Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, 19 L 355/24

G r ü n d e :

Der Antrag,

die aufschiebende Wirkung der Klage 19 K 4452/23 hinsichtlich der in Ziffer II. der Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 8. September 2023 enthaltenen Anordnung der Betriebsschließung wiederherzustellen,

hat keinen Erfolg. Der Antrag ist zulässig, aber unbegründet.

Die im Verfahren nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO gebotene Interessensabwägung zwischen dem Aussetzungsinteresse der Antragstellerin und dem widerstreitenden öffentlichen Vollziehungsinteresse fällt zulasten der Antragstellerin aus. Im Rahmen der Interessensabwägung kommt den Erfolgsaussichten des in der Hauptsache erhobenen Rechtsbehelfs regelmäßig ausschlaggebende Bedeutung zu. Erweist sich die angegriffene Regelung als offensichtlich rechtmäßig und besteht zudem in den Fällen des § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO ein besonderes Vollzugsinteresse, überwiegt regelmäßig das öffentliche Vollziehungsinteresse.

So liegt der Fall hier. Die angegriffene Schließungsanordnung erweist sich bei summarischer Prüfung der Sach- und Rechtslage als offensichtlich rechtmäßig. An ihrer Vollziehung besteht zudem ein besonderes öffentliches Interesse.

Die Antragsgegnerin stützt ihre Schließungsverfügung auf § 15 Abs. 2 GewO. Hiernach kann die Fortsetzung des Betriebes von der zuständigen Behörde verhindert werden, wenn ein Gewerbe, zu dessen Ausübung eine Erlaubnis, Genehmigung, Konzession oder Bewilligung (Zulassung) erforderlich ist, ohne diese Zulassung betrieben wird.

Die tatbestandlichen Voraussetzungen der Ermächtigungsgrundlage liegen vor. Die Antragstellerin betreibt ihre Spielhalle ohne die nach § 16 Abs. 2 Satz 1 AG GlüStV NRW, § 24 Abs. 1 GlüStV 2021 erforderliche Erlaubnis. Deren Erteilung hat die Antragsgegnerin mit der angegriffenen Ordnungsverfügung abgelehnt. Weitere Voraussetzungen für ein Einschreiten sieht die einschlägige Ermächtigungsgrundlage nicht vor.

Die Schließungsanordnung ist nach dem Maßstab des § 114 Satz 1 VwGO auch nicht ermessensfehlerhaft. Die Ermessensentscheidung der Antragsgegnerin überschreitet nicht die gesetzlichen Grenzen des Ermessens. Sie verstößt insbesondere nicht gegen das Verhältnismäßigkeitsgebot. Dieses verpflichtet die Antragsgegnerin nicht, den illegalen Betrieb der Spielhalle der Antragstellerin bis zum Eintritt der Bestandskraft ihrer ablehnenden Entscheidung über dessen Erlaubnisantrag weiter zu dulden.

Eine solche Duldungspflicht wäre in der Regel nur dann anzunehmen, wenn die formell illegale Tätigkeit die materiellen Erlaubnisvoraussetzungen erfüllte und dies offensichtlich, d.h. ohne weitere Prüfung erkennbar wäre, so dass die Untersagung nicht mehr zur Gefahrenabwehr erforderlich wäre. Bereits verbleibende Unklarheiten oder Zweifel an der Erfüllung der Erlaubnisvoraussetzungen rechtfertigen dagegen im Regelfall des § 15 Abs. 2 GewO ein Einschreiten.

Vgl. nur OVG NRW, Urteil vom 16. Oktober 2017 - 4 A 1607/16 -, juris, m.w.N.

Ein offensichtlicher Anspruch der Antragstellerin auf Erteilung einer glückspielrechtlichen Erlaubnis für den Betrieb ihrer Spielhalle besteht nicht. Vielmehr spricht alles dafür, dass der Erteilung einer solchen Erlaubnis die Vorschrift des § 16 Abs. 3 Satz 1 AG GlüStV NRW entgegensteht. Nach dieser Vorschrift soll ein Mindestabstand von 350 Metern zu einer anderen Spielhalle nicht unterschritten werden. Es befindet sich aber eine andere Spielhalle - jene der Beigeladenen - in einem geringeren Abstand zu dem Betrieb der Antragstellerin. Die Anforderungen des § 16 Abs. 4, 5 AG GlüStV NRW, die ausnahmsweise einen geringeren Abstand ermöglichen, liegen ebenfalls nicht vor, weil auch der dortige Mindestabstand von 100 Metern unstreitig unterschritten wird. Auch die Voraussetzungen des § 17a AG GlüStV NRW liegen nicht vor, weil es sich bei den Spielhallen der Antragstellerin und der Beigeladenen nicht um Verbundspielhallen handelt.

Die vorbezeichneten Regelungen des Glücksspielrechts sind auch nicht wegen einer vermeintlichen Ungleichbehandlung gegenüber dem Online-Glücksspiel verfassungswidrig. Die Kammer nimmt insoweit Bezug auf die hierzu ergangene obergerichtliche Rechtsprechung, der sie folgt.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 18. Juni 2021 - 4 A 3008/20 -, juris Rn. 7 ff. m.w.N.

Soweit die Antragstellerin darüber hinaus eine Ungleichbehandlung gegenüber den in § 17a AG GlüStV NRW gesondert geregelten Verbundspielhallen geltend macht, gehen ihre Erwägungen schon deshalb fehl, weil es an der Vergleichbarkeit der Tatbestände fehlt. Verbundspielhallen stehen typischerweise nicht in einem Konkurrenzverhältnis zueinander, wie es für die von dem Mindestabstand gemäß § 16 Abs. 3 AG GlüStV NRW betroffenen Spielhallen typisch ist. Die Anknüpfung des § 17a AG GlüStV NRW an einen Bestand seit dem 1. Januar 2020 hat keine Entsprechung in der vorliegend einschlägigen Regelung. Verbundspielhallen sind nicht einem milderen, sondern einem grundlegend anderen Regelungsregime als aufgrund des Abstandsgebots konkurrierende Spielhallen unterworfen, zumal sie nur noch übergangsweise überhaupt zulässig sind (vgl. § 17a Abs. 4-5 AG GlüStV NRW).

Vor diesem Hintergrund hatte die Antragsgegnerin eine Auswahlentscheidung zu treffen. Dass diese Auswahlentscheidung nicht nur offensichtlich rechtswidrig wäre, sondern zudem eine rechtmäßige Entscheidung ohne ein Erfordernis weiterer Prüfung allein zugunsten der Antragstellerin ausgehen könnte, ist in keiner Weise ersichtlich. Im Gegenteil indizieren die umfangreichen Einwände der Antragstellerin bereits die Notwendigkeit einer weitergehenden Prüfung, für die sie auf das Hauptsacheverfahren zu verweisen ist.

Von den obigen Maßstäben, wonach für eine Überprüfung der Erlaubnisvoraussetzungen allenfalls bei einem offensichtlichen Anspruch Raum ist, ist in solchen Fällen abzuweichen, in denen eine bisher zulässigerweise betriebene Spielhalle mit Blick auf das Mindestabstandsgebot nach § 16 Abs. 3 Satz 1 AG GlüStV NRW Gegenstand einer behördlichen Auswahlentscheidung ist. In einem solchen Fall gebietet das in § 15 Abs. 2 Satz 1 GewO eingeräumte Ermessen, dem berechtigten Interesse der Betreiber von Bestandsspielhallen Rechnung zu tragen, gegen von ihnen beanstandete Auswahlentscheidungen effektiven Rechtsschutz zu erlangen, ohne dass sie bis zu einer gerichtlichen Überprüfung der Auswahlentscheidung und einer etwaigen Neuauswahl vom legalen Markt ausgeschlossen bleiben, während die Konkurrenten rechtmäßig weiter am Markt tätig werden und den verbleibenden Markt unter sich aufteilen könnten.

Vgl. nur OVG NRW, Beschluss vom 18. Juli 2018 - 4 B 179/18 -, juris Rn. 40.

Nach der seit dem 1. Juli 2021 geltenden Rechtslage kommt auch eine solche Duldungspflicht allerdings nur in Betracht, wenn Konkurrenzsituationen nach Ablauf der fünfjährigen Übergangsfrist nach § 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV a. F. vor Inkrafttreten der Neuregelung am 1.7.2021 nicht mehr abschließend aufgelöst werden konnten, obwohl der die Duldung begehrende Spielhallenbetreiber das ihm Mögliche zur Erlangung einer eigenen Spielhallenerlaubnis getan hat.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 24. März 2022 - 4 B 1522/21 -, juris Rn. 23.

Ein solcher Fall liegt hier aus zweierlei Gründen nicht vor, sodass es auf die von der Antragstellerin geltend gemachten Einwände gegen die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin nicht ankommt:

Erstens verfügte die Antragstellerin bereits vor dem 30. Juni 2021 nur noch über eine Härtefallerlaubnis nach § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV 2012. Eine solche Härtefallerlaubnis wurde zu Übergangszwecken erteilt und vermittelte gerade nicht einen mit den obigen Erwägungen begründbaren Vertrauensschutz. Vielmehr musste der Umstand, dass der Antragstellerin schon auf Grundlage des alten Glücksspielrechts nur noch ausnahmsweise und zur Vermeidung unbilliger Härten noch einmal eine bis zum 30. Juni 2021 befristete Erlaubnis erteilt wurde, ihr deutlich vor Augen führen, dass sie im Anschluss mit einer weiteren Erlaubniserteilung jedenfalls nicht mehr ohne weiteres rechnen konnte. Es hätte ihr daher oblegen, sich auf eine ggf. notwendige Betriebsschließung vorzubereiten.

Vgl. auch zur absehbaren Schließung von Verbundspielhallen OVG NRW, Beschluss vom 29. Juni 2021 - 4 A 2470/20 -, juris Rn. 10.

Zweitens hat die Antragstellerin auch nicht das ihr Mögliche zur Erlangung einer regulären Spielhallenerlaubnis getan. Es ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass sie bei der Antragsgegnerin vor dem 30. Juni 2021 auf Erteilung einer regulären Spielhallenerlaubnis - und damit auf Durchführung eines Auswahlverfahrens - gedrungen oder ein solches Begehren gerichtlich verfolgt hätte. Damit hat sie sehenden Auges eine geschwächte Rechtsposition in Kauf genommen, in der sie sich von Inhabern einer fortbestehenden und Vertrauensschutz vermittelnden Erlaubnis durchgreifend unterscheidet.

Die Fristsetzung zur Betriebsschließung ist ebenfalls nicht zu beanstanden. Die der Antragstellerin eingeräumte Frist umfasst mehr als ein halbes Jahr. Soweit in der obergerichtlichen Rechtsprechung für die Schließung von Bestandsspielhallen eine zweistufige Frist verlangt wird, um dem Betreiber nach einem etwaigen Unterliegen im verwaltungsgerichtlichen Eilverfahren erneut Gelegenheit zur Vorbereitung der Schließung zu geben -

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 18. Juli 2018 - 4 B 179/18 -, juris Rn. 46 -

gilt dies ebenfalls nur für Fälle, in denen eine Konkurrenzsituation nicht mehr rechtzeitig aufgelöst werden konnte, obwohl der Betreiber das ihm hierfür mögliche getan hat. Ein solcher Fall liegt hier, wie dargelegt, nicht vor. Unabhängig davon wäre die hier erfolgte Fristsetzung nach Auffassung der Kammer auch in einem solchen Fall nicht zu beanstanden. Die obigen Maßstäbe aus der obergerichtlichen Rechtsprechung sind nicht schematisch anzuwenden. Sie dienen der Wahrung effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG).

Diesem wird vorliegend aber auf andere Weise hinreichend Genüge getan. Denn die der Antragstellerin eingeräumte Frist ist derart lang bemessen, dass es ihr ohne jegliche Schwierigkeiten möglich gewesen wäre, innerhalb dieser verwaltungsgerichtlichen Eilrechtsschutz jedenfalls in erster Instanz zu erlangen und sich anschließend auf eine etwaige Schließung vorzubereiten. Dass ihr ein solch langer Zeitraum vorliegend nicht verbleibt, liegt allein daran, dass die Antragstellerin mit der Stellung eines Antrages auf vorläufigen Rechtsschutz ohne erkennbaren Grund bis etwa einen Monat vor Ablauf der Frist zugewartet hat.

Das besondere Interesse an der sofortigen Vollziehung hat die Antragsgegnerin in ihrer Ordnungsverfügung, namentlich unter Verweis auf die Bedeutung der Bekämpfung der Spielsucht, tragfähig begründet. Die Kammer macht sich diese Erwägungen zu eigen.

Die auf die Schließungsverfügung bezogene Zwangsmittelandrohung einschließlich der hiermit verbundenen Fristsetzung greift die Antragstellerin im vorliegenden Verfahren nicht an.

Soweit die Antragstellerin ferner sinngemäß beantragt,

die Antragsgegnerin im Wege einstweiliger Anordnung zu verpflichten, den Betrieb der Spielhalle am Standort C.----straße in C1. zu dulden, bis über die Klage gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 5. Dezember 2023 (19 K 4452/23) rechtskräftig entschieden ist,

hat dieser Antrag ebenfalls keinen Erfolg, weil der Antragstellerin kein Anordnungsanspruch im Sinne des § 123 Abs. 1 VwGO zusteht. Wie sich aus dem Vorstehenden ergibt, kann die Antragstellerin von der Antragsgegnerin keine Duldung ihrer Spielhalle verlangen.

Der Antrag auf Erlass eines sogenannten Hängebeschlusses ist angesichts der mit dem vorliegenden Beschluss ergangenen Entscheidung über die Anträge auf vorläufigen Rechtsschutz gegenstandslos.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Es entsprach nicht der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären, weil sie keinen Antrag gestellt hat und daher selbst auch kein Kostenrisiko eingegangen ist (§§ 162 Abs. 3, 154 Abs. 3 VwGO).

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG. Der Antrag nach § 123 VwGO führt nicht zu einer Erhöhung des Streitwerts, weil er auf das gleiche wirtschaftliche Interesse gerichtet ist, das auch mit dem Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO verfolgt wird.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen den Beschluss zu 1. steht den Beteiligten die Beschwerde an das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster zu.

Die Beschwerde ist innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe des Beschlusses schriftlich bei dem Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, Bahnhofsvorplatz 3, 45879 Gelsenkirchen, einzulegen. Sie ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, beim Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, schriftlich einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist, und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinandersetzen. Das Oberverwaltungsgericht prüft nur die dargelegten Gründe.

Auf die unter anderem für Rechtsanwälte, Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts geltende Pflicht zur Übermittlung von Schriftstücken als elektronisches Dokument nach Maßgabe der §§ 55a, 55d Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung - ERVV -) wird hingewiesen.

Im Beschwerdeverfahren gegen den Beschluss zu 1. muss sich jeder Beteiligte durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Dies gilt auch für die Einlegung der Beschwerde. Der Kreis der als Prozessbevollmächtigte zugelassenen Personen und Organisationen bestimmt sich nach § 67 Abs. 4 VwGO.

Gegen den Beschluss zu 2. findet innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, Beschwerde statt, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt.

Die Beschwerde ist schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle bei dem Verwaltungsgericht Gelsenkirchen einzulegen. Über sie entscheidet das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, falls das beschließende Gericht ihr nicht abhilft.