Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, 19 K 1332/23

Tatbestand:

Die Klägerin wendet sich gegen die Erteilung einer der Beigeladenen erteilten Spielhallenerlaubnis für den Spielhallenstandort F. Straße 29 in Dortmund. An dieser Liegenschaft betreibt die Beigeladene eine Verbundspielhalle. Für diese erteilt ihr die Beklagte erstmals am 27. Dezember 2010 eine Erlaubnis, damals noch gemäß § 33i GewO.

Die Klägerin selbst übernahm am Standort F. Straße 40 eine Spielhalle vom Vorbetreiber Herrn C. , der an gleicher Stelle seit 1993 einen Spielhallenverbund betrieb, für den er noch bis zum 30. Juni 2021 über eine Erlaubnis verfügte. Die Spielhalle der Beigeladenen befindet auf der gegenüberliegenden Straßenseite. Beide Spielhallenstandorte liegen von Eingangstür zu Eingangstür Luftlinie nicht mehr als 80 Meter auseinander. Bei der F. Straße handelt es sich in dem entsprechenden Teilabschnitt um eine vierspurige Straße ohne bauliche Trennung mit Straßenbahnschienen auf den beiden mittleren Fahrbahnen.

Mit Schriftsatz vom 1. Juni 2022 beantragte die Klägerin die Erteilung einer Erlaubnis für den beabsichtigten Betrieb ihrer Spielhalle nach dem Glückspielstaatsvertrag 2021. Mit Schreiben vom 15. September 2022 hörte die Beklagte die Klägerin zur beabsichtigten Ablehnung ihres Antrages an. Hierzu verwies sie darauf, dass einer Erlaubniserteilung an sie entgegenstünde, dass ihre Spielhalle den erforderlichen Mindestabstand von 350 Metern bzw. auch den ggf. möglichen geringeren Mindestabstand von 100 Metern gegenüber der Spielhalle der Beigeladenen unterschreite. Eine Abweichung von dem Mindestabstandsgebot aufgrund atypischer Verhältnisse käme nicht in Betracht. Die daher erforderliche Auswahlentscheidung dürfte voraussichtlich zu ihren Lasten ausgehen. Das vorranging heranzuziehende Auswahlkriterium „Erfüllung und Förderung der Ziele des § 1 GlüStV“ lasse keine Unterscheidung zu. Beide Spielhallenstandorte ließen sich nicht im gebotenen Maße miteinander vergleichen, weil die Klägerin die Spielhalle zuvor nicht betrieben habe. Aus Gründen des Vertrauensschutzes sei daher der Konkurrenzspielhalle der Vorrang einzuräumen, weil deren Betreiberin bereits am 27. Dezember 2010 und damit zu einer Zeit, als sie noch keine Kenntnis von entsprechenden Abstandsregelungen haben musste, eine Erlaubnis nach § 33i GewO erteilt worden sei.

Mit Schriftsatz vom 5. Oktober 2022 wies die Klägerin darauf hin, dass sie ihren Spielhallenstandort als genehmigungsfähig ansehe. Einer Auswahlentscheidung bedürfe es nicht, denn die Ausnahmevorschrift in § 16 Abs. 3 Satz 4 AG GlüStV NRW könne hier angewendet werden. Richtig sei zwar, dass beide Spielhallenstandorte mehr oder weniger gegenüber voneinander lägen. Sie habe ihre Eingangstür aber auf die Rückseite des Gebäudes verlegt. Hierdurch und weil es sich bei der F. Straße um eine zweispurige Hauptverkehrsstraße mit Straßenbahnverkehr handle, sei der tatsächliche Fußweg zwischen den beiden Spielhallen tatsächlich sehr viel länger als 40 Meter. Unter Nutzung der nächst gelegenen Ampelanlage betrage der Weg immerhin bereits 204 Meter. Damit liege der Laufweg zumindest über dem verringerten Mindestabstand von 100 Metern. Sie wäre in dem Zusammenhang auch bereit, die zusätzlichen qualitativen Kriterien nach § 16 Abs. 4 AG GlüStV NRW zu erfüllen. Unter diesen Umständen sei eine Erlaubniserteilung von der Gesetzeslage gedeckt. Schließlich könne an dem Standort nicht von einer übermäßigen Spielhallendichte gesprochen werden und das Gesetz verlange auch eine ausreichende Sicherung des Spielangebotes war. Auch sei ihr Spielhallenstandort älter als der Konkurrenzbetrieb. Gleichwohl man aufgrund des Betreiberwechsels von einem geringen Vertrauensschutz ausgehen könnte, genieße aber auch ihr Betrieb als solcher Vertrauensschutz. Im Übrigen dürfe auch ihr Konkurrent infolge der geänderten gesetzlichen Regulierung nicht automatisch davon ausgehen, wieder eine neue Spielhallenerlaubnis zu erhalten. Zudem bestünden beide Betriebe seit vielen Jahren nebeneinander und sie habe bereits ihre zweite Spielhalle geschlossen. Daher müsse gefragt werden, inwieweit hier von einer Gefährdung der Allgemeinheit im Hinblick auf Spielsucht ausgegangen werden könne. Aus ihrer Sicht lägen daher sehr wohl atypischer Umstände vor. Falsch wäre es aber in jedem Fall, die Konkurrentin als verbleibenden Betrieb auszuwählen und hierbei ausschließlich auf das Erteilungsdatum der früheren Erlaubnis abzustellen.

Mit Ordnungsverfügung vom 11. Oktober 2022 lehnte die Beklagte den Erlaubnisantrag der Klägerin unter Verweis auf das Mindestabstandsgebot nach § 25 Abs. 1 GlüStV NRW ab. Gründe, die eine Ausnahme vom Abstandsgebot im Wege einer Ermessensentscheidung rechtfertigen würden, lägen nicht vor. § 16 Abs. 3 Satz 4 AG GlüStV NRW lasse ein Absehen vom Mindestabstand in atypischen eine Ausnahme rechtfertigenden Fällen vor, etwa wenn der Mindestabstand nur minimal unterschritten werde oder topographische Gegebenheiten dies rechtfertigten. Entsprechende Umstände lägen indes nicht vor. Beide konkurrierenden Spielhallen lägen in Sichtweite zueinander und seien lediglich durch eine Straße voneinander getrennt. Dass diese nicht unmittelbar überquert werden könne, könne nicht ausgeschlossen werden. Im Übrigen unterschreite auch der Fußweg unter Benutzung der nächst gelegenen Ampelanlage den Mindestabstand noch um knapp 43 %. Die daher zu treffende Auswahlentscheidung begründete die Beklagte im Übrigen im Wesentlichen unter Wiederholung und Vertiefung ihrer bereits im Anhörungsschreiben vom 1. Juni 2022 getätigten Angaben. Eine qualitative Unterscheidung beider Spielhallenbetriebe im Hinblick auf die Erfüllung und Förderung der Ziele des § 1 GlüStV sei nicht möglich, daher sei dem Konkurrenzbetrieb angesichts der früheren Erlaubnisverteilung der Vorrang einzuräumen.

Gegen die Ablehnung ihres Antrages erhob die Klägerin am 25. Oktober 2022 (Aktenzeichen 19 K 4256/22) Klage.

Mit Bescheid vom 10. März 2023 erteilte die Beklagte der Beigeladene für ihre Spielhalle 2 als sogenannte Primärspielhalle die begehrte Erlaubnis. Die Erlaubniserteilung für die mitantragstellende Spielhalle 1 stellte sie mit Blick darauf, dass noch nicht alle Voraussetzungen hierfür vorlägen, zunächst zurück. Eine entsprechende Abschrift der Erlaubnis übermittelte die Beklagte der Klägerin am 13. März 2023

Die Klägerin hat am 6. April 2023 gegen den Erlaubnisbescheid Klage erhoben.

Sie wendet ein, dass die von der Beklagten getroffene Auswahlentscheidung ermessensfehlerhaft durchgeführt worden sei. Richtigerweise hätte sie, die Klägerin, diese gewinnen müssen, mindestens sei die Auswahlentscheidung aber neu durchzuführen. Nicht beachtet habe die Beklagte, dass ihr Geschäftsführer seit vielen Jahren in Dortmund zuverlässig Spielhallen betreibe und sich zudem verpflichtet habe, die zusätzlichen qualitativen Kriterien nach § 16 Abs. 4 AG GlüStV NRW einzuhalten. Er verfüge zudem bereits über den Sachkundenachweis der IHK und sein gesamtes Personal besuche die „besondere Personalschulungen“. Zertifizierungen seien in Gange, ihr Engagement für den Spielerschutz gehe über das gesetzlich zwingend geforderte Maß weit hinaus. Wie die Beklagte demgegenüber zu ihrer Einschätzung hinsichtlich des Konkurrenzbetriebes gekommen sei, bleibe intransparent. Definitiv fehle es im Überprüfungszeitraum nicht an Kontrollen im Konkurrenzbetrieb. Sollten im Rahmen entsprechender Kontrollen Verstöße oder Ordnungswidrigkeiten festgestellt worden seien, fielen diese relativ zulasten des Konkurrenten ins Gewicht. Sollte bei der Konkurrentin auch nur eine Sache festgestellt worden sein, die Zweifel an der Zuverlässigkeit zuließen, hätte sie, die Klägerin, bei diesem Hauptkriterium gewinnen müssen. Das von der Beklagten sodann herangezogene Kriterium „Vertrauensschutz unter Berücksichtigung des Zeitpunktes der Erteilung der Erlaubnis nach § 33i GewO“ sei schon an sich ungeeignet dieses Kriterium sich an keiner Stelle im Gesetz entnehmen. Angesichts der gesetzlich vorgesehenen Auswahlentscheidung anhand der Erreichung der Ziele des Glücksspielstaatsvertrages könne sich kein Betreiber mehr auf Vertrauensschutz berufen. Bestandsschutz könne zudem nur im Hinblick auf das Bestehen eines bestimmten Spielhallenstandortes bestehen. Schließlich sei darauf hinzuweisen, dass nach den gesetzlichen Regelungen das Erlaubniserfordernis nach § 33i GewO vollständig ersetzt worden sei. Damit würden aber nicht hinnehmbarer Weise alle Spielhallenbetreiber, die nicht mindestens seit 2012 an einem Standort ansässig sein, von vornherein aus einer Auswahlentscheidung herausfallen. Hierfür gebe es keine Rechtfertigung.

Die Klägerin beantragt,

die der Beigeladenen mit Bescheid vom 10. März 2022 erteilte Spielhallenerlaubnis aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie tritt der Klage nicht weiter entgegen.

Die Beigeladenen stellt keinen Antrag und tritt der Klage auch nicht weiter entgegen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Die Klage ist zulässig (dazu unter I.), aber unbegründet (dazu unter II.).

Die Klage ist als Anfechtungsklage statthaft und auch im Übrigen zulässig. Die Klägerin ist namentlich klagebefugt i. S. d. § 42 Abs. 2 Var. 1 VwGO. Sie kann geltend machen, dass sie durch die der Beigeladenen erteilte streitbefangene Erlaubnis möglicherweise in ihren Rechten verletzt ist, weil die der Beigeladenen im Rahmen einer Auswahlentscheidung erteilte Erlaubnis ihr gegenüber das gesetzlich normierte Abstandsgebot nach § 25 Abs. 1 GlüStV 2021 i. V. m. § 16 Abs. 3 AG GlüStV NRW auslöst.

Vgl. zur alten Rechtslage, OVG NRW, Urteil vom 10. Oktober 2019 – 4 A 665/19 –, juris, Rn. 55.

II.

Die Klage ist aber unbegründet. Die Erlaubniserteilung an die Beigeladene verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten, vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Die der Erlaubniserteilung zugrundeliegende Auswahlentscheidung, die die Beklagte zulasten der Klägerin getroffen hat, ist beanstandungsfrei erfolgt. Die Auswahlentscheidung stellt dabei eine behördliche Ermessensentscheidung dar, die das Gericht nur nach Maßgabe des § 114 Satz 1 VwGO darauf überprüft, ob die Beklagte ihr Ermessen entsprechend des gesetzlichen Zwecks der Ermächtigung und innerhalb der gesetzlichen Grenzen (§ 40 VwVfG NRW) ausgeübt hat.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 26. September 2019 – 4 B 255/18 –, juris Rn. 23ff. m.w.N.

Die von der Beklagten angewandten Auswahlkriterien sind mit dem Zweck der Ermächtigung vereinbar. Die Festlegung der maßgeblichen Kriterien bedarf dabei keiner ausdrücklichen gesetzgeberischen Regelung. Vielmehr ist sie den zuständigen Behörden überlassen. Hierbei spricht auch nichts dagegen, dass die Behörden die grundrechtlich geschützten Positionen der betroffenen Spielhallen berücksichtigen und damit dem Gesichtspunkt des Bestands- und Vertrauensschutzes Bedeutung beimessen.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 7. März 2017 – 1 BvR 1314/12 –, BVerfGE 145, 20-105 zitiert nach juris Rn. 185.

Angesichts des zentralen Anliegens der glücksspielrechtlichen Regelungen insgesamt, die in § 1 GlüStV angeführten Ziele des Glückspielstaatsvertrags zu verwirklichen, ist allerdings im Anschluss an die Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen auch nach Inkrafttreten des Glückspielstaatsvertrages 2021 weiterhin zu fordern, dass bei der Auswahlentscheidung die Ziele des Glückspielstaatsvertrages jedenfalls nicht nachranging einzustellen sind.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 16. August 2023 – 4 B 959/22 –, BeckRS, Rn. 16ff. unter Bezugnahme auf bereits nach dem altem Recht entwickelten Grundsätze.

Ausgangspunkt für die Auswahlentscheidung muss daher eine Prognosebetrachtung sein, inwieweit sich Unterschiede zwischen den Spielhallen oder ihrer Betreiber auf die Erreichung bzw. Förderung der Ziele des Glückspielstaatsvertrages auswirken. Dabei ist es alleine Sache der zuständigen Behörden, diese Bewertung im Rahmen ihrer Ermessensbetätigung vorzunehmen. Lassen sich dabei wesentliche Unterschiede in der Betriebsführung im Hinblick auf die Zielerreichung des Glückspielstaatsvertrages nicht feststellen, ist es sachgerecht, ergänzend weitere Auswahlkriterien, namentlich solche im Hinblick auf Interessen des Bestands- und Vertrauensschutzes, heranzuziehen.

Diesen Anforderungen genügt die seitens der Beklagten getroffene Auswahlentscheidung.

Von vorne herein fehl geht dabei der Einwand der Klägerin, die Beklagte habe ihre Auswahlentscheidung auf intransparente Kriterien gestützt. Im Gegenteil hat die Beklagte bereits in ihrem Anhörungsschreiben vom 15. September 2022 die von ihr heran gezogenen Auswahlkriterien, deren Gewichtung und die für maßgeblich erachteten tatsächlichen Umstände angeführt und der Klägerin insoweit Gelegenheit zur Stellungnahme eröffnet. Ihre spätere Entscheidung hat sie sodann auch auf diese Kriterien gestützt.

Dass die Beklagte bzgl. der nach den vorstehenden Maßgaben vorranging in den Blick zu nehmenden Qualität der Betriebsführung im Hinblick auf die Ziele des § 1 GlüStV 2021 keine durchgreifenden Unterschiede festzustellen vermochte, ist nicht zu beanstanden. Es fehlt nämlich, worauf die Beklagte vor dem Hintergrund, dass die Klägerin die Spielhalle neu übernommen hat, zurecht abstellt, an einer aussagekräftigen Vergleichsgrundlage zwischen beiden in Rede stehenden Spielhallen. Eine Prognose darüber, dass die Spielhalle der Klägerin besser geeignet ist, die Ziele des Glückspielstaatsvertrages zu erreichen, lässt sich folglich nicht auf eine vergleichende Betrachtung der bisherigen Betriebsführung stützen. Hieran ändern auch nach den vorliegenden Verwaltungsvorgängen über die Konkurrenzspielhalle vereinzelte Verstöße gegen Vorgaben des Glücksspielrechts nichts, weil hieraus gerade nicht folgt, dass die Spielhalle der Klägerin besser geeignet ist.

Entsprechenden Hinweisen der Klägerin, dass sie bereit sei, die gesetzlichen Vorgaben sogar überobligatorisch zu erfüllen, braucht die Beklagte hingegen kein Gewicht einzuräumen. Diese bieten gerade keine verlässliche Grundlage dafür, dass der Betrieb der Klägerin künftig besser geeignet sein wird, die Ziele des Glückspielstaatsvertrages zu erreichen, als ihr Konkurrenzbetrieb, zumal die Beigeladene infolge der Beantragung einer Mehrfachkonzession nach Maßgabe des § 17a AG GlüStV NRW ebenfalls Bereitschaft erklärt bzw. bereits nachgewiesen hat, die weiteren Voraussetzungen nach § 17a Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 bis Nr. 3 AG GlüStV NRW zu erfüllen. Einem die Durchsetzung des gesetzlichen Mindestabstandes entgegen dem Gesetzeszweck fortwährend verzögernden „Überbietungswettbewerb“ muss die Beklagte zudem schon im Ansatz keinen Raum geben.

Vgl. Beschluss der Kammer vom 15. Februar 2023 – 19 L 109/23 –, Seite 6 des Beschlussabdrucks, n. v.

Die letztlich für ihre Entscheidung ausschlaggebende Erwägung, dass die Beigeladene an dem Standort bereits seit 2010 eine Spielhalle betreibe, unterliegt ebenfalls keinen Bedenken. Die hiergegen erhobenen Einwände der Klägerin zielen wiederum im Wesentlichen darauf ab, ihre eigenen Vorstellungen einer Auswahlentscheidung an die Stelle der behördlichen Ermessensbetätigung zu setzten. Innerhalb des konkreten Gesetzeszwecks und der gesetzlichen Grenzen des Ermessens ist es aber alleine Sache der Erlaubnisbehörde, den konkreten Inhalt der Auswahlkriterien festzulegen. Eine auf die Person des jeweiligen Betreibers der Spielhalle gerichtete Betrachtung, wer länger an dem Standort am Markt ist, ist vor dem Hintergrund nicht zu beanstanden. Im Übrigen erweist sich die tragende Erwägung der Beklagten, dass dem Vertrauensschutz der Beigeladene im konkreten Fall der Vorrang einzuräumen ist, schon deshalb als evident tragfähig, weil die Klägerin den entsprechenden Standort, der sich im unmittelbaren Nahbereich einer Konkurrenzspielhalle befindet, in Kenntnis der gesetzlichen Lage und des daher zu erwartenden Abstandskonflikts übernommen hat.

Vgl. hierz auch: OVG NRW, Beschluss vom 14. Juni 2019 – 4 B 1488/18 –, juris Rn. 23 a.E. m. w. N.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 und Abs. 3, § 162 Abs. 3 VwGO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO, § 708 Nr. 11, § 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen dieses Urteil steht den Beteiligten die Berufung an das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen zu, wenn sie von diesem zugelassen wird. Die Berufung ist nur zuzulassen, wenn

1. ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils bestehen,

2. die Rechtssache besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten aufweist,

3. die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,

4. das Urteil von einer Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts, des Bundesverwaltungsgerichts, des gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder

5. ein der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegender Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.

Die Zulassung der Berufung ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des vollständigen Urteils schriftlich bei dem Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, Bahnhofsvorplatz 3, 45879 Gelsenkirchen, zu beantragen. Der Antrag muss das angefochtene Urteil bezeichnen. Innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils sind die Gründe darzulegen, aus denen die Berufung zuzulassen ist. Die Begründung ist, soweit sie nicht bereits mit dem Antrag vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, schriftlich einzureichen.

Auf die unter anderem für Rechtsanwälte, Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts geltende Pflicht zur Übermittlung von Schriftstücken als elektronisches Dokument nach Maßgabe der §§ 55a, 55d Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV –) wird hingewiesen.

Im Berufungsverfahren muss sich jeder Beteiligte durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Dies gilt auch für den Antrag auf Zulassung der Berufung. Der Kreis der als Prozessbevollmächtigte zugelassenen Personen und Organisationen bestimmt sich nach § 67 Abs. 4 VwGO.