Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, 19 K 4256/22

Tatbestand:

Die Klägerin begehrt die Erteilung einer Spielhallenerlaubnis für den Standort F. Straße 40 in E. . Den Standort übernahm sie vom Vorbetreiber Herrn C. , der an gleicher Stelle seit 1993 einen Spielhallenverbund betrieb, für den er noch bis zum 30. Juni 2021 über eine Erlaubnis verfügte. Auf der gegenüberliegenden Straßenseite befindet sich in der Liegenschaft F. Straße 29 eine von der B. Q. GmbH betriebene Verbundspielhalle. Beide Spielhallenstandorte liegen von Eingangstür zu Eingangstür Luftlinie nicht mehr als 80 Meter auseinander. Bei der F. Straße handelt es sich in dem entsprechenden Teilabschnitt um eine vierspurige Straße ohne bauliche Trennung mit Straßenbahnschiene auf den mittleren beiden Fahrbahnen.

Mit Schriftsatz vom 1. Juni 2022 beantragte die Klägerin die Erteilung einer Erlaubnis für den Betrieb ihrer Spielhalle nach dem Glückspielstaatsvertrag 2021. Mit Schreiben vom 15. September 2022 hörte die Beklagte die Klägerin zur beabsichtigen Ablehnung ihres Antrages an. Hierzu verwies sie darauf, dass einer Erlaubniserteilung entgegenstünde, dass die Spielhalle den erforderlichen Mindestabstand 350 Metern bzw. auch den ggfls. möglichen geringeren Mindestabstand von 100 Metern gegenüber der Spielhalle der B. Q. GmbH unterschreite. Eine Abweichung von dem Mindestabstandsgebot aufgrund atypischer Verhältnisse käme nicht in Betracht. Die daher erforderliche Auswahlentscheidung dürfte voraussichtlich zu ihren Lasten ausgehen. Das vorranging heranzuziehende Auswahlkriterium, „Erfüllung und Förderung der Ziele des § 1 GlüStV“ lasse keine Unterscheidung zu. Beide Spielhallenstandorte ließen sich nicht im gebotenen Maße miteinander vergleichen, weil die Klägerin die Spielhalle zuvor nicht betrieben habe. Aus Gründen des Vertrauensschutzes sei daher der Konkurrenzspielhalle der Vorrang einzuräumen, weil deren Betreiberin bereits am 27. Dezember 2010 und damit zu einer Zeit, als sie noch keine Kenntnis von entsprechenden Abstandsregelungen haben musste, eine Erlaubnis nach § 33i GewO erteilt worden sei.

Mit Schriftsatz vom 5. Oktober 2022 wies die Klägerin darauf hin, dass sie ihren Spielhallenstandort als genehmigungsfähig ansehe. Einer Auswahlentscheidung bedürfe es nicht, denn die Ausnahmevorschrift in § 16 Abs. 3 Satz 4 AG GlüStV NRW könne hier angewendet werden. Richtig sei zwar, dass beide Spielhallenstandorte mehr oder weniger gegenüber voneinander lägen. Sie habe ihre Eingangstür aber auf die Rückseite des Gebäudes verlegt. Hierdurch und weil es sich bei der F. Straße um eine zweispurige Hauptverkehrsstraße mit Straßenbahnverkehr handle, sei der tatsächliche Fußweg zwischen den beiden Spielhallen tatsächlich sehr viel länger als 40 Meter. Unter Nutzung der nächst gelegenen Ampelanlage betrage der Weg immerhin bereits 204 Meter. Damit liege der Laufweg zumindest über dem verringerten Mindestabstand von 100 Metern. Sie wäre in dem Zusammenhang auch bereit, die zusätzlichen qualitativen Kriterien nach § 16 Abs. 4 AG GlüStV NRW zu erfüllen. Unter diesen Umständen sei eine Erlaubniserteilung von der Gesetzeslage gedeckt. Schließlich könne an dem Standort nicht von einer übermäßigen Spielhallendichte gesprochen werden und das Gesetz verlange auch eine ausreichende Sicherung des legalen Spielangebotes. Auch sei ihr Spielhallenstandort älter als der Konkurrenzbetrieb. Gleichwohl man aufgrund des Betreiberwechsels von einem geringeren Vertrauensschutz ausgehen könnte, genieße aber auch ihr Betrieb als solcher Vertrauensschutz. Im Übrigen dürfe auch ihr Konkurrent infolge der geänderten gesetzlichen Regulierung nicht automatisch davon ausgehen, wieder eine neue Spielhallenerlaubnis zu erhalten. Zudem bestünden beide Betriebe seit vielen Jahren nebeneinander und sie habe bereits ihre zweite Spielhalle geschlossen. Daher müsse gefragt werden, inwieweit hier von einer Gefährdung der Allgemeinheit im Hinblick auf Spielsucht ausgegangen werden könne. Aus ihrer Sicht lägen daher sehr wohl atypische Umstände vor. Falsch wäre es aber in jedem Fall, die Konkurrentin als verbleibenden Betrieb auszuwählen und hierbei ausschließlich auf das Erteilungsdatum der früheren Erlaubnis abzustellen.

Mit Ordnungsverfügung vom 11. Oktober 2022 lehnte die Beklagte den Erlaubnisantrag der Klägerin unter Verweis auf das Mindestabstandsgebot nach § 25 Abs. 1 GlüStV NRW ab. Gründe, die eine Ausnahme vom Abstandsgebot im Wege einer Ermessensentscheidung rechtfertigen würden, lägen nicht vor. § 16 Abs. 3 Satz 4 AG GlüStV NRW lasse ein Absehen vom Mindestabstand in atypischen eine Ausnahme rechtfertigenden Fällen vor, etwa wenn der Mindestabstand nur minimal unterschritten werde oder topographische Gegebenheiten dies rechtfertigten. Entsprechende Umstände lägen indes nicht vor. Beide konkurrierenden Spielhallen lägen in Sichtweite zueinander und seien lediglich durch eine Straße voneinander getrennt. Dass diese nicht unmittelbar überquert werden könne, könne nicht ausgeschlossen werden. Im Übrigen unterschreite auch der Fußweg unter Benutzung der nächst gelegenen Ampelanlage den Mindestabstand noch um knapp 43 %. Die daher zu treffende Auswahlentscheidung begründete die Beklagte im Übrigen im Wesentlichen unter Wiederholung und Vertiefung ihrer bereits im Anhörungsschreiben vom 1. Juni 2022 getätigten Angaben. Eine qualitative Unterscheidung beider Spielhallenbetriebe im Hinblick auf die Erfüllung und Förderung der Ziele des § 1 GlüStV sei nicht möglich, daher sei dem Konkurrenzbetrieb angesichts der früheren Erlaubnisverteilung der Vorrang einzuräumen.

Die Klägerin hat am 25. Oktober 2022 Klage erhoben. Am 12. Dezember 2022 hat die Klägerin ihre Klage auch auf den ihr zwischenzeitlich übersandeten Gebührenbescheid der Beklagten vom 2. November 2022 über eine Verwaltungsgebühr i.H.v. 840,- Euro erweitert.

Mit Bescheid vom 10. März 2023 erteilte die Beklagte der B. Q. GmbH für ihren Spielhallenstandort eine entsprechende Spielhallenerlaubnis. Gegen diese Erlaubniserteilung erhob die Klägerin ebenfalls Klage (Aktenzeichen: 19 K 1332/23).

Zur Begründung ihrer Klage verweist die Klägerin zunächst darauf, dass die Beklagte die Möglichkeit einer Ausnahme nach § 16 Abs. 3 Satz 4 AG GlüStV NRW ermessensfehlerhaft verworfen haben. Bereits die Feststellungen zu der Straße träffen nicht zu. Es handele sich um eine vierspurige Bundesstraße mit doppelseitigen Straßenbahnverkehr. Der Fußweg ließe sich also nicht abkürzen. Außer Betracht gelassen habe die Beklagte zudem, dass sie, die Klägerin, den Eingang ihrer Spielhalle auf die Rückseite des Gebäudes verlagert habe. Damit bestünde keine direkte Sichtverbindung zwischen den Eingangstüren mehr. Zudem stünden beide Spielhallen in keinen weiteren Abstandskonflikten. Daher müsse zu ihren Gunsten gewertet werden, dass beide Spielhallen allenfalls zufälligerweise nahe beieinander lägen. Die Spielhallendichte sei hierdurch nicht mehr erhöht, als wenn beide Spielhallen über 100 bzw. 350 Meter auseinander lägen. Insgesamt sei zu beachten, dass im Rahmen der Ausnahmevorschrift nicht nur topographische Besonderheiten eine Rolle spielen könnten. Vielmehr stelle die Vorschrift auch auf die Lage des Einzelfalls ab. Daher hätte berücksichtigt werden müssen, dass im näheren Umfeld eben nur diese beiden Spielhallen vorhanden seien. Beide Spielhallen befänden sich dort bereits seit vielen Jahren. Warum der Spielerschutz im Jahr 2022 plötzlich derart beeinträchtigt werde, dass zwingend ein Standort langfristig verschwinden müsse, sei nicht ersichtlich. Der Geschäftsführer betreibe im Übrigen seit vielen Jahren im Stadtgebiet E. Spielhallen und habe sich dabei immer als zuverlässiger Gewerbetreibender erwiesen. Dies habe die Beklagte ermessensfehlerhaft vollkommen außer Acht gelassen. Zudem nehme die Beklagte zu Unrecht an, dass die Anwendung der Ausnahmevorschrift nur sehr begrenzt möglich sei. Der von der Beklagten angeführte Hinweis darauf, dass die Ausnahmevorschrift „eng auszulegen“ sei, entbehre jeder gesetzlichen Grundlage. Es müssten eben keine extrem atypischen Umstände vorliegen, damit sie ihr Ermessen positiv ausüben könne, sondern bereits leichte Besonderheiten genügten. Denn der Wortlaut der Vorschrift selber sei sehr weit gefasst und lasse für die Erlaubnisbehörde eine absolute Einzelfallentscheidung nach eigenem weiten Ermessen zu. Das Gesetz enthalte hierzu keine festgeschriebenen Kriterien, namentlich nicht diejenigen, welche die Beklagte angeführt habe. Damit habe die Beklagte aber den Umfang des ihr zur Verfügung stehenden Ermessens verkannt und sich nur an einzelnen konkreten Kriterien, die im Gesetz als solche aber nicht abschließend aufgelistet seien, orientiert. Auch sei noch anzumerken, dass ein Ziel des Gesetzes auch darin liege, weiterhin ein ausreichendes legales Angebot an Spielhallen vorzuhalten, umso eine Abwanderung der Kunden ins illegale Spiel und die Entstehung von Schwarzmärkten zu verhindern. Aufgrund restriktiver baurechtlicher und glücksspielrechtlicher Vorgaben schrumpfe das Angebot an legalen Spielhallen indes immer mehr. Daher hätte die Beklagte sich an dieser Stelle fragen müssen, ob der Wegfall einer ganzen Doppelkonzession nicht dem Ziel der Gewährleistung eines ausreichenden Spielangebotes widersprechen. Das Angebot der Konkurrenz genüge nicht, um diesen Verlust eines Standortes abzufedern. Auch die von der Beklagten getroffene Auswahlentscheidung sei ermessensfehlerhaft durchgeführt worden. Richtigerweise hätte sie, die Klägerin, diese gewinnen müssen, mindestens sei die Auswahlentscheidung aber neu durchzuführen. Nicht beachtet habe die Beklagte, dass ihr Geschäftsführer seit vielen Jahren in E. zuverlässig Spielhallen betreibe und sich zudem verpflichtet habe, die zusätzlichen qualitativen Kriterien nach § 16 Abs. 4 AG GlüStV NRW einzuhalten. Sie verfüge zudem bereits über den Sachkundenachweis der IHK und ihr gesamtes Personal besuche die „besondere Personalschulungen“. Zertifizierungen seien in Gange, ihr Engagement für den Spielerschutz gehe über das gesetzlich zwingend geforderte Maß weit hinaus. Wie die Beklagte demgegenüber zu ihrer Einschätzung hinsichtlich des Konkurrenzbetriebes gekommen sei, bleibe intransparent. Definitiv fehle es im Überprüfungszeitraum nicht an Kontrollen im Konkurrenzbetrieb. Sollten im Rahmen entsprechender Kontrollen Verstöße oder Ordnungswidrigkeiten festgestellt worden seien, fielen diese relativ zulasten des Konkurrenten ins Gewicht. Sollte bei der Konkurrentin auch nur „eine Sache“ festgestellt worden sein, die Zweifel an der Zuverlässigkeit zuließen, hätte sie, die Klägerin, bei diesem Hauptkriterium gewinnen müssen. Das von der Beklagten sodann herangezogene Kriterium „Vertrauensschutz unter Berücksichtigung des Zeitpunktes der Erteilung der Erlaubnis nach § 33i GewO“ sei schon an sich ungeeignet. Dieses Kriterium lasse sich an keiner Stelle dem Gesetz entnehmen. Angesichts der gesetzlich vorgesehenen Auswahlentscheidung anhand der Erreichung der Ziele des Glücksspielstaatsvertrages könne sich kein Betreiber mehr auf Vertrauensschutz berufen. Bestandsschutz könne zudem nur im Hinblick auf das Bestehen eines bestimmten Spielhallenstandortes bestehen. Schließlich sei darauf hinzuweisen, dass nach den gesetzlichen Regelungen das Erlaubniserfordernis nach § 33i GewO vollständig ersetzt worden sei. Damit würden aber in nicht hinnehmbarer Weise alle Spielhallenbetreiber, die nicht mindestens seit 2012 an einem Standort ansässig sein, von vornherein aus einer Auswahlentscheidung herausfallen. Hierfür gebe es keine Rechtfertigung.

Die Klägerin beantragt,

1. die Beklagte unter Aufhebung ihrer Ordnungsverfügung vom 11. Oktober 2022 zu verpflichten, ihr für den Spielhallenbetrieb F. Straße 40 in E. eine Erlaubnis nach § 24 GlüStV i. V. m. § 16 Abs. 2 AG GlüStV NRW zu erteilen,

2. den Gebührenbescheid der Beklagten vom 2. November 2022 aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie verteidigt zunächst die getroffene Ermessensentscheidung, nicht von einer Anwendung des Mindestabstandsgebots abzusehen. Unter umfassendem Hinweis auf Instanz- und obergerichtliche Rechtsprechung verweist sie erneut darauf, dass eine Abweichung von den Maßgaben zum Mindestabstand auch unter Berücksichtigung der örtlichen Lage der Spielhalle der Klägerin mangels besonders gelagerten Einzelfall nicht in Betracht komme. Soweit die Ordnungsverfügung einen Schreibfehler hinsichtlich der Anzahl der Fahrbahnen (vier statt zwei) der F. Straße enthalte, folge hieraus nichts Anderes. Dass zwischen beiden Spielhallenstandorten keine Sichtverbindung bestünde, sei unzutreffend. Lediglich der Abstand zwischen den Eingangstüren habe sich geringfügig erhöht. Im Übrigen solle der Mindestabstand sicherstellen, dass Spieler nach dem Besuch einer Spielhalle nicht direkt zur nächsten Spielhalle gelangten. Es sei ausdrücklich erklärtes und höchstrichterlich gebilligtes Ziel des Glücksspielstaatsvertrages, das Angebot an Spielhallen zu reduzieren. Der Umstand, dass der Betreiber einer Spielhalle zuverlässig sei, könne ebenfalls keine atypischen Verhältnisse begründen. Ferner verteidigt die Beklagte wiederum unter Anführung umfassender Rechtsprechungsnachweise ihre Auswahlentscheidung.

Das Gericht hat die die Spielhalle der B. Q. GmbH betreffenden im Verfahren 19 K 4256/22 Verwaltungsvorgänge zum Gegenstand des vorliegenden Verfahrens gemacht.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Die sowohl hinsichtlich des Verpflichtungsbegehren auf Erteilung einer Spielhallenerlaubnis als auch gegen die Gebührenfestsetzung zulässige Klage ist unbegründet.

Die mit der Ordnungsverfügung vom 11. Oktober 2022 getroffene Ablehnungsentscheidung der Beklagten ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten, § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Erteilung der von ihr begehrten Spielhallenerlaubnis oder auf eine Neubescheidung ihres Erlaubnisantrages. Einer Erlaubniserteilung an sie steht das in § 25 Abs. 1 GlüStV geregelte und in § 16 Abs. 3 Satz 1 AG GlüStV NRW näher ausgestaltete Mindestabstandsgebot entgegen (dazu unter 1.). Die folglich zwischen ihrem und dem Konkurrenzstandort zu treffende Auswahlentscheidung der Beklagten ist nicht zu beanstanden (dazu unter 2.).

Der Erlaubniserteilung an die Klägerin steht das gesetzliche Mindestabstandsgebot zwischen zwei Spielhallenstandorten entgegen (dazu unter a). Die Klägerin hat auch keinen Anspruch auf Befreiung von diesem (dazu unter b).

Die Spielhalle der Klägerin unterschreitet den gesetzlichen Mindestabstand zu der von ihrer Konkurrentin in der F. Straße 29 betriebenen Spielhalle. Im Rahmen der Soll-Vorschrift des § 16 Abs. 3 Satz 1 AG GlüStV NRW ist eine Unterschreitung des Mindestabstands von 350 Metern nur in atypischen Fällen zulässig; für die Berechnung des Mindestabstands maßgeblich ist die Luftlinie zwischen dem Eingang der einen Spielhalle und dem Eingang der anderen Spielhalle (§ 16 Abs. 3 Satz 3, § 5 Abs. 6 Satz 1 AG GlüStV NRW).

Die Spielhalle der Klägerin wahrt den geforderten Mindestabstand zu der Konkurrenzspielhalle der B. Q. GmbH nicht. Zwischen beiden Eingangstüren der Spielhallen liegt eine Luftlinie von nicht mehr als 80 Metern. Ein atypischer Fall, der eine Unterschreitung des Mindestabstands rechtfertigen würde, liegt aus den nachfolgend unter b) dargestellten Gründen ebenfalls nicht vor. Vor dem Hintergrund verbleibt im Übrigen auch für eine Anwendung des nach § 16 Abs. 4 AG GlüStV NRW möglichen geringeren Mindestabstands von 100 Metern kein Raum.

Der Klägerin steht auch kein Anspruch auf Befreiung vom Mindestabstandsgebot unter Berücksichtigung der Verhältnisse im Umfeld des jeweiligen Standortes und der Lage des Einzelfalls zu. Gemäß § 16 Abs. 3 Satz 4 AG GlüStV NRW darf die Erlaubnisbehörde unter Berücksichtigung der Verhältnisse im Umfeld des jeweiligen Standortes und der Lage des Einzelfalls eine abweichende Entscheidung vom gesetzlichen Mindestabstand treffen. Insoweit steht der zuständigen Behörde unter Berücksichtigung örtlicher Besonderheiten ein Ermessen offen. In der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen ist allerdings geklärt, dass es dem Zweck dieser Ermächtigung (§§ 114 VwGO, 40 VwVfG NRW) entspricht, wenn sich die Behörde bei ihren Entscheidung von der gesetzgeberischen Grundentscheidung in § 16 Abs. 3 Satz 1 AG GlüStV NRW leiten lässt und grundsätzlich nur in atypischen Fällen, in denen dies nach dem Verhältnismäßigkeitsprinzip erwägenswert ist, überhaupt eine Unterschreitung des Mindestabstands in Betracht zieht.

Vgl. nur OVG NRW, Urteil vom 10. März 2021 – 4 A 3178/19 –, juris, Rn. 81.

Vor dem Hintergrund verfangen die umfassenden Ausführungen der Klägerin zum Zweck der Ermächtigungsnorm in § 16 Abs. 3 Satz 1 AG GlüStV NRW nicht. Hiermit setzt sie ungeachtet der Frage, ob diese Kriterien überhaupt vom Gesetzeszweck der Norm gedeckt wären, alleine ihre eigenen Vorstellungen über den Maßstab der Ermessensentscheidung an die Stelle der für die Ermessensbetätigung maßgeblichen behördlichen Entscheidung.

Die Beklagte hat sich bei ihrer Entscheidung im zuvor dargestellten Sinne in ermessensfehlerfreier Weise von der gesetzgeberischen Grundentscheidung in § 16 Abs. 3 Satz 1 AG GlüStV NRW leiten lassen und das Vorliegen eines atypischen eine Ausnahme rechtfertigenden Falles tragfähig verneint. Bereits Wortlaut und Regelungszusammenhang der angeführten Vorschrift lassen, wovon auch die Beklagte ausgegangen ist, eindeutig erkennen, dass ein atypischer Fall (nur) anzunehmen ist, wenn die mit dem Mindestabstandsgebot bezweckte Zielsetzung ausnahmsweise bereits aufgrund topographischer oder sonstiger Besonderheiten des näheren Umfeldes erreicht wird und deren Vernachlässigung Zweifel an der Verhältnismäßigkeit der Abstandsregelung aufkommen lassen würde.

Vgl. hierzu OVG NRW, Beschluss vom 10. Februar 2020 – 4 B 1253/18 – juris, Rn. 38 sowie ferner die von der Beklagten insoweit zutreffend angeführte Gesetzesbegründung, LT-Drs. 17/12987, Seite 88.

Entsprechende die räumlichen Verhältnisse im Nahbereich der in Rede stehenden Spielhallen betreffende Besonderheiten sind indes nicht erkennbar. Beide Spielhallen liegen, worauf die Beklagte zurecht abstellt, in unmittelbarer Sichtweite zueinander. Dieser Umstand läuft dem gesetzlich intendierten „Abkühlungseffekt“ zuwider. Hieran ändert nichts, dass die Klägerin den Ein- bzw. Ausgang der Spielhalle nach hinten verlegt hat. Ihre Spielhalle ist rein faktisch alleine über die F. Straße erreichbar, wodurch spätestens beim Verlassen des Grundstücks wieder der Sichtkontakt zu der gegenüberliegenden Spielhalle entsteht. Auch stellt die F. Straße anders als etwa ein Flusslauf, eine (umzäunte) Bahnstrecke oder ein sonstiges Geländehindernis keine besondere Barriere dar, die ein unmittelbares Erreichen der Konkurrenzspielhalle wesentlichen erschweren würde. Eine unmittelbare Überquerung der F. Straße hin zu der Konkurrenzspielhalle erscheint nach Lage der örtlichen Gegebenheiten (vgl. hierzu auch Aufnahmen auf „Google street-view“) keineswegs ausgeschlossen. Selbst wenn man aber davon ausginge, dass die Konkurrenzspielhalle vornehmlich unter Verwendung der nächstgelegenen Fußgängerampel zu erreichen wäre, würde sich der Fußweg nur auf eine den gesetzlichen Mindestabstand weiterhin erhebliche unterschreitende Entfernung von circa 200 Metern verlängern. Vor dem Hintergrund, dass nach der obergerichtlichen Rechtsprechung sogar ein Fußweg, der mehr als das Doppelte des gesetzlichen Mindestabstands ausmacht, nicht als atypischer Fall eingeordnet wird,

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 10. Februar 2020 – 4 B 1253/18 –, juris, Rn. 40,

liegt die Annahme eines atypischen Falles hier fern. Hiergegen spricht im Übrigen noch, dass vor dem Hintergrund des bereits erwähnten intendierten „Abkühlungseffekts“ die unmittelbare Sichtachse zwischen beide Spielhallen den etwas verlängerten Fußweg deutlich relativiert. Mit diesen Maßgaben gilt im Übrigen auch nichts anders im Hinblick darauf, dass das Gesetz unter bestimmten Umständen einen geringeren Abstand von 100 Metern zwischen Spielhallen (§ 16 Abs. 4 Satz 1 AG GlüStV NRW) zulässt.

Auf die weiteren Einwände der Klägerin, namentlich zur Spielhallendichte im näheren Umfeld ihrer Spielhalle, ihrer Zuverlässigkeit bzw. der ihres Geschäftsführers oder zum konkreten Einfluss einer Schließung ihrer Spielhalle auf den Spielerschutz, kommt es folglich nicht weiter an, weil sie die von der Beklagten beanstandungsfrei getroffene Annahme, dass nach den vorstehenden Maßgaben kein atypischer Fall vorliege, nicht weiter in Frage stellen.

Die folglich zwischen der Spielhalle der Klägerin und der Konkurrenzspielhalle zu treffende Auswahlentscheidung ist ebenfalls nicht zu beanstanden. Die Auswahlentscheidung stellt dabei eine behördliche Ermessensentscheidung dar, die das Gericht nur nach Maßgabe des § 114 Satz 1 VwGO darauf überprüft, ob die Beklagte ihr Ermessen entsprechend des gesetzlichen Zwecks der Ermächtigung und innerhalb der gesetzlichen Grenzen (§ 40 VwVfG NRW) ausgeübt hat.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 26. September 2019 – 4 B 255/18 –, juris Rn. 23ff. m.w.N.

Die von der Beklagten angewandten Auswahlkriterien sind mit dem Zweck der Ermächtigung vereinbar. Die Festlegung der maßgeblichen Kriterien bedarf dabei keiner ausdrücklichen gesetzgeberischen Regelung. Vielmehr ist sie den zuständigen Behörden überlassen. Hierbei spricht auch nichts dagegen, dass die Behörden die grundrechtlich geschützten Positionen der betroffenen Spielhallen berücksichtigen und damit dem Gesichtspunkt des Bestands- und Vertrauensschutzes Bedeutung beimessen.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 7. März 2017 – 1 BvR 1314/12 –, BVerfGE 145, 20-105 zitiert nach juris Rn. 185.

Angesichts des zentralen Anliegens der glücksspielrechtlichen Regelungen insgesamt, die in § 1 GlüStV angeführten Ziele des Glückspielstaatsvertrags zu verwirklichen, ist allerdings im Anschluss an die Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen auch nach Inkrafttreten des Glückspielstaatsvertrages 2021 weiterhin zu fordern, dass bei der Auswahlentscheidung die Ziele des Glückspielstaatsvertrages jedenfalls nicht nachranging einzustellen sind.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 16. August 2023 – 4 B 959/22 –, BeckRS, Rn. 16ff. unter Bezugnahme auf bereits nach dem altem Recht entwickelten Grundsätze.

Ausgangspunkt für die Auswahlentscheidung muss daher eine Prognosebetrachtung sein, inwieweit sich Unterschiede zwischen den Spielhallen oder ihrer Betreiber auf die Erreichung bzw. Förderung der Ziele des Glückspielstaatsvertrages auswirken. Dabei ist es alleine Sache der zuständigen Behörden, diese Bewertung im Rahmen ihrer Ermessensbetätigung vorzunehmen. Lassen sich dabei wesentliche Unterschiede in der Betriebsführung im Hinblick auf die Zielerreichung des Glückspielstaatsvertrages nicht feststellen, ist es sachgerecht, ergänzend weitere Auswahlkriterien, namentlich solche im Hinblick auf Interessen des Bestands- und Vertrauensschutzes, heranzuziehen.

Diesen Anforderungen genügt die seitens der Beklagten getroffene Auswahlentscheidung.

Von vorne herein fehl geht dabei der Einwand der Klägerin, die Beklagte habe ihre Auswahlentscheidung auf intransparente Kriterien gestützt. Im Gegenteil hat die Beklagte bereits in ihrem Anhörungsschreiben vom 15. September 2022 die von ihr heran gezogenen Auswahlkriterien, deren Gewichtung und die für maßgeblich erachteten tatsächlichen Umstände angeführt und der Klägerin insoweit Gelegenheit zur Stellungnahme eröffnet. Ihre spätere Entscheidung hat sie sodann auch auf diese Kriterien gestützt.

Dass die Beklagte bzgl. der nach den vorstehenden Maßgaben vorranging in den Blick zu nehmenden Qualität der Betriebsführung im Hinblick auf die Ziele des § 1 GlüStV 2021 keine durchgreifenden Unterschiede festzustellen vermochte, ist nicht zu beanstanden. Es fehlt nämlich, worauf die Beklagte vor dem Hintergrund, dass die Klägerin die Spielhalle neu übernommen hat, zurecht abstellt, an einer aussagekräftigen Vergleichsgrundlage zwischen beiden in Rede stehenden Spielhallen. Eine Prognose darüber, dass die Spielhalle der Klägerin besser geeignet ist, die Ziele des Glückspielstaatsvertrages zu erreichen, lässt sich folglich nicht auf eine vergleichende Betrachtung der bisherige Betriebsführung stützen. Hieran ändern auch nach den vorliegenden Verwaltungsvorgängen über die Konkurrenzspielhalle vereinzelte Verstöße gegen Vorgaben des Glücksspielrechts nichts, weil hieraus gerade nicht folgt, dass die Spielhalle der Klägerin besser geeignet ist.

Entsprechenden Hinweisen der Klägerin, dass sie bereit sei, die gesetzlichen Vorgaben sogar überobligatorisch zu erfüllen, braucht die Beklagte hingegen kein Gewicht einzuräumen. Diese bieten gerade keine verlässliche Grundlage dafür, dass der Betrieb der Klägerin künftig besser geeignet sein wird, die Ziele des Glückspielstaatsvertrages zu erreichen, als ihr Konkurrenzbetrieb, zumal die B. Q. GmbH infolge der Beantragung einer Mehrfachkonzession nach Maßgabe des § 17a AG GlüStV NRW ebenfalls Bereitschaft erklärt bzw. bereits nachgewiesen hat, die weiteren Voraussetzungen nach § 17a Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 bis Nr. 3 AG GlüStV NRW zu erfüllen. Einem die Durchsetzung des gesetzlichen Mindestabstandes entgegen dem Gesetzeszweck fortwährend verzögernden „Überbietungswettbewerb“ muss die Beklagte zudem schon im Ansatz keinen Raum geben.

Vgl. Beschluss der Kammer vom 15. Februar 2023 – 19 L 109/23 –, Seite 6 des Beschlussabdrucks, n. v.

Die letztlich für ihre Entscheidung ausschlaggebende Erwägung, dass die B. Q. GmbH an dem Standort bereits seit 2010 eine Spielhalle betreibe, unterliegt ebenfalls keinen Bedenken. Die hiergegen erhobenen Einwendungen der Klägerin zielen wiederum im Wesentlichen darauf ab, ihre Vorstellungen über den Inhalt einer Auswahlentscheidung an die Stelle der behördlichen Ermessensbetätigung zu setzen. Innerhalb des konkreten Gesetzeszwecks und der gesetzlichen Grenzen des Ermessens ist es Sache der Erlaubnisbehörde, den konkreten Inhalt der Auswahlkriterien festzulegen. Eine auf die Person des jeweiligen Betreibers der Spielhalle gerichtete Betrachtung, wer länger an dem Standort am Markt ist, ist vor dem Hintergrund nicht zu beanstanden. Im Übrigen erweist sich die tragende Erwägung der Beklagten, dass dem Vertrauensschutz der B. Q. GmbH im konkreten Fall der Vorrang einzuräumen ist, schon deshalb als evident tragfähig, weil die Klägerin den entsprechenden Standort, der sich im unmittelbaren Nahbereich einer Konkurrenzspielhalle befindet, in Kenntnis der gesetzlichen Lage und des daher zu erwartenden Abstandskonflikts übernommen hat.

Vgl. hierz auch: OVG NRW, Beschluss vom 14. Juni 2019 – 4 B 1488/18 –, juris, Rn. 23 a.E. m. w. N.

III.

Hinsichtlich der zulässigerweise im Wege der Klageerweiterung angefochtenen Gebührenfestsetzung ist die Klage ebenfalls unbegründet. Die Gebührenfestsetzung ist aus den Gründen des Bescheides, auf die das Gericht zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug nimmt (§ 117 Abs. 5 VwGO), rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

IV.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO, § 708 Nr. 11, § 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen dieses Urteil steht den Beteiligten die Berufung an das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen zu, wenn sie von diesem zugelassen wird. Die Berufung ist nur zuzulassen, wenn

1. ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils bestehen,

2. die Rechtssache besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten aufweist,

3. die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,

4. das Urteil von einer Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts, des Bundesverwaltungsgerichts, des gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder

5. ein der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegender Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.

Die Zulassung der Berufung ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des vollständigen Urteils schriftlich bei dem Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, Bahnhofsvorplatz 3, 45879 Gelsenkirchen, zu beantragen. Der Antrag muss das angefochtene Urteil bezeichnen. Innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils sind die Gründe darzulegen, aus denen die Berufung zuzulassen ist. Die Begründung ist, soweit sie nicht bereits mit dem Antrag vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, schriftlich einzureichen.

Auf die unter anderem für Rechtsanwälte, Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts geltende Pflicht zur Übermittlung von Schriftstücken als elektronisches Dokument nach Maßgabe der §§ 55a, 55d Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV –) wird hingewiesen.

Im Berufungsverfahren muss sich jeder Beteiligte durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Dies gilt auch für den Antrag auf Zulassung der Berufung. Der Kreis der als Prozessbevollmächtigte zugelassenen Personen und Organisationen bestimmt sich nach § 67 Abs. 4 VwGO.