1

Gründe:

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Die mit Schriftsatz vom 23. Juni 2023 wörtlich gestellten Anträge,

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1. anzuordnen, dass die Antragsgegnerin die Umsetzung der Kooperationsvereinbarung unterlässt, die zwischen der Antragsgegnerin, der Beigeladenen sowie der Antragstellerin vereinbart werden sollte,

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hilfsweise festzustellen, dass die Kooperationsvereinbarung, die zwischen der Antragsgegnerin, der Beigeladenen sowie der Antragstellerin vereinbart werden sollte, nicht rechtswirksam geschlossen wurde,

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2. den laut Erwiderungsschrift der Antragsgegnerin vom 9. Juni 2023 und dem Schriftsatz der Beigeladenen vom 12. Juni 2023 mit der Beigeladenen geschlossenen Dienstleistungsvertrag aufzulösen, der die Kooperationsvereinbarung ersetzen soll,

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haben keinen Erfolg. Der Antrag zu 1. ist unbegründet (1.) und der Antrag zu 2. unzulässig (2.).

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1.

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a) Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist hinsichtlich des Antrags zu 1. zulässig.

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Der Antragstellerin kommt für diesen Antrag die erforderliche Beteiligungsfähigkeit i.S.d. § 61 der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – zu. Die Schulkonferenz, in der alle am Schulleben Beteiligten, nämlich Lehrer, Eltern und Schüler vertreten sind (§ 66 Abs. 3 des Schulgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen – SchulG -), besitzt als Organ der Schule zwar keine eigene Rechtspersönlichkeit und ist daher nicht gem. § 61 Nr. 1 VwGO beteiligungsfähig. Ihre Beteiligtenfähigkeit ergibt sich auch nicht aus § 61 Nr. 3 VwGO, denn sie ist keine nach Landesrecht beteiligungsfähige Behörde. Die Schulkonferenz ist allerdings als eine Vereinigung i.S.d. § 61 Nr. 2 VwGO anzusehen, die jedoch nur insoweit fähig ist, am Verfahren beteiligt zu sein, als ihr eigene subjektive Rechte zustehen können.

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Vgl. OVG Berlin, Beschluss vom 2. August 1989 - 3 S 75/89 -, NVwZ-RR 1990, 21; VG Bremen, Beschluss vom 2. September 1988 - 3 V 358/88 -, NVwZ-RR 1989, 78; VG Frankfurt a.M., Beschluss vom 7. Oktober 1998 - 5 G 2638-98 – NVwZ-RR 1999, 379; Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 61 Rn. 30; Schoch/Schneider, VwGO, Stand: August 2022, § 61 Rn. 6.

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Ob die Schulkonferenz nach dieser Bestimmung beteiligungsfähig ist, lässt sich mithin nicht generell entscheiden, sondern hängt davon ab, ob sie Träger des im vorliegenden Fall geltend gemachten Rechts sein kann.

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Die Antragstellerin beruft sich hier auf eine Verletzung ihrer Zustimmungskompetenz im Rahmen des Abschlusses von Kooperationsvereinbarungen nach § 65 Abs. 2 Nr. 3 in Verbindung mit § 9 Abs. 3 SchulG. Es ist zumindest nicht von vorneherein ausgeschlossen, dass das Recht zur Zustimmung zu dem Abschluss einer Kooperationsvereinbarung durch das Vorgehen der Antragsgegnerin beeinträchtigt wird, da diese der Beigeladenen die Aufnahme der Betreuung in der G.               auch ohne Abschluss der Kooperationsvereinbarung ermöglicht. Die Schulkonferenz kann die Rechtsverletzung auch gegenüber dem Schulträger gerichtlich geltend machen, obwohl der Kooperationsvertrag durch die Schulleitung unterzeichnet wird. Die Entscheidungskompetenz ist der Schulkonferenz unmittelbar gesetzlich zugewiesen, die Schulleitung ist an den Beschluss der Schulkonferenz gebunden und handelt für die Schule im Außenverhältnis.

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b) Der Antrag zu 1. bleibt jedoch in der Sache mit dem Haupt- und Hilfsantrag ohne Erfolg.

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Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann das Verwaltungsgericht zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis eine einstweilige Anordnung treffen, wenn diese Regelung, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Gemäß § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. §§ 920 Abs. 2, 294 der Zivilprozessordnung – ZPO – sind die Notwendigkeit der vorläufigen Regelung (Anordnungsgrund) und der geltend gemachte Anspruch (Anordnungsanspruch) glaubhaft zu machen.

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Die Antragstellerin hat nicht mit der für den Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO erforderlichen Wahrscheinlichkeit glaubhaft gemacht, den mit dem Antrag zu 1. geltend gemachten Anspruch auf Unterlassung der Umsetzung der Kooperationsvereinbarung zu haben.

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Die Antragsgegnerin ergreift Maßnahmen zur „Umsetzung der Kooperationsvereinbarung“. Sie geht zwar selbst nicht von einem wirksamen Zustandekommen der Kooperationsvereinbarung aus, sondern trägt vor, allein den mit der Beigeladenen geschlossenen Dienstleistungsvertrag umzusetzen. Nach Ziffer 6.8 des Runderlasses „Gebundene und offene Ganztagsschulen sowie außerunterrichtliche Ganztags- und Betreuungsangebote in Primarbereich und Sekundarstufe I“ (Ganztagserlass) beruht die Zusammenarbeit zwischen Schulträger, Schule und außerschulischem Träger allerdings auf einer Kooperationsvereinbarung. So hat auch die Antragsgegnerin das Leistungsverzeichnis entsprechend der (Muster-) Kooperationsvereinbarung gestaltet und zum Gegenstand des Auswahlverfahrens gemacht, so dass der Bieter bei Zuschlagserteilung an den Inhalt dieser Kooperationsvereinbarung gebunden ist. Ist danach der Abschluss einer Kooperationsvereinbarung für die Durchführung der Betreuung durch die Beigeladene in der G.               erforderlich, kommen alle Maßnahmen der Antragsgegnerin zur Verwirklichung dieser Betreuung einer Umsetzung der (bislang nicht unterschriebenen) Kooperationsvereinbarung gleich. Es dürfte beispielsweise zu erwarten sein, dass die Antragsgegnerin Räume zur Verfügung stellt (§ 4 Abs. 1 der Kooperationsvereinbarung), Zuschüsse an die Beigeladene überweist (§ 4 Abs. 3 der Kooperationsvereinbarung) und Betreuungskontingente festlegt (§ 4 Abs. 5 der Kooperationsvereinbarung). Damit würde das Zustimmungsrecht der Schulkonferenz umgangen.

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Der Geltendmachung des sich aus dem Verstoß gegen das Zustimmungserfordernis ergebenden Unterlassungsanspruchs steht vorliegend allerdings ausnahmsweise der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung entgegen. Der im Zivilrecht in § 242 des Bürgerlichen Gesetzbuches zum Ausdruck gekommene Einwand der unzulässigen Rechtsausübung gilt auch im öffentlichen Recht. Als allgemeine Schranke der Rechtsausübung begrenzt er sowohl Rechtsinstitute und Rechtsnormen als auch subjektive Rechte.

18

Vgl. BVerwG, Beschluss v. 11. Februar 2019 – 4 B 28/18 -, juris; OVG NRW, Urteil v. 10. März 2023 – 18 A 563/22 -, juris.

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Die Antragstellerin beruft sich auf ihre fehlende Zustimmung zur Kooperationsvereinbarung, obwohl sie inhaltlich keine wesentlichen Einwände gegen die Kooperationsvereinbarung vorbringt, sondern die Zustimmung erkennbar verweigert, um ein Mitbestimmungsrecht bei der Auswahl des Trägers durchzusetzen. Ein solches Mitbestimmungsrecht steht ihr indes nicht zu.

20

Die Organisation der offenen Ganztagsschule obliegt den Kommunen, die damit der bedarfsgerechten Betreuung von Schulkindern (§ 4 Abs. 5 des Kinderbildungsgesetzes) nachkommt. Die Kommune als Schulträger ist berechtigt, mit einem außerschulischen Träger Verträge abzuschließen. Das ergibt sich daraus, dass im Rahmen der Kapitalisierung dieser für die sachgemäße Verwendung der Mittel zuständig ist und ihm somit die formelle Vertragsabschlusskompetenz zusteht.

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Vgl. Schmidt, Das Rechts-ABC der Kooperationsverträge, in: Der Ganztag in NRW – Beiträge zur Qualitätsentwicklung, Heft 25, 2013, S. 17 ff.

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Die Auswahl des Trägers stellt einen Vergabevorgang dar, den die Kommune selbständig verantwortet.

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Vgl. Jülich/van den Hövel, Schulrechtshandbuch Nordrhein-Westfalen, Stand: Oktober 2022, K § 9 Rn. 43.

24

Innerhalb des Vergabeverfahrens sind Beteiligungsrechte der Schulkonferenz nicht vorgesehen. Soweit die Antragstellerin darauf verweist, es habe eine stärkere Beteiligung „der Schule“ geben müssen, kann sie sich auf diese Rechte schon deshalb nicht berufen, weil sie als Schulkonferenz nur eigene Rechte und nicht die Rechte der Schule (gerichtlich) geltend machen kann. Im Übrigen ist bei summarischer Prüfung nicht ersichtlich, dass die Schule im Vergabeverfahren nicht ausreichend beteiligt wurde. Nach den Ausführungen des Antragsgegners hat die Schule für das Ausschreibungsverfahren ein OGS-Konzept vorgelegt, das in das Vergabeverfahren eingebracht und mit den Angeboten der Bieter abgeglichen wurde. Für das Verfahren wurde ein Bewertungsgremium gebildet, welches aus einem Vertreter des Schulverwaltungsamtes und einem Vertreter der Schulleitung der jeweiligen Schule bestand. Die Bewertung erfolgte anhand einer Bewertungsmatrix. Die Schulleiterin der G.               war danach am Vergabeverfahren beteiligt und hat ihre Bewertung abgegeben. Damit ist die Schule in den Entscheidungsprozess eingebunden worden und hatte Gelegenheit, eine Stellungnahme zur Entscheidungsfrage abzugeben. Dass die Antragsgegnerin der Bewertung der Schulleiterin, den Vorschlägen zur Änderung der Bewertungsmatrix bzw. des Punktesystems letztlich nicht gefolgt ist, führt nicht zu einer unzureichenden Beteiligung der Schule. Darüber hinaus gehende Fehler im Vergabeverfahren kann mangels eigener Rechte weder die Schulkonferenz noch die Schule geltend machen.

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Von dem Kompetenzbereich der Antragsgegnerin nicht erfasst und abzugrenzen ist die Regelung der konkreten Zusammenarbeit vor Ort im Ganztag zwischen Schulleitung und Beigeladener, da dies in den Zuständigkeits- und Aufgabenbereich der Schulleitung fällt.  Um die unterschiedlichen Aufgaben- und Kompetenzbereiche aufeinander abzustimmen und miteinander in Einklang zu bringen sind Kooperationsvereinbarungen zwischen dem Schulträger, der Schulleitung und dem außerschulischen Träger erforderlich, die nach Ziffer 6.8 Satz 4 des Ganztagserlasses die Rechte und Pflichten der Beteiligten festhalten und die gegenseitigen Leistungen der Kooperationspartner sowie u.a. die Verfahren zur Erstellung und Umsetzung des pädagogischen Konzepts, den Zeitrahmen, den Personaleinsatz, darunter u.a. die Verwendung von Lehrerstellenanteilen, Vertretungs- und Aufsichtsregelungen und Regelungen für den Umgang von Konflikten regeln. Auf diese Weise stellt die Schule die Grundlagen für die konzeptionelle Zusammenarbeit und die praktische Umsetzung eines gemeinsamen pädagogischen Konzeptes an ihrer Schule sicher.

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Dient damit die Kooperationsvereinbarung gerade der Wahrung der verschiedenen Kompetenzbereiche, so ist das Zustimmungsrecht der Schulkonferenz ihrem Sinn und Zweck nach auch nur auf den Aufgaben- und Kompetenzbereich der Schule bezogen, den es zu koordinieren gilt. Anders als die Antragstellerin meint, verfolgt der Landesgesetzgeber mit § 65 Abs. 2 Nr. 3 in Verbindung mit § 9 Abs. 3 SchulG gerade nicht das Ziel, sicherzustellen, dass die Schulkonferenz bei der Auswahl des Trägers beteiligt wird, sondern dient der Mitbestimmung bei der konkreten Regelung der Zusammenarbeit vor Ort. Denn welches pädagogische Konzept und welche innerschulischen Rahmenbedingungen auf Seiten der Schule durch die Kooperationsvereinbarung Beachtung finden sollen, entscheidet diese letztendlich losgelöst von einem bestimmten außerschulischen Träger.

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Die Antragstellerin hat nicht glaubhaft gemacht, dass die Verweigerung der Zustimmung auf wesentlichen inhaltlichen Einwänden gegen konkrete Regelungen der Kooperationsvereinbarung beruht. Inhaltliche Änderungswünsche im Hinblick auf die Zusammenarbeit vor Ort trägt sie weder substantiiert vor noch zeigt sie Bemühungen, auf eine entsprechende Ausgestaltung hinzuwirken. Sie wäre nach ihrem Schriftsatz vom 28. Juni 2023 bereit, die Betreuung mit dem aktuellen Anbieter fortzusetzen, obwohl dieser nach den unbestrittenen Angaben der Antragsgegnerin eine im Wesentlichen gleichlautende Kooperationsvereinbarung zugrunde liegt. Es tritt damit offen zu Tage, dass die Antragstellerin bei der erneuten Auswahl des aktuellen OGS-Trägers ihre Zustimmung zu der Kooperationsvereinbarung nicht verweigert hätte. Dies zeigt sich auch darin, dass sie geltend macht, sie habe der „Auswahl des OGS-Trägers“ nicht zustimmen können. Dabei verkennt sie, dass ihr – wie ausgeführt – ein Zustimmungs- bzw. Ablehnungrecht hinsichtlich der Auswahl des OGS-Trägers nicht zusteht. In der Sache wendet sich die Antragstellerin damit im Rahmen der Kooperationsvereinbarung gegen die Vergabeentscheidung, obwohl der Schulkonferenz im Vergabeverfahren keine rechtsschutzfähigen Kompetenzen zustehen.

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Aus denselben Gründen hat auch der hilfsweise zu Antrag zu 1. gestellte Feststellungsantrag keinen Erfolg. Auch der Feststellung, dass die Kooperationsvereinbarung, die zwischen der Antragsgegnerin, der Beigeladenen sowie der Antragstellerin vereinbart werden sollte, nicht rechtswirksam geschlossen wurde, steht der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung entgegen.

29

2.

30

Der Antrag zu 2. ist bereits unzulässig. Der Antragstellerin kommt insoweit nach den obigen Maßstäben keine Beteiligungsfähigkeit zu, weil sie nicht Trägerin des geltend gemachten Rechts sein kann. Antragsziel ist nicht die Durchsetzung oder Sicherung ihres Rechts auf Zustimmung zur Kooperationsvereinbarung, sondern die Auflösung des zwischen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen im Rahmen des Vergabeverfahrens geschlossenen Dienstleistungsvertrages. Die Antragstellerin kann nach den obigen Ausführungen keine materielle Rechtsposition gegenüber der Antragsgegnerin im Hinblick auf das Vergabeverfahren geltend machen.

31

3.

32

Die unterlegene Antragstellerin hat gemäß § 154 Abs. 1 VwGO die Kosten des Verfahrens zu tragen. Davon ausgenommen sind etwaige außergerichtliche Kosten der Beigeladenen, da sie keinen Antrag gestellt hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO). Weil sie sich keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat, entspricht es nicht der Billigkeit im Sinne des § 162 Abs. 3 VwGO, insoweit eine Erstattungsfähigkeit auszusprechen.

33

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 1 und 2 des Gerichtskostengesetzes. Der hälftige Ansatz des Auffangstreitwertes trägt dem summarischen Charakter des vorliegenden Verfahrens Rechnung.

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Rechtsmittelbelehrung:

35

Gegen den Beschluss zu 1. steht den Beteiligten die Beschwerde an das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster zu.

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Die Beschwerde ist innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe des Beschlusses schriftlich bei dem Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, Bahnhofsvorplatz 3, 45879 Gelsenkirchen, einzulegen. Sie ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, beim Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, schriftlich einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist, und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinandersetzen. Das Oberverwaltungsgericht prüft nur die dargelegten Gründe.

37

Auf die unter anderem für Rechtsanwälte, Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts geltende Pflicht zur Übermittlung von Schriftstücken als elektronisches Dokument nach Maßgabe der §§ 55a, 55d Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV –) wird hingewiesen.

38

Im Beschwerdeverfahren gegen den Beschluss zu 1. muss sich jeder Beteiligte durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Dies gilt auch für die Einlegung der Beschwerde. Der Kreis der als Prozessbevollmächtigte zugelassenen Personen und Organisationen bestimmt sich nach § 67 Abs. 4 VwGO.

39

Gegen den Beschluss zu 2. findet innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, Beschwerde statt, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt.

40

Die Beschwerde ist schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle bei dem Verwaltungsgericht Gelsenkirchen einzulegen. Über sie entscheidet das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, falls das beschließende Gericht ihr nicht abhilft.

41

Auf die unter anderem für Rechtsanwälte, Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts geltende Pflicht zur Übermittlung von Schriftstücken als elektronisches Dokument nach Maßgabe der §§ 55a, 55d Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV –) wird hingewiesen.