Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, 19 L 1363/23

G r ü n d e :

Der sinngemäße Antrag,

die aufschiebende Wirkung der Klage des Antragstellers gegen die Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 3. August 2023 hinsichtlich Ziffern I. und II. wiederherzustellen und hinsichtlich Ziffer III. anzuordnen,

ist zulässig, aber unbegründet.

Die Anordnung der sofortigen Vollziehung genügt den Anforderungen des § 80 Abs. 3 VwGO. Die Antragsgegnerin hat unter Würdigung von Umständen des konkreten Einzelfalles dargetan, warum sie es für nicht hinnehmbar hält, bis zur Ausschöpfung des Rechtswegs in einem Klageverfahren die angenommenen, insbesondere vermögensbezogenen Gefährdungen der Allgemeinheit hinzunehmen. Dies genügt den rein formellen Vorgaben des Begründungserfordernisses. Auf die inhaltliche Richtigkeit kommt es nicht an.

Das Gericht kann nach § 80 Abs. 5 VwGO die aufschiebende Wirkung einer Klage gegen einen belastenden Verwaltungsakt im Fall einer Anordnung der sofortigen Vollziehung gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO wiederherstellen. In Bezug auf Vollstreckungsmaßnahmen wie die Zwangsmittelandrohung zu Ziffer III. der strittigen Ordnungsverfügung kann das Gericht die aufschiebende Wirkung der Klage anordnen, vgl. § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO i. V. m. § 112 JustG NRW. Die Anordnung oder Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO hängt von einer Abwägung der widerstreitenden Interessen an der Suspendierung der angefochtenen Maßnahme einerseits und der Vollziehung des Verwaltungsaktes andererseits ab.

Im Rahmen dieser Interessenabwägung kommt es maßgeblich darauf an, ob der angefochtene Verwaltungsakt bei summarischer Prüfung voraussichtlich Bestand haben wird. Ist der Verwaltungsakt offensichtlich rechtswidrig, hat der Antrag in aller Regel Erfolg, da kein öffentliches Interesse an der Vollziehung eines erkennbar rechtswidrigen Verwaltungsakts besteht. Ist der Verwaltungsakt hingegen offensichtlich rechtmäßig und besteht im Fall des § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO darüber hinaus ein besonderes öffentliches Interesse an einer sofortigen Vollziehung, muss das private Interesse an deren Aussetzung zurücktreten.

Hiervon ausgehend fällt die Interessenabwägung zu Lasten des Antragstellers aus.

Die angegriffenen Verwaltungsakte sind aller Voraussicht nach rechtmäßig und es besteht darüber hinaus hinsichtlich der Aufhebung der fiktiven Erlaubnis zum Betrieb der Schankwirtschaft „S. am Q. “ in E. (Ziffer I.) und der Betriebsschließungsanordnung (Ziffer II.) ein besonderes öffentliches Interesse an der Vollziehung.

Der in Ziffer I. der strittigen Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin enthaltene „Widerruf“ der vorbezeichneten Schankerlaubnis hat seine Grundlage in § 15 Abs. 1 GastG und nicht, wie die Antragsgegnerin angenommen hat, in § 15 Abs. 2 GastG. Die von der Antragsgegnerin angeführten Versagungsgründe lagen nämlich im Zeitpunkt der fiktiven Erteilung der Erlaubnis bereits vor und sind nicht nachträglich eingetreten, so dass die Schankerlaubnis nicht zu widerrufen, sondern zurückzunehmen war. Die Fehlbezeichnung der Rücknahme als „Widerruf“ ist unschädlich, da jedenfalls die Voraussetzungen einer Umdeutung nach § 47 VwVfG NRW evident vorliegen. Insbesondere ist die Entscheidung sowohl nach Abs. 1 als auch nach Abs. 2 des § 15 GastG eine gebundene. Die Bennennung einer unzutreffenden Ermächtigungsgrundlage durch die Antragsgegnerin hindert die Kammer auch nicht daran, die richtige Rechtsgrundlage heranzuziehen. Die Rechtmäßigkeit der Aufhebung der fiktiven Schankerlaubnis richtet sich nach objektivem Recht und nicht nach der Vorstellung der Antragsgegnerin. Entscheidend ist daher allein, dass, wie sogleich auszuführen sein wird, die Voraussetzungen des § 15 Abs. 1 GastG erfüllt sind.

Nach § 15 Abs. 1 GastG ist die Erlaubnis zum Betrieb eines Gaststättengewerbes zurückzunehmen, wenn bekannt wird, dass bei ihrer Erteilung Versagungsgründe nach § 4 Abs. 1 Nr. 1 GastG vorlagen. Hierbei handelt es sich um Tatsachen, die die Annahme rechtfertigen, dass der Antragsteller die für den Gewerbebetrieb erforderliche Zuverlässigkeit nicht besitzt. Unzuverlässig ist ein Gewerbetreibender, der nach dem Gesamteindruck seines Verhaltens nicht die Gewähr dafür bietet, sein Gewerbe künftig ordnungsgemäß zu betreiben. Die ordnungsgemäße Ausübung eines Gewerbes setzt insbesondere einen Betrieb im Einklang mit dem geltenden Recht, namentlich strafrechtlichen Bestimmungen voraus. Im Falle einer fiktiven Erlaubnis ist die Beurteilung auf den Zeitpunkt des Fiktionseintritts zu beziehen. In dem danach maßgeblichen Zeitpunkt 10. April 2023 bot der Antragsteller nicht die Gewähr für einen im Einklang mit dem geltenden Recht geführten Gaststättenbetrieb.

Dieser Gewähr steht in erster Linie entgegen, dass er als Geschäftsführer der X. H. GmbH in B. in jüngerer Vergangenheit über einen Zeitraum von mehreren Jahren seit 2018 den Straftatbestand der vorsätzlichen Insolvenzverschleppung und des Bankrotts in 2 Fällen verwirklicht hat. Das wird durch den rechtskräftigen Strafbefehl des Amtsgerichts H. vom 19. September 2022 – 00 000 000 0000 – gerade bei dem im vorliegenden Verfahren anzulegenden Maßstab der summarischen Prüfung überzeugend belegt. Dieser Strafbefehl steht gemäß § 410 Abs. 3 StPO einem rechtskräftigen Urteil gleich. Die in einem solchen Strafbefehl enthaltenen tatsächlichen und rechtlichen Feststellungen können regelmäßig zur Grundlage einer behördlichen oder gerichtlichen Beurteilung der betroffenen Persönlichkeit gemacht werden, soweit sich nicht gewichtige Anhaltspunkte für die Unrichtigkeit solcher Feststellungen ergeben.

Hiernach ist zugrunde zu legen, dass der Antragsteller es trotz bereits am 22. November 2018 bestehender Zahlungsunfähigkeit vorsätzlich über mehrere Jahre unterlassen hat, einen Insolvenzantrag zu stellen und in Kenntnis der Unternehmenskrise keine Jahresabschlüsse für die Geschäftsjahre 2019 und 2020 hat erstellen lassen. Ferner ist zu würdigen, dass er damit durch 3 selbständige Handlungen vorsätzlich gegen die im Strafbefehl im Einzelnen bezeichneten Vorschriften der Insolvenzordnung, des Handelsrechts und des Strafrechts verstoßen hat. Gewichtige Anhaltspunkte für die Unrichtigkeit dieser Feststellungen zeigt der Antragsteller nicht auf und sind auch sonst nicht ersichtlich. Die entsprechenden Einwände des Antragstellers verfangen nicht. Ob die für die Insolvenz ursächlichen Steuerforderungen rechtmäßig und unbestritten waren, ist für die Verwirklichung der vorbezeichneten Gesetzesverstöße unerheblich. Fehl gehen ferner die unsubstantiierten Versuche des Antragstellers, die Verantwortung für die Steuerschulden und insolvenzrechtlichen Versäumnisse anderen Personen wie einem Steuerberater und einem Prokuristen anzulasten. Die Verantwortlichkeit des Antragstellers drängt sich geradezu auf. Er war der alleinige Geschäftsführer der X. H. GmbH und hat selbst nach Einstellung des Betriebs spätestens am 30. Juni 2020 nicht ansatzweise Anstrengungen unternommen, das Unternehmen im Einklang mit den genannten Bestimmungen abzuwickeln.

Der Antragsteller bietet keine hinreichende Gewähr dafür, dass es im Rahmen des streitbetroffenen Gaststättenbetriebs nicht zu ähnlich schwerwiegenden Verstößen gegen insolvenzrechtliche, abgabenrechtliche, handelsrechtliche und strafrechtliche Vorschriften kommen wird. Die vorstehend dargestellten Rechtsverstöße liegen nicht lange zurück und sind schwerwiegend und nachhaltig. Sie lassen darauf schließen, dass es dem Antragsteller elementar am notwendigen Bewusstsein der Verantwortung eines Gewerbetreibenden für die Einhaltung derartiger Vorschriften mangelt. Dass sich insoweit seine Einstellung maßgeblich zum Guten gewandelt hat, ist nicht erkennbar. Vielmehr lässt das Vorbringen des Antragstellers im vorliegenden Verfahren auf fehlende Einsicht schließen. Die bereits angesprochenen Versuche, die Verantwortung für die schwerwiegenden Rechtsverstöße im Betrieb der X. H. GmbH auf andere abzuwälzen, weisen ebenso in diese Richtung wie die Bagatellisierung der Folgen seines Fehlverhaltens in der Klagebegründung. Dort trägt der Antragsteller vor, durch sein Fehlverhalten sei niemand gefährdet oder geschädigt worden, und verkennt damit völlig die von ihm bewirkte massive Vermögensgefährdung der öffentlichen Hand und anderer Gläubiger.

Hinzu kommt, dass das besagte Fehlverhalten erhebliche Zweifel an der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Antragstellers und damit auch an der zukünftigen Erfüllung von Zahlungspflichten insbesondere gegenüber öffentlich-rechtlichen Gläubigern begründet. Offensichtlich war der Antragsteller nicht bereit oder in der Lage, für eine hinreichende wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der X. H. GmbH Sorge zu tragen. Dass er deren Steuerschulden trotz geltend gemachten „Wohlverhaltens“ nur auf knapp 40.000,- Euro zurückgeführt haben will, spricht nicht für, sondern gegen seine wirtschaftliche Leistungsfähigkeit.

Die vom Antragsteller bemühte Unschuldsvermutung hindert nicht daran, seine Unzuverlässigkeit auf das mit dem Strafbefehl geahndete Fehlverhalten zu stützen. Die Unschuldsvermutung ist allein auf die strafrechtliche Sanktionierung und nicht auf die gefahrenabwehrrechtliche Bewertung eines Verhaltens bezogen und hier ohnehin nicht einschlägig, weil der Antragsteller durch den Strafbefehl gerade rechtskräftig verurteilt worden ist.

Auch aus § 12 GewO vermag der Antragsteller nichts für sich herzuleiten. Diese Vorschrift schützt das Insolvenzverfahren während seiner Dauer vor konterkarierenden gewerberechtlichen Maßnahmen gegen den betreffenden Gewerbetreibenden. Das in Rede stehende Insolvenzverfahren betraf demgegenüber nicht den Antragsteller. Der vom Antragsteller verfolgte Ansatz einer „Wertungsanalogie“ ist haltlos. Entsprechendes gilt hinsichtlich seiner Argumentation mit einer „Wertungsparallele“ zum Vergaberecht.

Ohne dass es hierauf entscheidend ankommt, stellt die Kammer klar, dass die bereits aus dem Vorstehenden abzuleitende Unzuverlässigkeit des Antragstellers durch den Vorfall vom 11. November 2021 untermauert wird. An diesem Tag war festzustellen, dass der Antragsteller in mehrfacher Hinsicht nicht hinreichend Sorge für die Einhaltung der Vorgaben der seinerzeit maßgeblichen Corona-Schutzverordnung getragen hatte. Hierauf hingewiesen ergriff er nicht etwa die erforderlichen Maßnahmen, sondern reagierte mit verbalen Agressionen und einer üblen sexuellen Beleidigung der Beschäftigten der Antragsgegnerin. Dies weckt nicht nur Zweifel an der Gewährleistung der Einhaltung der gaststättenrechtlichen Vorschriften durch den Antragsteller, sondern auch an der von einem Gastwirt zu fordernden Bereitschaft zur Kooperation mit den zuständigen Ordnungsbehörden. Die Einlassung des Antragstellers, er sei sich der sexualisierten beleidigenden Bedeutung seiner türkischen Worte nicht bewusst gewesen, wertet das Gericht als völlig unglaubhafte Schutzbehauptung. Er räumt selbst ein, dass der Wortsinn von der Antragsgegnerin zutreffend wiedergegeben wird. Eine andere Bedeutung legt er nicht klar nachvollziehbar dar. Dass der türkischstämmige Antragsteller eine zur Situation „passende“ sexualisierte Beleidigung in türkischer Sprache verwendet, ohne sich über ihren Sinngehalt im Klaren zu sein, ist völlig lebensfern und offensichtlich konstruiert.

Der auf die Geltendmachung einer Ermessensüberschreitung zielende Einwand der Unverhältnismäßigkeit geht schon im Ansatz fehl, weil die Rechtsfolge des § 15 Abs. 1 GastG gebunden und die Gaststättenerlaubnis zwingend zurückzunehmen ist. Die Argumentation des Antragstellers widerspricht der dahinterstehenden Wertung des Gesetzgebers, dass das Interesse der Allgemeinheit an der Vermeidung von Gefahren durch unzuverlässige Gastwirte gegenüber deren wirtschaftlichen Interessen überwiegt.

Die Anordnung der Betriebseinstellung wird ebenfalls voraussichtlich Bestand haben. Sie hat ihre Rechtsgrundlage in § 15 Abs. 2 GewO i. V. m. § 31 GastG. Die Regelung ist inhaltlich hinreichend bestimmt im Sinne von § 37 Abs. 1 VwVfG NRW. Gegenstand der Anordnung ist eindeutig der Betrieb der Schankwirtschaft „S. am Q1. “, B1. L. 000, 0000 E. . Dies entspricht der von § 15 Abs. 2 GewO vorgesehenen Rechtsfolge. Gemeint ist jeweils der Betrieb in seiner Gesamtheit, der entgegen der Wahrnehmung des Antragstellers synonym mit der Schankwirtschaft als Ganzes ist. Der Antragsteller meint offenbar, dass die Antragsgegnerin zwischen dem Ausschank von alkoholhaltigen Getränken und dem Angebot von Speisen und nichtalkoholischen Getränken differenzieren müsse. Dies geht daran vorbei, dass der Begriff des Betriebs auf die konkret betriebene Organisationseinheit bezogen ist. Diese ist unteilbar und kann nicht in die genannten Tätigkeiten hypothetisch aufgespalten werden.

Die Voraussetzungen der Ermächtigungsgrundlage sind erfüllt. Der Antragsteller betreibt ein gemäß § 2 GastG erlaubnispflichtiges Gaststättengewerbe. Diese Erlaubnis fehlt ihm aufgrund der sofort vollziehbaren Aufhebung zu Ziffer I. der streitgegenständlichen Ordnungsverfügung.

Zwar räumt § 15 Abs. 2 GewO grundsätzlich Ermessen ein, dieses ist jedoch vorliegend dahin reduziert, dass die Fortführung des Betriebs des Antragstellers zu unterbinden ist. Dies folgt aus der bereits dargelegten Wertung des § 15 Abs. 1 GastG, dass unzuverlässige Gewerbetreibende zwingend an der Ausübung eines erlaubnispflichtigen Gaststättengewerbes zu hindern sind. Atypische Umstände, die eine Ausnahme von dieser Wertung erfordern könnten, sind nicht ersichtlich.

Die für die Einstellung des Betriebs gesetzte Frist von 2 Wochen ab Zustellung ist nicht Teil der Anordnung der Betriebsschließung, sondern mit Blick auf § 63 Abs. 1 VwVG NRW der Androhung des unmittelbaren Zwangs. Unbeschadet dieser Einordnung ist sie nach dem Maßstab des § 114 S. 1 VwGO nicht zu beanstanden. Insbesondere überschreitet sie trotz ihrer kurzen Bemessung nicht die Grenze der Verhältnismäßigkeit. Der Antragsteller kann sich nämlich nicht auf ein schutzwürdiges Vertrauen in den Bestand der fiktiven Gaststättenerlaubnis berufen, weil die Antragsgegnerin ihn mit ihrem Anhörungsschreiben vom 17. März 2023 schon vor der fiktiven Erlaubniserteilung – wie dargelegt, zu Recht – darauf hingewiesen hatte, dass seine Unzuverlässigkeit der Erteilung der Gaststättenerlaubnis und damit dem Gaststättenbetrieb entgegenstand.

An der sofortigen Vollziehung der Ziffern I. und II. der angefochtenen Ordnungsverfügung besteht auch ein besonderes Interesse. Die Gefahren, die der Gaststättenbetrieb durch den unzuverlässigen Antragsteller insbesondere für seine Gläubiger hervorruft, können nicht bis zum Abschluss des Klageverfahrens hingenommen werden.

Die Zwangsmittelandrohung zu Ziffer III. ist aus den in dem Bescheid und, soweit es die Frist betrifft, oben dargelegten Gründen offensichtlich rechtmäßig. Auf diese Erwägungen wird Bezug genommen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 52 Abs. 2 GKG i. V. m. § 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen den Beschluss zu 1. steht den Beteiligten die Beschwerde an das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster zu.

Die Beschwerde ist innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe des Beschlusses schriftlich bei dem Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, Bahnhofsvorplatz 3, 45879 Gelsenkirchen, einzulegen. Sie ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, beim Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, schriftlich einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist, und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinandersetzen. Das Oberverwaltungsgericht prüft nur die dargelegten Gründe.

Auf die unter anderem für Rechtsanwälte, Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts geltende Pflicht zur Übermittlung von Schriftstücken als elektronisches Dokument nach Maßgabe der §§ 55a, 55d Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV –) wird hingewiesen.

Im Beschwerdeverfahren gegen den Beschluss zu 1. muss sich jeder Beteiligte durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Dies gilt auch für die Einlegung der Beschwerde. Der Kreis der als Prozessbevollmächtigte zugelassenen Personen und Organisationen bestimmt sich nach § 67 Abs. 4 VwGO.

Gegen den Beschluss zu 2. findet innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, Beschwerde statt, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt.

Die Beschwerde ist schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle bei dem Verwaltungsgericht Gelsenkirchen einzulegen. Über sie entscheidet das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, falls das beschließende Gericht ihr nicht abhilft.