Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, 19 K 4724/21

Tatbestand:

Die Klägerin ist eine deutschlandweit tätige Veranstalterin von Wochenmärkten. Seit Juni 2019 richtete sie den Wochenmarkt in der T. Innenstadt aus. Im Jahr 2021 entschied die Beklagte sich dazu, die Ausrichtung des Marktes im Rahmen eines öffentlichen Bewerbungsverfahrens neu zu vergeben. Nachdem das erkennende Gericht im Rahmen eines Eilverfahrens (vgl. Beschluss vom 15. Mai 2021 – 15 L 681/21 –) eine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruches der Klägerin beanstandet hatte, entsprach die Beklagte mit Bescheid vom 25. Mai 2021 letztmals dem Antrag der Klägerin auf Festsetzung bzw. Durchführung des Wochenmarktes für den Zeitraum vom 1. Juni bis zum 31. Dezember 2021. Zugleich teilte sie der Klägerin mit, dass das angefangene Vergabeverfahren abgebrochen werde. In dem Zusammenhang ließ die Beklagte auch erkennen, dass sie hinsichtlich des Betreibens des Marktes eine künftige Rekommunalisierung erwäge. Rechtsmittel der Klägerin, die auf die Fortführung des Vergabeverfahrens abzielten, blieben ohne Erfolg (vgl. OVG NRW, Beschluss vom 15. Oktober 2021 – 15 B 1267/21 –).

Mit Schreiben vom 27. Oktober 2021 beantragte die Klägerin gegenüber der Beklagten erneut die Festsetzung des Wochenmarktes in der T. Innenstadt ab dem 1. Januar 2022 sowie die Erteilung einer entsprechenden Sondernutzungserlaubnis.

Mit an die „Stadtverwaltung T1. “ adressiertem Bescheid vom 1. Dezember 2021 setzte die Beklagte den Wochenmarkt ab dem 1. Januar 2022 an Mittwochen und Samstagen im Bereich „Großer“ und „Kleiner Markt“ in der T. Innenstadt fest. Mit Bescheiden vom 2. Dezember 2021 lehnte die Beklagte den Antrag der Klägerin auf eine solche Festsetzung ab; entsprechend verfuhr sie hinsichtlich der begehrten Sondernutzungserlaubnis für den Marktbetrieb. Zur Begründung ihrer Ablehnungsentscheidung hinsichtlich der Marktfestsetzung verwies sie darauf, dass der Festsetzung Gründe des öffentlichen Interesses entgegenstünden. Sie habe sich entschieden, den Wochenmarkt ab dem 1. Januar 2022 selbst durchzuführen. Sie könne den Wochenmarkt mindestens ebenso gut wie die Klägerin ausrichten. Sie habe eine enge Verbindung zum Einzelhandel und den Gastronomiebetrieben. Diese enge Verbindung solle dazu genutzt werden, um eine „Attraktivierung“ des Wochenmarktes im Bereich der angebotenen Waren zu erzielen. U.a. könnten in enger Abstimmung mit dem Stadtmarketing und den Gewerbetreibenden Einzelaktionen in verschiedenen Bereichen geplant werden, z.B. Stände, die einen Einblick in neue Geschäfte des Einzelhandels geben, oder gastronomische Angebote, die die Vielfalt auf dem Wochenmarkt bereichern könnten. Sie könne zudem durch ihre Verzahnung mit ihrem Stadtmarketing die Attraktivität des Wochenmarktes deutlich steigern. Das Stadtmarketing verfüge über eine gute Vernetzung mit den örtlichen Gewerbetreibenden, den Gastronomen und der Wirtschaft. Die lokalen Bedürfnisse seien bekannt und könnten mitberücksichtigt werden. Der Wochenmarkt könne mit all seinen Facetten über die städtische Homepage vermarktet werden, Aktionen könnten offensiv beworben und auch Verschiebungen / Verlegungen bzw. Ausfälle schnell über die Netzwerke der Stadt veröffentlicht werden. So könne sie den Markt bei eigenen oder Drittveranstaltungen schnell, flexibel und an den Gemeinwohlinteressen der Bürger orientiert verlegen und auf entsprechende Situationen kurzfristig reagieren. Insbesondere die T. Bürger, die sich mit ihrer Stadt identifizierten, seien zudem über die sozialen Medien mit der Stadtverwaltung vernetzt und könnten so schnell erreicht werden. Die eigenständige Durchführung des Wochenmarktes und die gewerbe- bzw. ordnungsrechtliche Marktbegleitung lägen in einer Verantwortung. Ordnungsbehördliche Fragen könnten direkt geklärt und mögliche Regelungen direkt umgesetzt werden

In seiner Sitzung am 16. Dezember 2021 beschloss der Rat der Beklagten die „Satzung der Stadt T1. über Wochenmärkte“ – Wochenmarktsatzung –. In der entsprechenden Beschlussvorlage hierzu hieß es, dass ab dem 1. Januar 2022 der Wochenmarkt wieder kommunalisiert und durch die Beklagte betrieben werden solle. Nach § 1 der Wochenmarktsatzung gelte diese für die von der Beklagten selbst betriebenen und festgesetzten Wochenmärkte mittwochs und samstags auf dem Marktplatz.

Die Klägerin hat am 9. Dezember 2021 gegen die streitbefangene Ablehnungsentscheidung Klage erhoben. Mit Schriftsatz vom 22. November 2022 hat sie ihre Klage auf den Festsetzungsbescheid vom 1. Dezember 2021 erweitert. Die Ablehnung ihres Antrags auf Erteilung einer Sondernutzungserlaubnis war zudem Gegenstand des zwischenzeitlich erledigten, ebenfalls beim erkennenden Gericht anhängigen Verfahrens 2 K 4624/21.

Sie macht geltend, einen Anspruch auf die gewerberechtliche Festsetzung des Wochenmarktes in der T. Innenstadt zu haben. Die Ablehnung ihres Antrages lasse sich nicht gemäß § 69a Abs. 1 Nr. 3 GewO darauf stützen, dass ihre geplante Veranstaltung dem öffentlichen Interesse widerspräche. Hinsichtlich der ihr versagten Sondernutzungserlaubnis habe die Beklagte ihr im Verfahren 2 K 4624/21 zugesichert, ihr im Falle einer Marktfestsetzung die Bestandskraft der Ablehnungsentscheidung insoweit nicht entgegenzuhalten. . Im Übrigen setzte die Ablehnung eines Festsetzungsbegehrens mit der Begründung, dass der vorgesehene Marktplatz im vorgesehenen Zeitraum von einem anderen Veranstalter in gleicher Weise genutzt werde, voraus, dass die konkurrierende Veranstaltung ihrerseits rechtmäßig sei und ein besonderes öffentliches Interesse für sie streite. Zwar hänge die Rechtmäßigkeit der Veranstaltung kommunaler Wochenmärkte als öffentliche Einrichtungen auf zentral hierfür gewidmeten öffentlichen Flächen nach der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen nicht primär davon ab, ob solche Märkte durch andere Unternehmen besser und wirtschaftlicher durchgeführt werden könnten. Es sei allerdings zweifelhaft, ob die Beklagte sich auf diese Rechtsprechung berufen könne. Die Beklagte wolle ihren Wochenmarkt nicht ausdrücklich in Form einer öffentlichen kommunalen Einrichtung, sondern ebenfalls als gewerberechtlich festgesetzte Veranstaltung betreiben. Allein in der Festlegung des Marktplatzes und der Marktzeiten in der Wochenmarktsatzung könne keine gemeinde- oder straßenrechtlich relevante, zeitlich begrenzte Widmung des Marktes oder der Marktfläche gesehen werden, zumal die Beklagte den Gemeingebrauch insoweit nicht eingeschränkt habe. Damit bedürfe sie selbst einer Sondernutzungserlaubnis zur Nutzung ihres Marktplatzes. Selbst wenn die Indienststellung zu öffentlichen Zwecken auch formlos oder stillschweigend erfolgen könne, bedürfe dies immer der Dokumentation eines entsprechenden Willens der Kommune. Hieran fehle es. Für die Befugnis von Gemeinden, zentralörtliche Wochenmärkte als gemeindliche Einrichtungen der Daseinsvorsorge zu veranstalten, sei zudem entscheidend, dass dies in einer Art geschehe, wie kommunale Wochenmärkte traditionell in marktergänzender und wettbewerbssichernder Funktion im allgemeinen wirtschaftlichen Interesse durchgeführt würden. Auch hierfür sei nichts dokumentiert. Auch fehle es an einem besonderen öffentlichen Interesse für die Marktdurchführung durch die Beklagte selbst. Allein die Festlegung in der Wochenmarktsatzung der Beklagten, den Wochenmarkt selbst zu betreiben, begründe ohne darüber hinausgehende Darlegungen das erforderliche Interesse nicht. Nach der gesetzlichen Systematik des § 69a Abs. 1 Nr. 3 GewO müssten die namentlich nicht benannten öffentlichen Interessen in ihrem Gewicht den dort angeführten Regelbeispielen, die auf den Schutz der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung abstellten, entsprechen. Weder die kommunale Entscheidung, einen Wochenmarkt erstmals oder erneut selbst zu veranstalten, noch deren Rechtmäßigkeit allein begründeten ein öffentliches Interesse im vorgenannten Sinne. Die kommunalrechtliche Zulässigkeit könne kein besonderes Kriterium sein, da andernfalls der höchstrichterlich geprägte zweistufige Prüfungsaufbau umgangen werde. Konkurrenzschutz bilde nach ganz einhelliger Auffassung kein öffentliches Interesse. Nicht außer Acht gelassen werden dürften zudem die wirtschaftlichen, finanziellen und organisatorischen Auswirkungen für die jeweilige Kommune. Sollte die Beklagte durch die Durchführung des Wochenmarktes finanziell überlastet werden, läge in der Durchführung durch sie kein besonderes öffentliches Interesse. Ergänzend führt die Klägerin umfangreich aus, dass eine ihre Ansicht nach gebotene Auswahlentscheidung zu ihren Gunsten hätte ausgehen müssen.

Die Klägerin beantragt,

1. die Beklagte unter Aufhebung ihres Bescheides vom 2. Dezember 2021 zu verpflichten, zu Gunsten der Klägerin als Veranstalterin künftig einen Wochenmarkt jeweils mittwochs in der Zeit von 08:00 Uhr bis 13:00 Uhr und samstags in der Zeit von 08:00 Uhr bis 14:00 Uhr auf dem Großen und dem Kleinen Markt in T1. -Mitte sowie auf dem Mitarbeiterparkplatz am Rathaus I als Ausweichfläche festzusetzen.

2. den Festsetzungsbescheid der Beklagten vom 1. Dezember 2021 aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

In der Sache trägt sie nichts weiter vor.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Die Klage hat keinen Erfolg. Im Hinblick auf das Begehren einer Marktfestsetzung ist die insoweit statthafte und auch im Übrigen zulässige Verpflichtungsklage unbegründet (dazu unter I.). Im Hinblick auf die Marktfestsetzung der Beklagten zu ihren eigenen Gunsten ist die Klage als Anfechtungsklage zulässig, aber ebenfalls unbegründet (dazu unter II.).

Der Ablehnungsbescheid der Beklagten vom 2. Dezember 2021 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten, § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf die von ihr begehrte Marktfestsetzung nach § 69 Abs. 1 i. V. m. § 67 GewO. Der Festsetzung des Marktes steht gemäß § 69a Abs. 1 Nr. 3 GewO entgegen, dass die Durchführung des von der Klägerin beabsichtigten Wochenmarktes angesichts der von der Beklagten für den gleichen Zeitraum und Ort festgesetzten Durchführung des Wochenmarktes als öffentlicher Einrichtung dem öffentlichen Interesse widerspricht.

Wird der für den Markt vorgesehene Ort zum vorgesehenen Zeitpunkt von einem anderen Veranstalter (Gemeinde oder Privater) zu einem gleichartigen Nutzungszweck in Anspruch genommen, ist eine positive Entscheidung über den Festsetzungsantrag nicht möglich, wenn die andere Veranstaltung ihrerseits rechtmäßig ist und ein öffentliches Interesse für sie streitet, das durch die beantragte Marktfestsetzung verletzt würde. Fehlt es an einem solchen öffentlichen Interesse und ist die beantragte Marktfestsetzung nicht aus einem anderen Grunde, beispielsweise wegen des Nichtvorliegens einer benötigten straßenrechtlichen Sondernutzungserlaubnis, zu versagen, kann es erforderlich sein, bei der Entscheidung über den Festsetzungsantrag zwischen den beiden möglichen Veranstaltern auszuwählen. Ist die andere Veranstaltung rechtswidrig, kann sie nicht im öffentlichen Interesse liegen und daher der Marktfestsetzung nicht entgegenstehen.

BVerwG, Beschluss vom 29. August 2011 – 8 B 52.11 –, juris, Rn. 13; OVG NRW, Beschluss vom 15. November 2022 – 4 B 441/22 –, juris, Rn. 15.

Die Veranstaltung des Wochenmarktes durch die Beklagte ist ihrerseits rechtmäßig. Sie wahrt namentlich die durch die Gemeindeordnung in Nordrhein-Westfalen gezogenen Grenzen für (wirtschaftliche) Betätigungen der Kommunen (dazu unter 1.). Die Veranstaltung des Marktes liegt auch im öffentlichen Interesse, dem die Festsetzung des Marktes zugunsten der Klägerin widerspräche (dazu unter 2.) Eine Auswahlentscheidung zwischen der Klägerin und der Beklagten bedurfte es folglich nicht (dazu unter 3.).

Der von der Beklagten in ihrer Innenstadt veranstaltete Wochenmarkt steht mit den Vorgaben der nordrhein-westfälischen Gemeindeordnung im Einklang. Dieser stellt eine öffentliche Einrichtung i. S. d. § 8 Abs. 1 GO NRW dar (dazu unter a.), die nicht den in § 107 Abs. 1 GO NRW gezogenen Grenzen für die wirtschaftliche Betätigung der Kommunen unterliegt (dazu unter b.).

Nach § 8 GO NRW schaffen die Gemeinden innerhalb der Grenzen ihrer Leistungsfähigkeit die für die wirtschaftliche, soziale und kulturelle Betreuung ihrer Einwohner erforderlichen öffentlichen Einrichtungen, die alle Einwohner im Rahmen des geltenden Rechts nutzen dürfen. Der im Gesetz nicht näher definierte Begriff der öffentlichen Einrichtung umfasst Betriebe, Unternehmen, Anstalten und sonstige Leistungsapparaturen höchst unterschiedlicher Struktur und Zweckbestimmung, denen letztlich nur die Funktion gemeinsam ist, die Voraussetzungen für die Daseinsfürsorge und Daseinsvorsorge der Bevölkerung zu schaffen und zu gewährleisten.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 16. September 1975 – III A 1279/75 –, NJW 1976, 820 (821).

Eine öffentliche Einrichtung in diesem Sinne ist dann gegeben, wenn die Gemeinde mit dieser Einrichtung (als Folge gesetzlicher Verpflichtung oder freiwillig) eine in ihren Wirkungskreis nach § 2 GO NRW fallende Aufgabe erfüllt und demgemäß die Einrichtung den Gemeindeeinwohnern zur Benutzung zur Verfügung stellt; die Indienststellung zu öffentlichen Zwecken geschieht durch Widmung, die auch formlos durch konkludente Handlung und auch stillschweigend möglich ist, z. B. durch tatsächliche Eröffnung. Nicht zu den öffentlichen Einrichtungen gehören Sachen im Gemeingebrauch und private Einrichtungen. Die Benutzungsregelung der Einrichtung durch Satzung und die Gebührenerhebung für die Benutzung ist nicht Voraussetzung für den öffentlichen Charakter der Einrichtung. Wesentlich ist, dass allen Einwohnern unter den gleichen Bedingungen Zugang zu der Einrichtung gewährt wird. Im Übrigen spricht eine Vermutung dafür, dass für die Allgemeinheit nutzbare kommunale Einrichtungen öffentliche Einrichtungen sind; diese Vermutung ist nur durch den Nachweis einer entgegenstehenden eindeutigen Beschränkung der Bereitstellung zu entkräften.

Vgl. grundlegend OVG NRW, Urteile vom 23. Oktober 1968 – III A 1522/64 –, OVGE 24, 175, 179, und vom 27. Januar 2015 – 16 A 1494/14 –, juris, Rn. 177 f., m. w. N.; aufgegriffen in Beschluss vom 15. November 2022 – 4 B 441/22 –, juris, Rn. 18ff.

Nach diesen Maßgaben stellt die Veranstaltung des Wochenmarktes in der T. Innenstadt eine öffentliche Einrichtung dar. Die Veranstaltung traditioneller Wochenmärkte auf – wie hier – zentralörtlichen öffentlichen Plätzen oder Flächen gehört zu den Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft im Bereich der Daseinsvorsorge, die die Gemeinden im Sinne der Selbstverwaltungsgarantie nach Art. 28 Abs. 2 GG, Art. 78 Abs. 2 der Verfassung des Landes Nordrhein-Westfalen (LV NRW), § 2 GO NRW in eigener Verantwortung zu regeln haben.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 15. November 2022 – 4 B 441/22 –, juris, Rn. 22.

Dass der von der Beklagten betriebene Wochenmarkt einen solch traditionellen Markt, der zuvorderst der öffentlichen Daseinsvorsorge der lokalen Bevölkerung dient, darstellt, steht außer Frage. Der Einstufung als öffentliche Einrichtung steht nicht entgegen, dass die Beklagte in ihrer am 16. Dezember 2021 beschlossenen Wochenmarktsatzung die Marktdurchführung nicht ausdrücklich als „öffentliche Einrichtung“ bezeichnet hat. Die Einordnung als öffentliche Einrichtung verlangt nach den genannten Maßgaben gerade keine ausdrückliche Widmung und damit erst recht keine entsprechende Bezeichnung. Es ist vielmehr ausreichend, dass die Beklagte den Wochenmarkt eindeutig zur Erfüllung ihrer aus den Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft folgenden Aufgaben innerhalb ihres Wirkungskreises nach § 2 GO NRW konkludent in Dienst gestellt hat. Dies ergibt sich namentlich aus dem im Verwaltungsvorgang dokumentierten „Konzept für den Wochenmarkt T1. “. Bereits aus der Einleitung wird deutlich, dass es ein zentrales Anliegen für die Veranstaltung des Wochenmarktes ist, den (lokalen) Einzelhandel und die anliegende Gastronomie im Sinne der örtlichen Daseinsvorsorge zu stärken. Auch stelle der Markt als Ort der Zusammenkunft ein „verbindendes Element“ für verschiedene Personengruppen der lokalen Stadtbevölkerung dar. Als weiterer Vorteil der „Kommunalisierung“ des Marktes mit eindeutigem Bezug zu den Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft wird die enge Verzahnung mit dem T. Stadtmarketing hervorgehoben. Betont werden wechselseitige Vorteile für den Markt und lokale Gewerbetreibende, also auch Möglichkeiten, Kinder und Jugendliche über (städtische) Schulen und Kitas an den Markt heranzuführen. Schließlich stehe auch eine durch die engere Anbindung von Marktbeschickern und Stadtverwaltung bewirkte Stärkung des „Heimatgefühls“ in Rede.

Die Einordnung als öffentliche Einrichtung wird auch nicht dadurch in Zweifel gezogen, dass die Beklagte die Durchführung des Marktes selbst nach Maßgabe der Gewerbeordnung zu ihren Gunsten festgesetzt hat. Namentlich lässt sich auf diesen Umstand schon angesichts der zuvor beschriebenen Erwägungen der Beklagten zu den Vorteilen einer Rekommunalisierung nicht die Annahme stützen, die Beklagte betreibe den Markt als (rein) private Einrichtung.

Vgl. zur Möglichkeit gewerberechtlicher Festsetzung kommunal betriebener Märkte i. Ü. OVG NRW, Hinweisbeschluss vom 29. April 2022 – 4 B 996/21 –, juris, Rn. 64.

Dafür, dass die Beklagte den Wochenmarkt im Übrigen entgegen ihrer angeführten Prognose nicht i. S. d. § 8 Abs. 1 GO NRW innerhalb der Grenzen ihrer Leistungsfähigkeit betreibt, zeigt die Klägerin keine durchgreifenden Zweifel auf. Die von ihr geäußerten Bedenken erschöpfen sich in reiner Spekulation.

Der von der Beklagten als öffentliche Einrichtung veranstaltete Wochenmarkt unterliegt auch nicht den Grenzen für eine wirtschaftliche Betätigung der Gemeinden nach § 107 Abs. 1 GO NRW. Bei der im örtlichen Interesse erfolgenden Veranstaltung traditioneller Wochenmärkte handelt es sich nach dem nordrhein-westfälischen Landesrecht wegen § 107 Abs. 2 GO NRW nicht um eine wirtschaftliche Betätigung im Rechtssinne, die den Schranken des § 107 Abs. 1 GO NRW unterliegt und deren Aufnahme – hieran anknüpfend – eine Marktanalyse nach § 107 Abs. 5 GO NRW voraussetzt. Traditionelle Wochenmärkte mit Alleinstellungscharakter auf den Marktplätzen oder -flächen der jeweiligen Gemeinde oder zumindest des jeweiligen Ortsteils sind nämlich – auch wegen der herkömmlich nicht verfolgten Gewinnerzielungsabsicht – als gemeindliche Einrichtungen, die der Wirtschaftsförderung dienen, nach § 107 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 GO NRW vollständig aus dem Anwendungsbereich der Regelungen über die wirtschaftliche Betätigung von Gemeinden ausgenommen. Solche Märkte haben gerade als gemeindliche Einrichtungen marktergänzende und wettbewerbssichernde Funktion im allgemeinen wirtschaftlichen Interesse.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 15. November 2022 – 4 B 441/22 –,juris, Rn. 24ff.

Nach der zuvor dargestellten und im Marktkonzept der Beklagten festgehaltenen Zielsetzung des von der Beklagten betriebenen Wochenmarktes bestehen keine Zweifel daran, dass es sich bei diesem um einen traditionellen der örtlichen Daseinsvorsorge dienenden Wochenmarkt handelt, der i. S. d. § 107 Abs. 2 Nr. 3 GO NRW als Einrichtung der Wirtschaftsförderung dient. Dem setzt die Klägerin keine durchgreifenden Zweifel entgegen.

An der Durchführung des Marktes durch die Beklagte besteht auch ein die Versagung der Festsetzung gegenüber der Klägerin rechtfertigendes öffentliches Interesse. Das öffentliche Interesse muss gemäß § 69a Abs. 1 Nr. 3 GewO entgegen der Darstellung der Klägerin nicht „besonders“ sein. Es folgt nach der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts schon allein aus der nach Gemeinderecht rechtmäßigen Durchführung der T. Wochenmärkte als öffentliche Einrichtung im Sinne des § 8 Abs, 1 GO NRW.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 15. November 2022 – 4 B 441/22 –, juris Rn. 37.

Der von der Klägerin hiergegen angeführten Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts,

Beschluss vom 2. Januar 2006 – 6 B 55.05 –, juris, Rn. 6,

die sich zudem auf hier nicht einschlägiges und auch nicht revisibles sachsen-anhaltinisches Landesrecht bezieht, lässt sich kein entgegenstehender Rechtssatz entnehmen.

Da folglich der Festsetzungsantrag der Klägerin schon deshalb abzulehnen war, weil die von ihr beanspruchte Wochenmarktfestsetzung dem öffentlichen Interesse zuwiderliefe, bedurfte es keiner zwischen ihr und der Beklagten zu treffenden Auswahlentscheidung. Die entsprechenden Ausführungen der Klägerin in ihrer Klagebegründung sind vor diesem Hintergrund unerheblich.

II.

Im Hinblick auf den Festsetzungsbescheid der Beklagten vom 1. Dezember 2021 ist die Klage als Anfechtungsklage statthaft und auch im Übrigen zulässig (dazu unter 1.), aber unbegründet (dazu unter 2.).

In dem zusätzlichen Anfechtungsbegehren liegt zunächst eine nach Maßgabe von § 91 Abs. 1 VwGO zulässige, weil sachdienliche, Klageerweiterung.

Die Klage ist gemäß § 42 Abs. 1 VwGO als Anfechtungsklage statthaft, da sie auf die Aufhebung eines Verwaltungsaktes gerichtet ist. Die Festsetzung des Wochenmarktes zu Gunsten der Beklagten selbst beinhaltet eine Regelung mit Außenwirkung.

Vgl. nur Hess. VGH, Beschluss vom 3. Dezember 2002 – 8 TG 2177/02 –, juris, Rn. 6.

Die nach § 42 Abs. 2 VwGO erforderliche Klagebefugnis ergibt sich daraus, dass eine Verletzung eigener Rechte der Klägerin nicht von vornherein nach jeder Betrachtungsweise ausgeschlossen werden kann. Die Marktfestsetzung durch die Beklagte kollidiert mit dem Festsetzungsbegehren der Klägerin und steht der Festsetzung entgegen. Eine Verletzung ihres Festsetzungsanspruchs aus § 69 Abs. 1 GewO erscheint damit zumindest möglich.

Die einmonatige Klagefrist nach § 74 Abs. 1 Satz 2 VwGO findet gegenüber der Klägerin keine Anwendung, da die Beklagte den Festsetzungsbescheid nicht ihr gegenüber bekannt gegeben hat. Die Durchführung eines Vorverfahrens bedurfte es nach § 68 Abs. 1 Satz 2 VwGO, § 110 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 JustG NRW ebenfalls nicht.

Die Klage ist allerdings unbegründet. Der Festsetzungsbescheid verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten, § 113 Ab. 1 Satz 1 VwGO. Eine Verletzung drittschützender Rechte der Klägerin liegt nicht vor, da die Beklagte den festgesetzten Markt nach den unter I. stehenden Maßgaben im Einklang mit geltendem Recht betreibt und folglich auch befugt war, diesen gewerberechtlich festzusetzen.

III.

Die Kostentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO, § 709 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen dieses Urteil steht den Beteiligten die Berufung an das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen zu, wenn sie von diesem zugelassen wird. Die Berufung ist nur zuzulassen, wenn

1. ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils bestehen,

2. die Rechtssache besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten aufweist,

3. die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,

4. das Urteil von einer Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts, des Bundesverwaltungsgerichts, des gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder

5. ein der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegender Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.

Die Zulassung der Berufung ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des vollständigen Urteils schriftlich bei dem Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, Bahnhofsvorplatz 3, 45879 Gelsenkirchen, zu beantragen. Der Antrag muss das angefochtene Urteil bezeichnen. Innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils sind die Gründe darzulegen, aus denen die Berufung zuzulassen ist. Die Begründung ist, soweit sie nicht bereits mit dem Antrag vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, schriftlich einzureichen.

Auf die unter anderem für Rechtsanwälte, Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts geltende Pflicht zur Übermittlung von Schriftstücken als elektronisches Dokument nach Maßgabe der §§ 55a, 55d Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV –) wird hingewiesen.

Im Berufungsverfahren muss sich jeder Beteiligte durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Dies gilt auch für den Antrag auf Zulassung der Berufung. Der Kreis der als Prozessbevollmächtigte zugelassenen Personen und Organisationen bestimmt sich nach § 67 Abs. 4 VwGO.