRW maßgebliche Mindestabstand von 100 Metern eingehalten ist.

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Etwas anderes ergibt sich nicht aus § 16 Abs. 3 Satz 4 AG GlüStV NRW. Nach dieser Vorschrift darf die Behörde unter Berücksichtigung der Verhältnisse im Umfeld des jeweiligen Standortes und der Lage des Einzelfalls von der Maßgabe des Mindestabstandes abweichen. Ihr hierin eingeräumtes Ermessen, das durch das Gericht nur unter den Gesichtspunkten des § 114 Satz 1 VwGO zu überprüfen ist, hat die Antragsgegnerin in rechtsfehlerfreier Weise dahingehend betätigt, an dem gesetzlichen Regelfall des Mindestabstandes festzuhalten. Die hiergegen von der Antragstellerin erhobenen Einwände liegen ersichtlich neben der Sache. Der von der Antragsgegnerin in den angegriffenen Bescheid ausführlich gewürdigte Umstand, dass bei Nutzung nur noch des Hintereingangs der Spielhalle ein Fußweg von über 350 Metern erreicht wird, wenn man unterstellt, dass die Kundschaft nicht den unmittelbar zwischen den Spielhallen liegenden Weg durch das Gebäude C.        Str. 000 – der für jedermann offensteht –, sondern einen anderen Weg wählt, ist nicht im Ansatz geeignet, eine Ermessensreduktion auf null bewirken.

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Vor diesem Hintergrund hatte die Antragsgegnerin eine Auswahlentscheidung zu treffen. Dass diese Auswahlentscheidung nicht nur offensichtlich rechtswidrig wäre, sondern zudem eine rechtmäßige Entscheidung offensichtlich allein zugunsten der Antragstellerin ausgehen könnte, ist in keiner Weise ersichtlich.

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Von den obigen Maßstäben, wonach für eine Überprüfung der Erlaubnisvoraussetzungen allenfalls bei einem offensichtlichen Anspruch Raum ist, ist indes in solchen Fällen abzuweichen, in denen eine bisher zulässigerweise betriebene Spielhalle mit Blick auf das Mindestabstandsgebot nach § 16 Abs. 3 Satz 1 AG GlüStV NRW Gegenstand einer behördlichen Auswahlentscheidung ist. In einem solchen Fall gebietet das in § 15 Abs. 2 Satz 1 GewO eingeräumte Ermessen, dem berechtigten Interesse der Betreiber von Bestandsspielhallen Rechnung zu tragen, gegen von ihnen beanstandete Auswahlentscheidungen effektiven Rechtsschutz zu erlangen, ohne dass sie bis zu einer gerichtlichen Überprüfung der Auswahlentscheidung und einer etwaigen Neuauswahl vom legalen Markt ausgeschlossen bleiben, während die Konkurrenten rechtmäßig weiter am Markt tätig werden und den verbleibenden Markt unter sich aufteilen könnten.

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Vgl. nur OVG NRW, Beschluss vom 18. Juli 2018 – 4 B 179/18 –, juris Rn. 40.

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Nach der seit dem 1. Juli 2021 geltenden Rechtslage kommt auch eine solche Duldungspflicht nur in Betracht, wenn Konkurrenzsituationen nach Ablauf der fünfjährigen Übergangsfrist nach § 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV a. F. vor Inkrafttreten der Neuregelung am 1.7.2021 nicht mehr abschließend aufgelöst werden konnten, obwohl der die Duldung begehrende Spielhallenbetreiber das ihm Mögliche zur Erlangung einer eigenen Spielhallenerlaubnis getan hat.

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Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 24. März 2022 – 4 B 1522/21 –, juris Rn. 23.

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Ein solcher Fall liegt hier vor. Denn die Spielhalle der Antragstellerin wurde bis zum Zeitpunkt der Ablehnung ihres Erlaubnisantrags mit dem angegriffenen Bescheid durchweg legal betrieben. Die von der Antragsgegnerin nach altem Recht vorzunehmende Auswahlentscheidung traf diese nämlich gerade zugunsten der Antragstellerin und erteilte ihr zuletzt mit Bescheid vom 25. Februar 2021 eine Erlaubnis für ihre Spielhalle, die indes von der Beigeladenen beklagt wurde (Az. 19 K 1379/21) und schließlich aufgrund der enthaltenen Befristung mit Ablauf des 30. Juni 2021 unwirksam wurde, sodass eine bestandskräftige und damit dauerhafte Lösung der Konkurrenzsituation nicht mehr vorgenommen werden konnte.

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Hieraus folgt gleichwohl kein Duldungsanspruch der Antragstellerin. Denn die zu ihren Lasten getroffene Auswahlentscheidung ist rechtmäßig, sodass es einer Duldung ihrer Spielhalle auch zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes nicht mehr bedarf.

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Die von der Behörde zu treffende Auswahlentscheidung ist eine Ermessensentscheidung, die nach Maßgabe des § 114 VwGO der verwaltungsgerichtlichen Kontrolle (nur) daraufhin unterliegt, ob die Behörde die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat (§ 40 VwVfG NRW).

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Vgl. OVG NRW, Urteil vom 10. März 2021 – 4 A 3178/19 –, juris Rn. 92.

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Nach diesen Maßgaben sind Ermessensfehler vorliegend nicht ersichtlich. Die von der Antragsgegnerin herangezogenen vorrangigen Kriterien – die bestmögliche Kapazitätsausschöpfung sowie die bestmögliche Wahrung der Ziele des § 1 GlüStV – sind von Rechts wegen nicht zu beanstanden.

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Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 26. September 2019 – 4 B 255/18 –, juris Rn. 26 m.w.N.

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Dies gilt auch für das nachrangige Kriterium der Betriebsdauer.

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Vgl. OVG NRW, Urteil vom 10. Oktober 2019 – 4 A 1826/19 –, juris Rn. 76 m.w.N.

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Denn mit diesem trägt die Antragsgegnerin der Intensität des jedenfalls regelmäßig bestehenden Vertrauens in den Fortbestand des Betriebes Rechnung. Zudem ist die Antragsgegnerin bei Gleichstand in den Hauptkriterien befugt und mangels substantieller maßgeblicher Unterschiede auch gezwungen, auf ein willkürfreies Hilfskriterium ihrer Wahl zurückzugreifen. Um ein solches handelt es sich bei der Betriebsdauer.

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Dass dieses Kriterium bei zunehmendem Betriebsalter mehrerer Konkurrenten in seinem Gewicht verblasst, steht dem nicht entgegen. Es liegt vielmehr in der Natur der Sache, dass ein Hilfskriterium einer Auswahlentscheidung weniger gewichtige Gründe vermittelt, als dies ein Hauptkriterium zu tun vermag.

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Vgl. auch OVG NRW, Beschluss vom 26. September 2029 – 4 B 255/18 –, juris Rn. 26: „[…] und bei Bestandsspielhallen überdies der Zeitpunkt der Erteilung der Erlaubnis gemäß § 33i GewO zu berücksichtigen ist.“

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Die Antragsgegnerin war auch nicht verpflichtet, zusätzlich zu diesen Kriterien zu berücksichtigen, dass die Antragstellerin Investitionen getätigt hat, die nach eigenen Angaben noch zu fortlaufenden Zahlungen führten. Denn die Antragstellerin hat diese Investitionen in einem Zeitraum getätigt, in dem sie kein schutzwürdiges Vertrauen darin haben konnte, dass sie auch in Zukunft ihren Betrieb fortführen kann. Ein solches Vertrauen durfte sie allein schon deshalb nicht aufgrund der zuvor – am 25. Februar 2021 – erteilten Erlaubnis haben, weil diese Erlaubnis bis zum 30. Juni 2021 befristet war und zudem durch zwei ihrer Konkurrenten im Klagewege angegriffen wurde, sodass die Antragstellerin mit der Möglichkeit einer gerichtlichen Aufhebung rechnen musste. Nach der Erledigung bzw. Rücknahme dieser Klageverfahren wiederum verfügte die Antragstellerin über keine Erlaubnis nach neuem Glücksspielrecht, auf die sie ihr Vertrauen hätte stützen können. Angesichts der dargestellten Vorgeschichte durfte die Antragstellerin auch nicht davon ausgehen, wieder eine Erlaubnis zu erhalten.

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Die Antragsgegnerin hat die dargelegten Kriterien auch in nicht zu beanstandender Weise angewandt. Dabei ergibt sich hinsichtlich der beiden vorrangigen Kriterien ein Gleichstand der Bewerber. Soweit die Antragstellerin hinsichtlich des Kriteriums der bestmöglichen Kapazitätsausschöpfung hiergegen einwendet, die Antragsgegnerin habe weniger Spielhallen zugelassen als möglich, wird auf die obigen Ausführungen zu § 16 Abs. 3 Satz 4 AG GlüStV NRW verwiesen. Soweit sie beanstandet, dass nicht berücksichtigt worden sei, dass die Beigeladene eine Verpflichtungserklärung nach § 16 Abs. 5 AG GlüStV NRW sowie eine Bestätigung nach § 16 Abs. 7 AG GlüStV NRW nicht abgegeben hat, liegt dies neben der Sache. Zur Abgabe solcher Erklärungen war die Beigeladene nicht verpflichtet, sie stehen auch in keinem Zusammenhang zur bestmöglichen Erfüllung der Ziele des GlüStV. Vielmehr würden diese Erklärungen einzig dazu dienen, ausnahmsweise nach § 16 Abs. 4 AG GlüStV NRW zugunsten der Antragstellerin einen geringeren Mindestabstand zu ermöglichen.

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Hinsichtlich des nachrangigen Kriteriums besteht ein Vorsprung der Beigeladenen, da dieser bereits 1986 eine Erlaubnis zum Betrieb der weiterhin betriebenen Spielhalle erteilt wurde. Der Antragstellerin wurde eine solche Erlaubnis hingegen erstmals 2001 erteilt. Soweit die Antragstellerin eine unter dem 2. März 1984 erteilte Erlaubnis vorgelegt hat, weist diese als Erlaubnisnehmerin nicht die Antragstellerin, sondern einen Dritten aus.

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Demgegenüber ist es unerheblich, ob der „wirtschaftliche Nutznießer“ der Beigeladenen, d.h. der Gesellschafter der Eigentümer-GmbH – wie die Antragstellerin behauptet – inzwischen gewechselt hat, während die Spielhalle der Antragstellerin bereits weit früher als von der Antragsgegnerin zugrunde gelegt von ihr geführt worden sei, nur zunächst durch natürliche Personen, die später eine GmbH gegründet hätten. Maßgeblich ist nach den Kriterien der Antragsgegnerin allein die personelle Identität der Betreiberin, die im Falle der Antragstellerin nicht, im Falle der Beigeladenen jedoch durchaus gegeben war. Trägerin der Rechte und Pflichten aus der glücksspielrechtlichen Erlaubnis ist die Betreiberin als (in diesem Fall) juristische Person. Diese stellt entgegen der Ansicht der Antragstellerin keine bloße „Hülle“ dar. Es liegt vielmehr im Wesen der juristischen Person, dass sie von dem Bestand ihrer Gesellschafter bzw. Mitglieder unabhängig (zu betrachten) ist. An der Entscheidung, die Spielhalle nicht länger selbst – als natürliche Person – zu führen, sondern eine juristische Person mit eigener Rechtspersönlichkeit zu gründen, muss sich die Antragstellerin ebenso wie ihre Gesellschafter festhalten lassen. Wollen sie in den Genuss der Vorteile einer Gesellschaft mit eigener Rechtspersönlichkeit – namentlich der Haftungsbeschränkung – kommen, so können sie den Nachteil der durchbrochenen Kontinuität ihrer Eigentümerstellung nicht zugleich von sich weisen.

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Die Antragsgegnerin war auch nicht gehalten, im Rahmen ihrer Auswahlentscheidung zugunsten der Antragstellerin zu berücksichtigen, dass diese zuletzt über eine Erlaubnis, die Konkurrentinnen hingegen nur über Duldungen formell illegaler Betriebe verfügten. Zwar folgt dies nicht aus den außergerichtlichen Vergleichen der Antragsgegnerin mit diesen Konkurrentinnen. Denn diese enthielten zwar entsprechende Regelungen, wonach mit der Erlaubniserteilung an die Antragstellerin und der Duldungserteilung an ihre Konkurrentinnen kein Präjudiz für die Auswahlentscheidung nach neuem Recht getroffen werden sollte. Diese Vereinbarungen haben jedoch keinerlei rechtliche Relevanz im Verhältnis zu der Antragstellerin, da sie diesen nicht zugestimmt hat (§ 58 Abs. 1 VwVfG NRW).

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Gleichwohl folgt aus der der Antragstellerin gewährten Erlaubnis kein Vorsprung im Rahmen der Auswahlentscheidung. Denn die Erlaubnis war rechtswidrig. Dies folgt bereits daraus, dass sie den eigenen, von der Antragsgegnerin aufgestellten Auswahlkriterien nicht genügte. Denn diese sahen, wie auch die nunmehr durchgeführte Auswahlentscheidung, bei – hier vorliegendem – Gleichstand hinsichtlich der Wahrung der Ziele des GlüStV und der bestmöglichen Kapazitätsausschöpfung ebenfalls die Berücksichtigung der Betriebsdauer vor. Insoweit hat jedoch, wie bereits ausgeführt, nicht die Antragstellerin einen Vorsprung, sondern die Beigeladene. Zwar wäre dies unerheblich, wenn die Antragstellerin zuletzt über eine bestandskräftige Erlaubnis verfügt hätte, sodass es auf deren Rechtmäßigkeit nicht mehr ankäme. Dies ist jedoch nicht der Fall. Denn die Erlaubnis war bis zum 30. Juni 2021 befristet; zu diesem Zeitpunkt waren jedoch noch zwei Klagen (Az. 19 K 1379/21 und 19 K 1182/21) gegen sie anhängig, sodass bis dahin Bestandskraft nicht eintreten konnte. Die später von der hiesigen Beigeladenen und der Antragsgegnerin erklärte Hauptsachenerledigung im Verfahren 19 K 1379/21 wiederum konnte keine Bestandskraft mehr herbeiführen, weil die Erlaubnis bereits durch Zeitablauf unwirksam geworden war (§ 43 Abs. 2 VwVfG NRW) und ein unwirksamer Verwaltungsakt nicht in Bestandskraft erwachsen kann.

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Das besondere Interesse an der sofortigen Vollziehung hat die Antragsgegnerin ebenfalls in ihrer Ordnungsverfügung, namentlich unter Verweis auf die Bedeutung der Bekämpfung der Spielsucht, tragfähig begründet.

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Die auf die Schließungsverfügung bezogene Zwangsmittelandrohung einschließlich der hiermit verbundenen Fristsetzung unterliegt keinen Bedenken. Auf die entsprechende Begründung in der streitigen Ordnungsverfügung wird zur Vermeidung von Wiederholungen auch insoweit Bezug genommen.

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Soweit die Antragstellerin ferner sinngemäß beantragt,

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die Antragsgegnerin im Wege einstweiliger Anordnung zu verpflichten, den Betrieb der Spielhalle unter der Anschrift X.        000 in 00000 H.             über den 15.02.2024 hinaus bis zu einer Entscheidung in dem Hauptsacheverfahren mit dem Aktenzeichen 19 K 5493/23 zu dulden,

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hat dieser Antrag ebenfalls keinen Erfolg, weil der Antragstellerin kein Anordnungsanspruch im Sinne des § 123 Abs. 1 VwGO zusteht. Wie sich aus dem Vorstehenden ergibt, kann die Antragstellerin von der Antragsgegnerin keine Duldung ihrer Spielhalle verlangen.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen waren nicht aus Gründen der Billigkeit für erstattungsfähig zu erklären, weil sie keinen Antrag gestellt hat und damit selbst kein Kostenrisiko eingegangen ist (§§ 162 Abs. 3, 154 Abs. 3 VwGO).

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Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG. Der Antrag nach § 123 VwGO führt nicht zu einer Erhöhung des Streitwerts, weil er auf das gleiche wirtschaftliche Interesse gerichtet ist, das auch mit dem Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO verfolgt wird.

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Rechtsmittelbelehrung:

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Gegen den Beschluss zu 1. steht den Beteiligten die Beschwerde an das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster zu.

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Die Beschwerde ist innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe des Beschlusses schriftlich bei dem Verwaltungsgericht H.             , Bahnhofsvorplatz 3, 45879 H.             , einzulegen. Sie ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, beim Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, schriftlich einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist, und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinandersetzen. Das Oberverwaltungsgericht prüft nur die dargelegten Gründe.

46

Auf die unter anderem für Rechtsanwälte, Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts geltende Pflicht zur Übermittlung von Schriftstücken als elektronisches Dokument nach Maßgabe der §§ 55a, 55d Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV –) wird hingewiesen.

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Im Beschwerdeverfahren gegen den Beschluss zu 1. muss sich jeder Beteiligte durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Dies gilt auch für die Einlegung der Beschwerde. Der Kreis der als Prozessbevollmächtigte zugelassenen Personen und Organisationen bestimmt sich nach § 67 Abs. 4 VwGO.

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Gegen den Beschluss zu 2. findet innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, Beschwerde statt, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt.

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Die Beschwerde ist schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle bei dem Verwaltungsgericht H.             einzulegen. Über sie entscheidet das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, falls das beschließende Gericht ihr nicht abhilft.

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Auf die unter anderem für Rechtsanwälte, Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts geltende Pflicht zur Übermittlung von Schriftstücken als elektronisches Dokument nach Maßgabe der §§ 55a, 55d Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV –) wird hingewiesen.