Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, 6 K 4942/19

Tatbestand:

Die Klägerin ist Eigentümerin des Grundstücks Z.-straße N01 in R. (Gem. F., Flur N02, Flurstück N03), auf dem ein Gebäude aufsteht. Der streitgegenständliche Teil des Gebäudes wurde zuvor für ein Teppichfachgeschäft genutzt. In der näheren Umgebung sind zahlreiche Gewerbe angesiedelt. Nordwestlich des Vorhabengrundstücks steht ein Autohaus und östlich des Vorhabengrundstücks befinden sich ein A.-Baumarkt mit einer Geschossfläche von ungefähr 10.000 qm, einer Verkaufsfläche von rund 9.200 qm und ungefähr 400 Parkplätzen sowie eine Ladestation für Elektroautos. Ursprünglich befand sich auf der Fläche des aktuellen Baumarktes die Kleingartenanlage „U.“ und ein kleinerer Baumarkt stand unter anderem auf dem Vorhabengrundstück auf. Bei dem aktuellen Baumarkt handelt es sich um einen erweiterten Neubau des kleineren Bestands-Baumarktes.

Weitere Einzelheiten der näheren Umgebungsbebauung sind dem nachfolgenden Kartenausschnitt zu entnehmen:

[In der Original-Entscheidung befindet sich an dieser Stelle eine Skizze]

Für den in Rede stehenden Bereich wurde im September 1982 der Bebauungsplan Nr. 203 „P.-straße“ in Kraft gesetzt. Er setzte für das Vorhabengrundstück ein Gewerbegebiet fest. Die Kleingartenanlage „U.“ befand sich in einem nicht nach der Art der baulichen Nutzung festgesetzten Bereich des Bebauungsplans. Mit der 1. Änderung des Bebauungsplans Nr. 203, beschlossen als Satzung am 30. März 1984, befand sich das Vorhabengrundstück weiterhin in einem festgesetzten Gewerbegebiet.

Im Jahr 1998 wurde für den in Rede stehenden Bereich eine weitere Änderung des Ursprungs-Bebauungsplans in Kraft gesetzt. Der Planbereich dieses Bebauungsplans Nr. 203 „P.-straße“ 2. Änderung – 1. Teil für den Teilbereich „Östlich Z.-straße/nördlich P.-straße“ wird begrenzt durch die Bundesautobahn A 42 im Nordwesten, im Südosten endet er auf Höhe der P.-straße, im Südwesten an der Z.-straße und im Nordosten hinter den ehemaligen Kleingärten „U.“. Mit diesem Bebauungsplan erfolgt eine Teilung des Plangebietes: Das „GE1“ umfasst die Kleingartenanlage „U.“ sowie das Vorhabengrundstück; das „GE2“ umfasst den Bereich des Autohauses. Für beide Teilgebiete, nunmehr also auch für den Bereich der Kleingartenanlage „U.“, ist ein Gewerbegebiet festgesetzt. Im nördlichen Planbereich ist eine „Fläche für Maßnahmen zum Schutz, zur Pflege und zur Entwicklung von Natur und Landschaft“ festgesetzt.

Wegen der weiteren Einzelheiten der planungsrechtlichen Situation wird auf den nachstehenden Ausschnitt des Plangrundrisses verwiesen:

[In der Original-Entscheidung befindet sich an dieser Stelle eine Skizze]

Anlass des Bebauungsplans Nr. 203 2. Änderung – 1. Teil war ausweislich der Begründung insbesondere, die planungsrechtlichen Voraussetzungen für den erweiterten Neubau des im Planbereich ansässigen Baumarktes zu schaffen. Diesem Bauvorhaben müsse die Kleingartenanlage „U.“ weichen (S. 2). Erklärtes Projektziel war insofern unter anderem, die Neubauabsicht und die damit verbundene Expansion des ansässigen Bau- und Gartenmarktes planungsrechtlich zu ermöglichen (S. 4).

Der Bebauungsplan Nr. 203 2. Änderung – 1. Teil nimmt in den textlichen Festsetzungen unter A, Ziffer 1.1 sowie am Ende nach D einen nicht näher bezeichneten ökologischen Fachbeitrag in Bezug, der Bestandteil der textlichen Festsetzungen zu diesem Bebauungsplan sei. Nahezu wortgleich heißt es in der Begründung zum Bebauungsplan unter Ziffer 6.1 „Eingriffsregelung“ zu „GE1“ und „GE2“, der ökologische Fachbeitrag sei Bestandteil der textlichen Festsetzungen dieses Bebauungsplans (S. 7).

Der Bebauungsplan Nr. 203 2. Änderung – 1. Teil enthält unter A, Ziffer 4 der textlichen Festsetzungen erstmals Vorgaben über das zulässige Sortiment von bestimmten Betrieben. Es heißt dort: „Im räumlichen Geltungsbereich des Bebauungsplanes sind Einzelhandelsbetriebe und sonstige Gewerbebetriebe mit Verkaufsflächen für den Verkauf an letzte Verbraucher nicht zulässig, wenn das angebotene Sortiment ganz oder teilweise den Warengruppen der nachstehenden Liste zuzuordnen ist“. Es folgt eine Aufzählung, die unter anderem folgende Warengruppen umfasst: Textilien, abgepasste Teppiche, elektrotechnische Geräte für den Haushalt einschließlich Wohnraumleuchten, Spielwaren, Holz-, Korb-, Kork-, Flecht-, Schnitz- und Formstoffwaren, Camping- und Sportartikel, Tafel‑, Küchen- u. ä. Haushaltsgeräte.

Unter A, Ziffer 3 der textlichen Festsetzungen soll das Baugebiet ausweislich der Überschrift gegliedert werden. Die Ziffer lautet auszugsweise: „Gemäß § 1 Abs. 4 BauNVO wird für die V.-Gebiete festgesetzt, daß Gewerbebetriebe und Anlagen mit ähnlichem (vergleichbarem) Immissionsgrad, wie sie in der Abstandsliste unter den lfd. Nrn. 1 bis 178 (Abstandsklasse I - VI) geführt werden, nicht zulässig sind.“

Das Verfahren vor Inkrafttreten des Bebauungsplans Nr. 203 2. Änderung – 1. Teil stellt sich wie folgt dar: Am 30. Januar 1992 beschloss der Rat der Beklagten die Aufstellung des Bebauungsplans. Am 19. August 1997 fand eine frühzeitige Beteiligung der Bürger statt. Am 4. Dezember 1997 beschloss der Rat der Beklagten den Entwurf und bestimmte ihn mit Begründung zur öffentlichen Auslegung. Ein „Ökologischer Fachbeitrag für das Gewerbegebiet GE1, Naturschutzrechtliche Eingriffsregelung“ wurde mit Unterschrift von einem Mitarbeiter des Vermessungs- und Katasteramtes im Auftrag des Oberbürgermeisters der Beklagten am 8. Dezember 1997 zum Bestandteil der textlichen Festsetzungen zum Bebauungsplans Nr. 203 2. Änderung – 1. Teil erklärt. Die öffentliche Auslegung des Entwurfes mit Begründung erfolgte vom 5. Januar 1998 bis zum 6. Februar 1998. Im Zuge dessen kam es zu Anregungen von Trägern öffentlicher Belange, zu denen Stellung genommen wurde und es wurden Bedenken, namentlich der Bezirksregierung Münster, zurückgezogen. In seiner Sitzung vom 28. Mai 1998 beschloss der Rat der Beklagten den Bebauungsplan samt der textlichen Festsetzungen als Satzung und fügte ihm die ebenfalls beschlossene Begründung bei. Der Ausfertigungsvermerk auf dem Plangrundriss und auf den textlichen Festsetzungen datiert ebenfalls vom 28. Mai 1998. Der Satzungsbeschluss des Bebauungsplans und seine Bereithaltung mit der beigefügten Begründung wurden im Amtsblatt Nr. 24 der Beklagten am 18. Juni 1998 bekannt gemacht.

Unter dem 5. Juli 2019 beantragte die X. GmbH & Co. KG, L., die Anfragestellerin, einen Vorbescheid über die planungsrechtliche Zulässigkeit beschränkt auf die Art der baulichen Nutzung wegen der Nutzungsänderung eines Teppichfachgeschäfts zu einem „Q.“. Nach der Betriebsbeschreibung soll der beantragte Einzelhandelsbetrieb Möbel, Matratzen, Lattenroste und Zubehör, Teppiche, daneben Oberbetten, Decken, Kissen, Bettwäsche/Bettlaken, Saisonware (wie Camping, Outdoor, Baumarkt- und Gartenartikel), Heimtextilien, Lampen, Kinderartikel und Kleinwaren, Haushaltswaren, Bilderrahmen auf einer Verkaufsfläche von 799 qm anbieten.

Mit Schreiben vom 26. August 2019 hörte die Beklagte die Antragstellerin zu der beabsichtigten Ablehnung des Antrags an. Zur Begründung berief sich die Beklagte im Kern darauf, dass das Vorhaben gegen Ziffer 4 („sortimentsbezogener Einzelhandelsausschluss“) der textlichen Festsetzungen des Bebauungsplans verstoße und daher nach § 30 des Baugesetzbuches (BauGB) nicht genehmigungsfähig sei.

Die Klägerin wandte hiergegen unter dem 4. September 2019 ein, sie verkaufe im Wesentlichen kein zentrenrelevantes Sortiment.

Mit Vereinbarung vom 30. Oktober 2019 bzw. 4. November 2019 trat die Anfragestellerin „ihre Rechte aus dem laufenden Bauantragsverfahren“ an die Klägerin ab und die Klägerin nahm die Abtretung an.

Mit ihrer unter dem 11. November 2019 – als Untätigkeitsklage – erhobenen Klage verfolgt die Klägerin ihr Begehr, die Erteilung des beantragten Bauvorbescheides, fort.

Mit Bescheid vom 19. November 2019, Az. N05, lehnte die Beklagte die Erteilung des beantragten Bauvorbescheides ab. Zur Begründung wiederholte und vertiefte sie ihre Ausführungen im Anhörungsschreiben. Das Vorhaben erfülle die Voraussetzungen des § 30 BauGB nicht, da der angefragten Nutzungsänderung Ziffer 4 der textlichen Festsetzungen des Bebauungsplans Nr. 203 2. Änderung – 1. Teil entgegenstehe. Weiter entspreche das Vorhaben nicht den Zielen ihres Einzelhandelskonzepts. Gründe für eine Befreiung nach § 31 Abs. 2 BauGB seien nicht ersichtlich.

Mit Schriftsatz vom 2. Dezember 2019 hat die Klägerin den Ablehnungsbescheid in das Klageverfahren einbezogen.

Die Klägerin begründet die Klage damit, dass der ihrem Vorhaben vermeintlich entgegenstehende Bebauungsplan Nr. 203 2. Änderung – 1. Teil der Beklagten unwirksam sei. Aufgrund der Unwirksamkeit dieser Änderung gelte der Ausgangsbebauungsplan Nr. 203. Danach sei das Vorhaben mit 799 qm Verkaufsfläche nach der Art der baulichen Nutzung zulässig, da für das Plangebiet ein uneingeschränktes Gewerbegebiet festgesetzt sei. Sie erhebt folgende Rügen gegen den Bebauungsplan:

Die Klägerin rügt die unzulässige Planung eines Gewerbegebietes. Der Baumarkt sei mit einer Verkaufsfläche von ca. 10.000 qm nach § 11 Abs. 3 der Baunutzungsverordnung (BauNVO) nur in Kerngebieten oder festgesetzten Sondergebieten zulässig. Der Nachweis der Atypik, § 11 Abs. 3 S. 4 BauNVO, komme bei dieser Größe nicht in Betracht. Insofern sei der Bebauungsplan ungeeignet für das angestrebte primäre Ziel und daher nicht erforderlich.

Überdies rügt die Klägerin die textliche Festsetzung Ziffer 3. Was ein ähnlicher oder vergleichbarer Immissionsgrad sei, sei schon unbestimmt. Es fehle weiter an einer gebietsinternen Gliederung nach § 1 Abs. 4 BauNVO, da Ziffer 3 für Gewerbegebiete vorgesehen sei und insofern für sämtliche Gewerbegebiete gelte. Auch mangele es an einem planerischen Willen zur gebietsübergreifenden Planung.

Die Klägerin meint weiter, es fehle der angekündigte Bestandteil des Bebauungsplans „Blatt Höhen“. Zudem rügt sie, es sei unklar, welche von mehreren Fassungen zum ökologischen Fachbeitrag Gegenstand der textlichen Festsetzungen sei. Insofern bestehe auch ein Ausfertigungsmangel, denn auf keiner Fassung sei der Ausfertigungsvermerk mit Datum vom 28. Mai 1998 enthalten; auch sei keine Fassung fest mit den textlichen Festsetzungen verbunden. Soweit die Bestätigung vorliege, dass eine gewisse Fassung Bestandteil der textlichen Festsetzung sei, fehle es an einer Unterschrift des Oberbürgermeisters und eine Unterschrift datiere vor dem Satzungsbeschluss. Der normative Charakter des ökologischen Fachbeitrags sei zudem unklar, denn er enthalte zahlreiche Aussagen ohne Festsetzungscharakter und Handlungsanweisungen ohne Rechtsgrundlage.

Die Klägerin hat zunächst im Wege der Untätigkeitsklage die Erteilung eines Bauvorbescheids beantragt. Sie beantragt zuletzt,

die Beklagte unter Aufhebung ihres Bescheides vom 19. November 2019 zu verpflichten, ihr entsprechend der Bauvoranfrage der X. GmbH & Co. KG vom 5. Juli 2019 einen planungsrechtlichen Bauvorbescheid für die Nutzungsänderung des genehmigten Teppichfachgeschäftes in einen Einzelhandelsbetrieb mit Möbeln, Betten, Bettwaren, Matratzen, Heimtextilien auf dem Grundstück Z.-straße N01, R. zu erteilen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung führt sie aus, dass der Erteilung des beantragten Bauvorbescheides die Ziffer 4 der textlichen Festsetzungen des Bebauungsplans Nr. 203 2. Änderung – 1. Teil entgegenstehe, denn der Bebauungsplan sei wirksam. Sie meint im Einzelnen:

Eine unzulässige Planung eines Gewerbegebietes sei nicht gegeben. Ziel der Bebauungsplanung sei gewesen, die Realisierung eines Baumarktes in den festgesetzten Dimensionen unter Ausschluss zentrenrelevanter Randsortimente planungsrechtlich möglich zu machen. Aufgrund des Ausschlusses von ganz oder teilweise innenstadtrelevanten Sortimenten könnten sich nur Einzelhandelsbetriebe im streitgegenständlichen Plangebiet ansiedeln, die sich gerade nicht auf die Ziele der Raumordnung und Landesplanung oder nur unwesentlich auf die städtebauliche Entwicklung und Ordnung auswirken. Demnach setze der Bebauungsplan die Intention des § 11 Abs. 3 BauNVO gerade um.

Die Festsetzungen in Ziffer 3 seien nicht unbestimmt, sondern machten deutlich, dass der Plangeber eine Einzelfallbetrachtung im Rahmen der Baugenehmigung gewollt habe. Daneben sei eine Gliederung des Gewerbegebietes nach der Begründung des Bebauungsplans, Punkt 5.4., erfolgt, um eine räumliche Trennung unverträglicher Nutzungen zu erzielen.

Ein Fehlen des Blattes „Höhen“ sei unerheblich, da der Bebauungsplan Höhenfestsetzungen enthalte. Der Verweis auf den ökologischen Fachbeitrag sei ganz am Ende, noch unter „Hinweise und Empfehlungen“ erfolgt. Aufgrund dieser Stellung sei eindeutig, dass der ökologische Fachbeitrag die Grundlage der unter A. stehenden Festsetzungen bilde, selbst jedoch keinen eigenen Festsetzungscharakter habe. Ein Ausfertigungsmangel bestehe nicht und auch kein Problem wegen des normativen Charakters.

Wegen der sonstigen Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und den der beigezogenen Verwaltungsvorgänge ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Klage ist begründet.

Die Klage ist zulässig. Die Umstellung der Klage von einer Untätigkeitsklage auf eine Versagungsgegenklage unter Einbeziehung des nach Klageerhebung ergangenen streitgegenständlichen Ablehnungsbescheids vom 19. November 2019 ist nach § 173 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) in Verbindung mit § 264 Abs. 1 Nr. 2 der Zivilprozessordnung (ZPO) zulässig.

Die Klagebefugnis ist aufgrund der Abtretungsvereinbarung gegeben. Um eine (unzulässige) gewillkürte Prozessstandschaft handelt es sich nicht.

Vgl. dazu allgemein Schenke, in Kopp/Schenke, VwGO, 28. Aufl. 2022, § 42 Rn. 60, mit weiteren Nachweisen.

Die Klage ist auch begründet. Die mit Bescheid der Beklagten vom 19. November 2019 erfolgte Ablehnung ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 5 VwGO). Denn die Klägerin hat im für die Verpflichtungsklage maßgeblichen Zeitpunkt für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage, der letzten mündlichen Verhandlung, einen Anspruch auf die Erteilung des beantragten, auf die Art der baulichen Nutzung beschränkten Bauvorbescheids. Dem zur Genehmigung gestellten Vorhaben stehen öffentlich-rechtliche Vorschriften nicht entgegen (§ 77 Abs. 1 Satz 2 in Verbindung mit § 74 Abs. 1 Bauordnung (BauO) NRW 2018).

Das Vorhaben widerspricht nicht den Festsetzungen eines maßgeblichen Bebauungsplans im Sinne von § 30 Abs. 1 BauGB über die Art der baulichen Nutzung. Wäre der Bebauungsplan Nr. 203 2. Änderung – 1. Teil insgesamt oder jedenfalls der Einzelhandelsausschluss in A, Ziffer 4 der textlichen Festsetzungen wirksam, würde diese Festsetzung dem Vorhaben entgegenstehen. Denn das Sortiment der Klägerin ist nach der Betriebsbeschreibung gemessen an der Sortimentsliste in Ziffer 4 in nicht nur untergeordneten Teilen klar zentrenrelevant, da es unter anderem Textilien, abgepasste Teppiche, Lampen, Holzwaren, Hausrat und saisonal auch Campingartikel umfasst.

Vgl. zu einem ähnlichen Fall OVG NRW, Urteil vom 22. Juni 1998 - 7a D 108/96.NE -, juris Rn. 59.

Das Vorhaben widerspricht der Festsetzung indes im Ergebnis nicht, denn der Bebauungsplans Nr. 203 2. Änderung – 1. Teil ist insgesamt unwirksam. Er leidet an einem durchgreifenden materiellen Mangel. Vieles spricht überdies auch für einen durchgreifenden formellen Mangel.

Der Bebauungsplan Nr. 203 2. Änderung – 1. Teil ist schon deswegen insgesamt unwirksam, weil eine zentrale Festsetzung nicht erforderlich im Sinne des § 1 Abs. 3 BauGB 1998 ist.

Nach § 1 Abs. 3 BauGB 1998 haben die Gemeinden die Bauleitpläne aufzustellen, sobald und soweit es für die städtebauliche Entwicklung und Ordnung erforderlich ist. Was in diesem Sinne erforderlich ist, bestimmt sich maßgeblich nach der jeweiligen Konzeption der Gemeinde. Welche städtebaulichen Ziele die Gemeinde sich setzt, liegt in ihrem planerischen Ermessen. Der Gesetzgeber ermächtigt sie, die „Städtebaupolitik“ zu betreiben, die ihren städtebaulichen Ordnungsvorstellungen entspricht.

Vgl. nur BVerwG, Beschluss vom 11. Mai 1999 - 4 BN 15/99 -, juris Rn. 4; OVG NRW, Urteile vom 6. März 2006 - 7 D 92/04.NE ‑, juris Rn. 36, und vom 8. April 2021 - 2 D 96/18.NE -, juris Rn. 45, zu § 1 Abs. 3 Satz 1 BauGB n. F.

Nicht erforderlich im Sinne von § 1 Abs. 3 BauGB sind in aller Regel nur solche Bauleitpläne, die einer positiven Planungskonzeption entbehren und ersichtlich der Förderung von Zielen dienen, für deren Verwirklichung die Planungsinstrumente des Baugesetzbuchs nicht bestimmt sind. § 1 Abs. 3 BauGB ist ferner verletzt, wenn ein Bebauungsplan aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen auf Dauer oder auf unabsehbare Zeit der Vollzugsfähigkeit entbehrt und daher die Aufgabe der verbindlichen Bauleitplanung nicht zu erfüllen vermag. In dieser Auslegung setzt § 1 Abs. 3 BauGB der Bauleitplanung lediglich eine erste, wenn auch strikt bindende Schranke, die lediglich grobe und einigermaßen offensichtliche Missgriffe ausschließt. Sie betrifft die generelle Erforderlichkeit der Planung, nicht hingegen die Einzelheiten einer konkreten planerischen Lösung.

Vgl. zu § 1 Abs. 3 Satz 1 BauGB n. F. OVG NRW, Urteil vom 8. April 2021 - 2 D 96/18.NE -, juris Rn. 47 f., mit Verweis auf BVerwG, Urteile vom 27. März 2013 - 4 C 13/11 -, juris Rn. 9, und vom 27. März 2013 - 4 CN 6/11 -, juris Rn. 9, und Beschluss vom 11. Mai 1999 - 4 BN 15/99 ‑, juris Rn. 5, mit anderen Fallgruppen; OVG NRW, Urteile vom 6. April 2017 - 2 D 77/15.NE -, juris Rn. 58, und vom 8. April 2014 - 2 D 43/13.NE -, juris Rn. 43; vgl. auch Berkemann, jM 2015, S. 470 (ebd. und ff.).

Diese Anforderungen gelten nicht nur für die Planung insgesamt, sondern sie erstrecken sich auch auf die einzelnen planerischen Festsetzungen.

Vgl. OVG NRW, Urteile vom 7. März 2006 - 10 D/04.NE -, juris Rn. 81, und vom 1. Februar 2022 - 2 D N02/20.NE -, juris Rn. 36.

Eine planerische Festsetzung ist insbesondere dann nicht erforderlich, wenn das Planungsergebnis nicht der Planungsabsicht entspricht, sich die Gemeinde über die Tragweite ihrer Festsetzung also entweder nicht im Klaren war oder eine objektiv eindeutige Festsetzung irrtümlich getroffen hat.

Vgl. OVG NRW, Urteile vom 25. September 2017 - 2 D 18/16.NE -, juris Rn. 53, zu einer irrtümlichen Nutzungseinschränkung, und vom 25. November 2009 - 10 D 93/07.NE -, juris Rn. 38, zu einem unbeabsichtigt den Kfz-Handel umfassenden Einzelhandelsausschluss; vgl. weiter VGH B.-W., Beschluss vom 19. Januar 1982 - 3 S 948/81 -, juris Ls. 1; Hess. VGH, Beschluss vom 17. Dezember 1985 - IV N 13/81 -, juris Ls. 2; ähnlich OVG NRW, Urteil vom 16. September 2002 - 7a D 118/00.NE -, juris Rn. 36 ff., zu einer nicht von der städtebaulichen Konzeption getragenen Festsetzung eines Dorfgebietes; vgl. auch Söfker in Ernst/Zinkahn/ Bielenberg/Krautzberger, BauGB, Stand: Oktober 2022, § 1 Rn. 38.

So liegt es hier. Erklärter Anlass und Ziel der Änderung des Bebauungsplans war insbesondere, die Expansion und den Neubau des vormaligen Bestandsbaumarktes A. im Bereich der Kleingartenanlage „U.“ planungsrechtlich zu ermöglichen. Dies ist für sich genommen unbedenklich und liegt im planerischen Ermessen der Gemeinde. Doch die getroffene Festsetzung eines Gewerbegebietes für das Teilgebiet GE1 entspricht dieser Planungsabsicht nicht. Denn ein Baumarkt in den beabsichtigten Dimensionen kann in einem Gewerbegebiet nicht genehmigt werden. Dem steht § 11 Abs. 3 BauNVO 1990 entgegen.

Nach § 11 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 BauNVO 1990 ist ein großflächiger Einzelhandelsbetrieb, der sich nach Art, Lage oder Umfang auf die Verwirklichung der Ziele der Raumordnung und Landesplanung oder auf die städtebauliche Entwicklung und Ordnung nicht nur unwesentlich auswirken kann, außer in einem Kerngebiet nur in einem für ihn festgesetzten Sondergebiet zulässig. Als großflächig wird ein Einzelhandelsbetrieb mit einer Verkaufsfläche von mindestens 800 qm angesehen. Auswirkungen im vorgenannten Sinne sind nach § 11 Abs. 3 Satz 2 BauNVO 1990 insbesondere schädliche Umwelteinwirkungen im Sinne des § 3 des Bundesimmissionsschutzgesetzes, Auswirkungen auf die infrastrukturelle Ausstattung, auf den Verkehr, auf die Versorgung der Bevölkerung im Einzugsbereich des Betriebes, auf die Entwicklung zentraler Versorgungsbereiche in der Gemeinde oder in anderen Gemeinden, auf das Orts- und Landschaftsbild und auf den Naturhaushalt. Die Möglichkeit städtebaulicher Auswirkungen wird nach § 11 Abs. 3 Satz 3 BauNVO 1990 vermutet, wenn das Vorhaben die Geschossfläche von 1.200 qm überschreitet. Dabei bedarf es für die Anwendung des § 11 Abs. 3 BauNVO 1990 nicht des konkreten Nachweises, dass die genannten Auswirkungen eintreten werden. Es genügt bereits die Möglichkeit des Eintritts solcher Auswirkungen. In einer typisierenden Betrachtungsweise geht die Vorschrift anhand einer Regelvermutung davon aus, dass bei einem großflächigen Einzelhandelsbetrieb mit einer Geschossfläche von mehr als 1.200 qm die genannten Auswirkungen eintreten können. In ihrem Anwendungsbereich stellt die Regelvermutung damit eine Zulässigkeitsschranke auf, die für Genehmigungsbehörden und Gerichte gleichermaßen verbindlich ist. Zwar greift die Vermutung gemäß § 11 Abs. 3 Satz 4 BauNVO 1990 nicht, wenn Anhaltspunkte dafür bestehen, dass bei mehr als 1.200 qm Geschossfläche keine Auswirkungen gegeben sind. Die Vorschrift ist allerdings eher streng zu handhaben, weil es sich um eine Ausnahme handelt, welche der durch die 1.200 qm-Regelgrenze angestrebten Typisierung tendenziell zuwiderläuft. Die Anforderungen sind zudem umso höher, je deutlicher die Regelgrenze von 1.200 qm Geschossfläche überschritten wird. Erforderlich ist jedenfalls eine Atypik, die sich aus Besonderheiten des Warenangebots oder der städtebaulichen Situation ergeben kann.

Vgl. VG R., Urteil vom 13. Oktober 2017 - 6 K 2068/14 -, juris Rn. 114, mit weiteren Nachweisen; vgl. weiter BVerwG, Urteil vom 24. November 2005 - 4 C 10/04 ‑, juris Rn. 24 ff., und auch Beschluss vom 22. Juli 2004 - 4 B 29/04 -, juris Rn. 10; Kuschnerus/Bischopink/ Wirth, Der standortgerechte Einzelhandel, 2. Aufl. 2018, S. 61 ff.; Söfker, in Ernst/Zinkahn/ Bielenberg/Krautzberger, BauGB, Stand: Oktober 2022, § 11 BauNVO Rn. 80 ff.

Vorliegend greift die Vorgabe des § 11 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 BauNVO 1990, so dass der beabsichtigte A.-Neubau nicht einem Gewerbegebiet, sondern nur in einem Kerngebiet oder in einem Sondergebiet planungsrechtlich zu ermöglichen war. Denn der nach den Vorstellungen der Beklagten, die sich unter anderem der Maßnahmenkarte eines ökologischen Fachbeitrags entnehmen lassen, planungsrechtlich zu ermöglichende Neubau des Bestandsbaumarktes im Bereich der Kleingartenanlage „U.“ entsprach in seinen Umrissen in etwa dem heutigen Grundriss des A.-Baumarktes, der – wie bereits dargelegt – eine Geschossfläche von rund 10.000 qm und eine Verkaufsfläche von rund 9.200 qm aufweist. Ein Baumarkt mit einer solchen Verkaufsfläche ist ohne Zweifel ein großflächiger Einzelhandelsbetrieb im Sinne von § 11 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 BauNVO 1990 und angesichts der die Regelgrenze von 1.200 qm überschreitenden Geschossfläche wird nach § 11 Abs. 3 Satz 3 BauNVO 1990 vermutet, dass von ihm Auswirkungen nach § 11 Abs. 3 Satz 2 BauNVO 1990 ausgehen. Eine Ausnahme von der Regelvermutung kommt vorliegend schon aufgrund der die Regelgrenze um ein Vielfaches überschreitenden Größe ersichtlich nicht in Betracht. Weiter ist auch eine sehr großzügig dimensionierte Stellplatzanlage erkennbar. Überdies bieten solche Märkte erfahrungsgemäß ein breites, nicht nur großvolumiges Sortiment an. Eine Atypik besteht insofern nicht.

Vgl. zu Märkten mit geringerer Geschossfläche OVG NRW, Urteile vom 17. Februar 2016 - 10 D 42/09.NE ‑, juris Rn. 62, und vom 1. März 1995 - 7 A 1895/91 -, juris Rn. 10 ff., zu § 11 Abs. 3 BauNVO 1977; ThürOVG, Urteil vom 21. August 2001 - 1 KO 1240/97 -, juris Rn. 51 ff; vgl. allgemein Kuschnerus/Bischopink/Wirth, Der standortgerechte Einzelhandel, 2. Aufl. 2018, S. 67; Stüer, Bau- und Fachplanungsrecht, N02. Aufl. 2015, Rn. 673.

Die Beklagte unterliegt insofern einem Irrtum, wenn sie bereits bei der Planaufstellung meinte und noch im Rahmen der Klageerwiderung meint, Auswirkungen im Sinne von § 11 Abs. 3 BauNVO könnten durch den Ausschluss von ganz oder teilweise innenstadtrelevantem Sortiment vermieden werden. Dies verkennt die Regelvermutung und ihre genannten Kriterien, die über eine landesplanerische Vereinbarkeit hinausgehen.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 17. Februar 2016 - 10 D 42/09.NE ‑, juris Rn. 64.

Dieser Missgriff erfasst die Grundkonzeption der Planung und nicht erst die Einzelheiten einer konkreten planerischen Lösung.

Vgl. dagegen der anders gelagerte Fall in OVG NRW, Urteil vom 17. Februar 2016 - 10 D 42/09.NE ‑, juris Rn. 52 ff.

Von der Unwirksamkeit dieser Festsetzung eines Gewerbegebietes für das Teilgebiet GE1 wird die Wirksamkeit des Bebauungsplans insgesamt erfasst. Mängel einzelner Festsetzungen eines Bebauungsplans können zwar ausnahmsweise dann nicht zu dessen Unwirksamkeit führen, wenn seine übrigen Regelungen, Maßnahmen und Festsetzungen für sich betrachtet noch eine sinnvolle städtebauliche Ordnung im Sinne von § 1 Abs. 3 BauGB bewirken können und der Rat nach seinem im Planungsverfahren zum Ausdruck gebrachten Willen im Zweifel auch eine Satzung mit einem entsprechend eingeschränkten Inhalt beschlossen hätte.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 24. April 2013 - 4 BN 22/13 -, juris Rn. 3; VG R., Urteil vom 10. Dezember 2021 - 6 K 4600/18 -, juris Rn. 74.

Dies ist hier aber nicht der Fall. Es kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Bebauungsplan Nr. 203 2. Änderung – 1. Teil nach den Vorstellungen der Plangeberin ohne die Festsetzung eines Gewerbegebietes für das Teilgebiet GE1 erlassen worden wäre. Denn diese Festsetzung sollte das zentrale Planziel der Beklagten umsetzen, das Anlass der zweiten Änderung des Bebauungsplans Nr. N04 war. Insofern ist diese Festsetzung auch mit weiteren Festsetzungen verknüpft. So ist den Aufstellungsvorgängen zu entnehmen, dass sich die Beklagte zu dem Sortimentsausschluss in A, Ziffer 4 der textlichen Festsetzungen auch deswegen veranlasst sah, um den erweiterten Neubau des Bestands-Baumarktes nach ihrem (fehlerhaften) Verständnis von § 11 Abs. 3 BauNVO 1990 zu ermöglichen. Weiter ergibt die Festsetzung der „Fläche für Maßnahmen zum Schutz, zur Pflege und zur Entwicklung von Natur und Landschaft“ im nördlichen Bereich des Plangebietes nur vor dem Hintergrund des beabsichtigten Neubaus auf der Fläche der ehemaligen Kleingartenanlage „U.“ Sinn.

Viel spricht dafür, dass daneben ein Ausfertigungsmangel gegeben ist. Denn ein in Bezug genommener ökologischer Fachbeitrag dürfte nicht in korrekter Weise zum Gegenstand des ausgefertigten Bebauungsplans gemacht worden sein.

Als Rechtsnorm ist ein Bebauungsplan auszufertigen. Mit der Ausfertigung wird die Satzung als Originalurkunde hergestellt und sichergestellt, dass der textliche und zeichnerische Gegenstand der Satzung mit dem Willen des Rats im Zeitpunkt der Beschlussfassung übereinstimmt. Nach den Anforderungen des maßgeblichen Landesrechts ist es ausreichend, aber grundsätzlich auch erforderlich, dass eine Originalurkunde geschaffen wird, auf der der (Ober-)Bürgermeister als Vorsitzender des Rats zeitlich nach dem Ratsbeschluss und vor der Verkündung der Satzung schriftlich bestätigt, dass der Rat an einem näher bezeichneten Tag diesen Bebauungsplan als Satzung beschlossen hat. Besteht die Satzung aus mehreren Teilen, die nicht auf einem Blatt zusammengefasst sind, ist es grundsätzlich erforderlich, dass jeder Teil der Satzung mit einem Ausfertigungsvermerk versehen oder durch körperliche Verbindung eine Gesamturkunde hergestellt wird, die einen Ausfertigungsvermerk trägt.

Vgl. OVG NRW, Urteile vom 3. August 2020 - 7 A 2372/18 -, juris Rn. 55, und vom 10. Mai 2019 - 7 A 1419/17 -, juris Rn. 62, mit weiteren Nachweisen; vgl. zum Erfordernis der Bestätigung durch den (Ober‑)Bürgermeister als Vorsitzender des Rats OVG NRW, Urteil vom 22. März 2019 - 7 D 39/17.NE -, juris Rn. 37; zum rechtsstaatlichen Hintergrund der Ausfertigung BVerwG, Beschluss vom 21. Juni 2018 - 4 BN 34/17 -, juris Rn. 7; auch OVG NRW, Urteil vom 25. Februar 2019 - 10 A 2557/16 ‑, juris Rn. 98 ff; Stock in Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB, Stand: Oktober 2022, § 10 Rn. 104 ff.

Diesen Anforderungen genügt die Inbezugnahme des ökologischen Fachbeitrags vorliegend erkennbar nicht. Regelungstechnisch wurden nicht etwa sämtliche im ökologischen Fachbeitrag vorgeschlagene Maßnahmen im Bebauungsplan im Einzelnen festgesetzt. Stattdessen sollte der Fachbeitrag selbst in die textlichen Festsetzungen inkorporiert werden. Ein ökologischer Fachbeitrag ist mit dem Bebauungsplan jedoch nicht körperlich verbunden. Vielmehr befinden sich in den Aufstellungsvorgängen mehrere Versionen eines ökologischen Fachbeitrags, und zwar jeweils zu den Gewerbegebieten GE1 und GE2. Ein ökologischer Fachbeitrag wurde auch nicht eigens ordnungsgemäß ausgefertigt. Wie eingangs geschildert wurde zwar ein „Ökologischer Fachbeitrag für das Gewerbegebiet GE1, Naturschutzrechtliche Eingriffsregelung“ mit Unterschrift von einem Mitarbeiter des Vermessungs- und Katasteramtes im Auftrag des Oberbürgermeisters der Beklagten am 8. Dezember 1997 und damit noch vor dem Satzungsbeschluss zum Bestandteil der textlichen Festsetzungen zum Bebauungsplans Nr. 203 2. Änderung – 1. Teil erklärt. Doch gemessen an den oben genannten Maßstäben genügt dies für eine ordnungsgemäße Ausfertigung nicht, denn die Erklärung ist zu früh und nicht durch den befugten Amtsinhaber selbst erfolgt.

Allerdings könnte eine ordnungsgemäße Ausfertigung ausnahmsweise auch dann denkbar sein, wenn ein Planbestandteil in Bezug genommen wird und kein Zweifel bestehen kann, welcher Bestandteil gemeint ist.

Vgl. zu dieser Ausnahmemöglichkeit OVG NRW, Urteile vom 29. Januar 2013 - 2 D 102/11.NE -, juris Rn. 52 (bejahend), vom 8. März 2012 - 10 D 17/10.NE -, juris Rn. 38 (ablehnend), vom 26. Juni 2013 - 7 D 75/11.NE -, juris Rn. 54 (offen lassend), vom 11. Oktober 2017 - 7 D 94/15.NE -, juris Rn. 35 ff. (offen lassend), und vom 10. Mai 2019 - 7 A 1419/17 -, juris Rn. 65 (offen lassend).

Es spricht jedoch vieles dafür, dass auch diese Voraussetzungen nicht gegeben sind. Denn trotz der geschilderten Erklärung eines Mitarbeiters des Vermessungs- und Katasteramtes der Beklagten dürften Zweifel bestehen, welcher ökologische Fachbeitrag Bestandteil des Plans werden sollte. Insbesondere ist aufgrund der allgemein gefassten Inbezugnahme eines ökologischen Fachbeitrags an unterschiedlichen Stellen der textlichen Festsetzungen nicht klar, inwiefern ein ökologischer Fachbeitrag für das Gewerbegebiet GE1 oder für das Gewerbegebiet GE2 oder beide Bestandteil(e) der textlichen Festsetzungen des Bebauungsplans werden sollte(n). Dadurch ist auch unklar, ob der ökologische Fachbeitrag selbst Maßnahmen festschreiben oder nur die Grundlage für eigens festzusetzende Maßnahmen bilden soll – dahingehend will die Beklagte den ökologischen Fachbeitrag in der Klageerwiderung sowie in der mündlichen Verhandlung verstanden wissen. Aufgrund dieser Unklarheiten spricht vieles dafür, eine den rechtsstaatlichen Anforderungen entsprechende Ausfertigung zu verneinen.

Inwiefern daneben die sonstigen gerügten oder auch weitere Mängel zu einer Unwirksamkeit des Bebauungsplans führen, kann die Kammer dahinstehen lassen.

Ob der Ursprungs-Bebauungsplans Nr. 203 oder der Bebauungsplan Nr. 203 1. Änderung maßgeblich ist, kann offen bleiben, da beide für das Vorhabengrundstück ein nach der Art der baulichen Nutzung uneingeschränktes Gewerbegebiet festsetzen. Zur Unwirksamkeit der Pläne führende sog. Ewigkeitsmängel sind weder gerügt noch offensichtlich. Es bestehen insofern keine Zweifel, dass der vorliegende Einzelhandelsbetrieb mit einer Verkaufsfläche von 799 qm im Gewerbegebiet nach der Art der baulichen Nutzung zulässig nach § 30 Abs. 1 BauGB ist.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO in Verbindung mit § 709 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen dieses Urteil steht den Beteiligten die Berufung an das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen zu, wenn sie von diesem zugelassen wird. Die Berufung ist nur zuzulassen, wenn

1. ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils bestehen,

2. die Rechtssache besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten aufweist,

3. die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,

4. das Urteil von einer Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts, des Bundesverwaltungsgerichts, des gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder

5. ein der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegender Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.

Die Zulassung der Berufung ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des vollständigen Urteils schriftlich bei dem Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, Bahnhofsvorplatz 3, 45879 Gelsenkirchen., zu beantragen. Der Antrag muss das angefochtene Urteil bezeichnen. Innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils sind die Gründe darzulegen, aus denen die Berufung zuzulassen ist. Die Begründung ist, soweit sie nicht bereits mit dem Antrag vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, schriftlich einzureichen.

Auf die unter anderem für Rechtsanwälte, Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts geltende Pflicht zur Übermittlung von Schriftstücken als elektronisches Dokument nach Maßgabe der §§ 55a, 55d Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV –) wird hingewiesen.

Im Berufungsverfahren muss sich jeder Beteiligte durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Dies gilt auch für den Antrag auf Zulassung der Berufung. Der Kreis der als Prozessbevollmächtigte zugelassenen Personen und Organisationen bestimmt sich nach § 67 Abs. 4 VwGO.