Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, 19 K 3828/21

Tatbestand:

Die Klägerin ist Inhaberin einer im N. 000 in F. laut Grundriss als „Caféstube“ bezeichneten Räumlichkeit. Im selben Gebäude liegt zudem eine ebenfalls von ihr betriebene genehmigte Spielhalle. Die „Caféstube“ weist eine Grundfläche von 17,91 m² auf. Die Spielhalle und die „Caféstube“ verfügen jeweils über einen zur Straßenseite gelegenen separaten Eingang. Über dem Eingang zur „Caféstube“ befindet sich ein Schild mit dem Aufdruck „Café - Spiel & Spaß“. Für die „Caféstube verfügt“ die Klägerin über eine mit Bescheid vom 7. Januar 2018 erteilte Gaststättenerlaubnis.

Für die „Caféstube“ beantragte die Klägerin bei der Beklagten die Erteilung einer Erlaubnis nach § 33c Abs. 3 GewO, die ihr mit behördlicher Verfügung vom 22. Januar 2018 erteilt wurde. Im Antragsformular hatte sie zuvor angegeben, dass die Räumlichkeiten als Schankwirtschaft den gesetzlichen Anforderungen genügten. Unmittelbar im Anschluss an die Erteilung stellte die Klägerin zunächst drei Geldspielgeräte in der „Caféstube“ auf, wovon sie im Jahr 2020 nach Aufforderung der Beklagten eines der Geräte wieder entfernte.

In einem Vermerk zu einer Betriebskontrolle am 1. Februar 2018 ist unter Verweis auf entsprechende Fotos festgehalten, dass der Betrieb nach Auffassung des Unterzeichners als „Spielhalle“ geführt werde. In einem weiteren Vermerk vom 23. März 2018 ist festgehalten, dass das Café nunmehr wieder mit gastronomischen Einrichtungen versehen sei. Diese seien lediglich während des inneren Umbaus und der anschließenden Arbeiten in einem Nebenraum des Cafés zwischengelagert worden.

Im Zuge einer Betriebskontrolle am 31. August 2020 stellten Mitarbeiter der Beklagten fest, dass sich im Cafébereich neben zwei Geldspielgeräten nur noch ein Kühlschrank befinde. Daher stehe, anders als es in einem „Café“ zu erwarten sei, das Spielen am Automaten und nicht der Verzehr von Speisen und Getränken im Vordergrund.

Mit Schreiben vom 8. Oktober 2020 hörte die Beklagte die Klägerin unter Verweis auf die Feststellung in den vorangegangenen Betriebskontrollen zum beabsichtigten Widerruf der Geeignetheitsbestätigung an. Mit E-Mail vom 20. Oktober 2020 nahm die Klägerin hierauf Stellung und führte an, dass die Räumlichkeiten in jeglicher Hinsicht ein Café darstellten, in dem gastronomische Leistungen erbracht würden. Das Café werde durch einen separaten von der nebenan befindlichen Spielhalle abgetrennten Eingang betreten. Die Bedienung im Café mit kleinen Snacks sowie verschiedenen Kaffeesorten, Cappuccino, Tee, heißem Kakao und Getränken erfolge durch eine Durchreiche, die sich in der Spielhalle befinde. Soweit am 1. März 2018 der Eindruck entstanden sei, dass es sich bei dem Café um eine Erweiterung der Spielhalle handle, habe sie bereits in der Vergangenheit darauf hingewiesen, dass infolge von Renovierungsarbeiten der große Kühlschrank etc. hätten weggeräumt werden müssen. Nach der Widereröffnung im Mai 2020 hätte sie nur ein reduziertes gastronomisches Angebot bereitgehalten, da sie infolge der vielen behördlichen Auflagen verunsichert gewesen sei und keine Fehler habe machen wollen. Sie sei damit den Vorgaben des Ordnungsamtes strickt gefolgt. In dem Café spiele die Verabreichung von Snacks und Getränken etc. eine hervorgehobene Rolle; sie habe zudem weitere Dekoartikel und gemütliche Sitzgelegenheiten geschaffen sowie weitere Snack- und Getränkeangebote hinzugefügt. Zudem habe sie in Rücksprache mit ihrem Steuerberater für den Cafébereich eine zweite Registrierkasse besorgt und werde die Umsätze des Cafés ab sofort getrennt erfassen.

Mit Schreiben vom 28. Oktober 2020 teilte die Beklagte mit, dass die Stellungnahme der Klägerin die erhobenen Vorwürfe nicht zu entkräften vermögen würden. Sie bitte daher die Klägerin darum, die aus dem Verkauf von Speisen und Getränken erzielten Erlöse der letzten zwölf Monate aufzulisten und den Erlösen aus dem Automatenspiel gegenüberzustellen. Zudem bitte sie um Nachweise hinsichtlich der neu angeschafften Registrierkasse. Mit Schreiben vom 22. November 2020 überreichte der Steuerberater der Klägerin eine Auflistung der Monate Januar bis Oktober 2020, in der er Erlöse aus Automatenspiel und Café sowie den Wareneinsatz für die Einkäufe gegenüberstellte. Wegen der genauen Zahlen wird auf Bl. 30 der Beiakte Heft 1 Bezug genommen. Hierzu führte der Steuerberater an, dass die Klägerin den als Café genutzten Raum zwischenzeitlich umfangreich umgestaltet habe. Ihr Warenangebot habe sie zudem in mehrfacher Hinsicht ergänzt. Es seien zum einen weitere Warenangebote hinzugefügt worden. Zudem habe sie in der Vergangenheit bewusst auf das Angebot alkoholischer Getränke verzichtet, um die Gäste nicht in ihren Entscheidungen zu beeinflussen und so möglicher Spielsucht entgegenzuwirken. Zur Steigerung der Caféerlöse habe sie nunmehr aber zumindest Bier ins Verkaufsangebot aufgenommen. Aus der vorgelegten Aufstellung an Erlösen ergebe sich zudem ein seit längerer Zeit bestehendes grobes Missverhältnis zwischen getätigten Einkäufen für das Café und den daraus erzielten Erlösen. Es lasse sich aber nicht mehr nachvollziehen, ob einzelne Mitarbeiter „in die Kasse gegriffen“, sich selber an den Waren bedient oder kostenlos Waren an Gäste ausgegeben hätten bzw. diese sich selber hieran bedient hätten, ohne das fällige Entgelt zu entrichten. Aus diesen Gründen habe die Klägerin nunmehr eine separate elektronische Kasse angeschafft. Obwohl die Umstellung erst am 20. Oktober 2020 erfolgt sei, hätten sich hieraus bereits wesentliche Auswirkungen auf die Entwicklung der Umsätze im Café ergeben.

Mit weiteren Schreiben vom 5. Februar und 12. Juli 2021 teilte die Beklagte mit, dass sie weiterhin beabsichtige, die Geeignetheitsbestätigung der Klägerin zu widerrufen. Im Hinblick auf den coronapandemiebedingten „Lockdown“ im ersten Halbjahr 2021 bat sie zudem um eine weitere Gegenüberstellung von Umsätzen im Zeitraum Juni bis Mitte September 2021. Mit Schriftsatz vom 5. September 2021 teilte der Steuerberater der Klägerin mit, dass im Café im Juni 1.773,- €, im Juli 3.609,- € und August 3.401,- € umgesetzt worden seien. Mit den Automaten seien im selben Zeitraum im Juni 7.218,- €, im Juli 8.286,- € und im August 4.140,- € eingespielt worden. Hierzu teilte der Steuerberater mit, dass das Café in der Coronazeit umfangreich neu eingerichtet worden sei. Diese Veränderungen hätten bereits zu dem Ergebnis geführt, dass sich die Erlöse im Café deutlich gesteigert hätten. Es sei auch noch eine Erweiterung des Warenangebotes geplant, sodass auch weiterhin mit entsprechenden Umsätzen gerechnet werden könne. Um eine Vergleichbarkeit zwischen den Bruttoeinspielergebnissen der Geldspielautomaten und den Nettoeinnahmen der Warenverkäufe zu gewährleisten, müssten zudem Umsatz- und Vergnügungssteuer in Abzug gebracht werden. Auf die Klägerin entfielen damit lediglich 50 % der Bruttoeinnahmen aus dem Automatenspiel. Entsprechend überschritten die Warenumsätze seit Juni 2021 die Umsätze aus den aufgestellten Automaten.

Mit Ordnungsverfügung vom 28. September 2021 widerrief die Beklagte daraufhin die der Klägerin erteilte Geeignetheitsbestätigung, forderte sie auf, die aufgestellten Geldspielgeräte innerhalb von zwei Wochen nach Unanfechtbarkeit der Ordnungsverfügung aus dem Betrieb zu entfernen und drohte ihr für den Fall des Zuwiderhandelns ein Zwangsgeld in Höhe von 2.000,- € an. Die Beklagte stützt ihren Widerruf auf § 49 Abs. 2 Nr. 3 VwVfG NRW. Das Aufstellen von Automaten mit Gewinnmöglichkeiten sei ausschließlich in Räumen, die durch den Schank- oder Speisebetrieb geprägt seien und nicht überwiegend zu einem anderen Zweck genutzt würden, erlaubt. Es liefe dem Gesetzeszweck zuwider, wenn schon durch die Nebenleistung eines Getränkeangebotes eine Schankwirtschaft, in der das Aufstellen von Automaten erlaubt wäre, angenommen werden würde. Bei der von der Klägerin als „Café“ angemeldeten Betriebsstätte handele es sich nicht um durch Schank- bzw. Speisebetrieb, sondern durch Spielbetrieb geprägte Räumlichkeiten. Eine eigene Betriebsstätteneigenschaft als Schank- oder Speisewirtschaft habe zuletzt nicht ausreichend festgestellt werden können. Die Verbindung und Aufsicht des bestehenden Cafés, welches bei aktuell nur knapp 18 m² Grundfläche mit zwei Geldspielgeräten betrieben werde, zu der bzw. über die Spielhalle, sowie das Fehlen von eigenen Bedienungspersonal lasse eine erforderliche Betriebsstätteneigenschaft als Café nicht erkennen. Es lasse sich zudem nicht feststellen, dass überwiegend eine gastronomische Nutzung stattfinde, die gegenüber anderen Nutzungszwecken, wie etwa dem Spielen an Geldspielautomaten, deutlich dominieren. Vielmehr diene das Café offenkundig als Erweiterung der bereits bestehenden Spielhalle. Ein bloßes Aufstellen eines Kühlschranks mit Getränken bzw. eine bloße Kennzeichnung der Gaststättenfläche mit der Bezeichnung Café reiche nicht aus, um die erforderliche räumliche Selbstständigkeit des Schank-und Speisebetriebs vermitteln zu können. Die fehlende gaststättentypische Einrichtung bis zur Einleitung des Widerrufsverfahrens lasse ebenso wie die Gestaltung der Eingangstür lediglich auf eine bloße Erweiterung der Spielhalle schließen. Nunmehr aufgestelltes Mobiliar sei als verfahrensangepasst zu werten. Auch die sehr günstigen Getränkepreise sprächen für eine reine Nebenleistung. Auch die von ihr vorgelegte Stellungnahme belegten, dass das zusätzliche Geldspielangebot des Cafés einen wesentlichen Wirtschaftsfaktor darstelle, um den Gesamtbetrieb wirtschaftlich führen zu können, zumal sie ausdrücklich darauf hingewiesen habe, dass die beabsichtigte Maßnahme die Existenz ihres Betriebes gefährden würden. Die vorgelegten Umsatzzahlen zeigten ebenfalls, dass die Umsätze aus den Geldspielgeräten die Umsätze aus den gastronomischen Angeboten überstiegen. Möglicherweise würden zwar mittlerweile auch Einnahmen aus dem Verkauf von Getränken und Snacks erzielt, es sei jedoch davon auszugehen, dass die Gäste die angebotenen Waren lediglich anlässlich des Spielens begleitend konsumierten. Hierauf deute auch das seit langem bestehende grobe Missverhältnis zwischen den getätigten Einkäufen und den erzielten Erlösen hin; hierzu habe ihr Steuerberater angeführt, dass nicht ausgeschlossen werden könne, dass kostenlos Waren an bestimmte Gäste herausgegeben würden. Auch die Außenwerbung mit dem deutlich sichtbaren Hinweis „Spiel & Spaß“ deute darauf hin, dass das Unterhaltungsangebot im Vordergrund stehe. Im Rahmen des ihr zukommenden Ermessens bestünden keine Gründe, von einem Widerruf abzusehen. Der Widerruf stelle namentlich ein verhältnismäßiges Mittel dar, um dem Interesse der Allgemeinheit an der Unverletzlichkeit der objektiven Rechtsordnung sowie der Herstellung rechtmäßiger Zustände zu genügen. Diese Interessen überwiegten gegenüber gewissen finanziellen Einbußen, die die Klägerin mit dem Widerruf der Geeignetheitsbestätigung erleide. Die Aufforderung, die Geldspielgeräte aus dem Betrieb zu entfernen, beruhe auf § 14 OBG NRW. Nur mit dieser Aufforderung könne schnell und wirksam eine nicht ordnungsgemäße im Widerspruch zu geltendem Recht stehende Gewerbeausübung verhindert werden. Insoweit überwiege der Schutz der Allgemeinheit. Die Zwangsmittelandrohung diene zudem der Durchsetzung der vorgenannten Aufforderung.

Die Klägerin hat am 5. Oktober 2021 Klage erhoben

Zur Begründung verweist sie zunächst darauf, dass die Beklagte im Rahmen ihrer Entscheidung die mit der Coronapandemie einhergehenden Einschränkungen vollständig außer Acht gelassen habe. Nach ihren eigenen Feststellungen hätten die Räumlichkeiten im Januar 2018 den gesetzlichen Anforderungen an eine Schank-bzw. Speisewirtschaft entsprochen. Hinsichtlich der im Februar und August 2020 erfolgten Überprüfungen der Räumlichkeiten habe die Beklagte die extreme (pandemiebedingte) Lage, in der sich die Klägerin befunden habe vollständig außer Acht gelassen. Bereits aus dieser ermessensfehlerhaft Tatsache sei der angegriffene Bescheid rechtswidrig. Die weiteren von der Beklagten angeführten Aspekte seien bemerkenswerterweise solche, die sich seit Februar 2018 nicht nennenswert verändert hätten. Die äußere Gestaltung der Räumlichkeiten seien in ihrer prägenden und wesentlichen Struktur gleichgeblieben. Personal technisch habe sich ebenfalls nichts geändert sie habe auch während der Pandemie den „status quo“ erhalten können. Wenn die Beklagte unspezifiziert die günstigen Getränkepreise anführe, so müsse dies relativ betrachtet werden und sei zudem darauf zurückzuführen, dass sie aktuell die Kunden einigermaßen bei Laune halten und Bestände herunterfahren müsse, damit Haltbarkeitsdaten nicht abliefen und Waren vernichtet werden müssten. Zuvor könne sie die Artikel besser verschenken. Nicht zu beanstanden sein dürfte es zudem, den Eintritt erst ab 21 Jahren zu gestatten, um nicht mit den Jugendschutz im Probleme zu geraten. Es erscheine nicht nachvollziehbar, bedenklich und könne einer Überprüfung nicht standhalten, wenn die Beklagte innerhalb von zwei Jahren ein Sachverhalt, der sich in wesentlichen Dingen nicht geändert habe, unterschiedlich beurteile. Ihr Verhalten sei auch nicht verfahrensangepasst, sondern entspreche der damaligen durch die Coronapandemie beeinflussten Situation. Aufgrund der pandemiebedingten Verhaltensanpassung der Bevölkerung sei es zudem ermessensfehlerhaft, gastronomisch getätigte Umsätze in Cafébetrieben in Relation zu anderen Größen zu setzen. Bei ihrer Bewertung, was Hauptzweck des Betriebes sei, lasse die Beklagte die wesentlich durch die damalige Situation geprägten Umstände außer Betracht. Daher lasse sich die Behauptung der Beklagten, der Gesamtbetrieb werde deutlich überwiegend durch Spielangebote geprägt, nicht halten. Zusammenfassend ließe sich festhalten, dass sie den Betrieb seit 2018 in in wesentlicher Art und Weise unveränderter Form betreibe. Eine Gefährdung des öffentlichen Interesses werde zudem durch die Beklagte lediglich behauptet. Der Widerruf sei ermessensfehlerhaft und verstieße gegen das Übermaßverbot.

Die Klägerin beantragt,

die Ordnungsverfügung der Beklagten vom 28. September 2021 aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie bezieht sich im Wesentlichen auf die Begründung ihrer Ordnungsverfügung. Ergänzend verweist sie auf Einsatzberichte aus nachfolgend erfolgten Betriebskontrollen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Die zulässige Klage ist unbegründet. Die streitbefangene Ordnungsverfügung ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

Die in Ziffer 1. als Widerruf erfolgte Aufhebung der Geeignetheitsbestätigung der Klägerin ist im Ergebnis rechtmäßig.

Diese lässt sich allerdings nicht, wie von der Beklagten angenommen, auf § 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwVfG NRW stützen. Die Vorschrift ermöglicht ihrem Wortlaut nach den Widerruf eines rechtmäßigen Verwaltungsaktes, wenn die Behörde aufgrund nachträglich eingetretener Tatsachen berechtigt wäre, den Verwaltungsakt nicht zu erlassen. Die Geeignetheitsbestätigung hätte indes zu keiner Zeit ergehen dürfen. Sie war aus den - nachfolgend dargestellten - selben Gründen, aus denen sie auch im entscheidungserheblichen Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Ordnungsverfügung weiterhin rechtswidrig ist, bereits von Anfang an rechtswidrig. In einer solchen Konstellation, in der - wie hier - keine erst nachträglich eingetretenen Umstände einen Widerrufsgrund nach § 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwVfG NRW begründen, sondern die zur Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes führenden Gründe schon von Anfang an vorliegen, kann § 49 VwVfG NRW weder direkt noch analog angewandt werden.

Vgl. hierzu eingehend BVerwG, Urteil vom 19. September 2018 - 8 C 16.17 -, BVerwGE 163, 102ff. , zitiert nach juris Rn. 17f.

Der Widerruf der Geeignetheitsbestätigung kann aber gemäß § 47 Abs. 1 VwVfG in eine auf das gleiche Ziel, nämlich die Aufhebung eines fehlerbehafteten Verwaltungsaktes gerichtete, Rücknahme mit Wirkung für die Zukunft nach § 48 Abs. 1 VwVfG umgedeutet werden. Dies kann auch, da die Umdeutung lediglich einen Akt der rechtlichen Erkenntnisgewinnung darstellt, im verwaltungsgerichtlichen Verfahren erfolgen, ohne des es hierzu einer ausdrücklichen Willensbetätigung der Beklagten bedürfte.

Vgl. zu den Anforderungen an eine Umdeutung im Einzelnen BVerwG, a. a. O., Rn. 24ff.

Den Beteiligten ist insoweit im Rahmen der mündlichen Verhandlung auch rechtliches Gehör gewährt worden.

Die Beklagte hätte die Geeignetheitsbestätigung in der gleichen Verfahrensweise und der gleichen Form, wie der Widerruf erfolgt ist, auch nach § 48 Abs. 1 VwVfG NRW zurücknehmen können. Die Voraussetzungen für eine Rücknahme der Geeignetheitsbestätigung der Klägerin liegen vor.

Diese war und ist i. S. d. § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG RW von Anfang an rechtswidrig. Der als „Caféstube“ bezeichnete Raum stellte zu keiner Zeit einen geeigneten Raum zur Aufstellung von Geldspielgeräten dar. Die Voraussetzungen des § 33c Abs. 3 Satz 1 GewO lagen bereits im Zeitpunkt der Erteilung der Bestätigung nicht vor. Danach darf der Gewerbetreibende Spielgeräte im Sinne des Absatzes 1, d. h. Spielgeräte, die mit einer den Spielausgang beeinflussenden technischen Vorrichtung ausgestattet sind und die die Möglichkeit eines Gewinnes bieten, nur aufstellen, wenn ihm die zuständige Behörde schriftlich bestätigt hat, dass der Aufstellungsort den auf der Grundlage des § 33f Abs. 1 Nr. 1 erlassenen Durchführungsvorschriften, d. h. der Spielverordnung (SpielV) entspricht. Nach § 1 Abs. 1 SpielV darf ein Spielgerät, bei dem der Gewinn in Geld besteht (Geldspielgerät), nur aufgestellt werden in (1.) Räumen von Schank- oder Speisewirtschaften, in denen Getränke oder zubereitete Speisen zum Verzehr an Ort und Stelle verabreicht werden, oder in Beherbergungsbetrieben, (2.) Spielhallen oder ähnlichen Unternehmen oder (3.) Wettannahmestellen der konzessionierten Buchmacher nach § 2 des Rennwett- und Lotteriegesetzes, es sei denn, in der Wettannahmestelle werden Sportwetten vermittelt. Der Begriff der „Räume von Schank- oder Speisewirtschaften“ im Sinne von § 1 Abs. 1 Nr. 1 SpielV erfasst ausschließlich Räume, die durch den Schank- oder Speisebetrieb geprägt sind und nicht überwiegend einem anderen Zweck dienen. Dies folgt sowohl aus dem Wortlaut als auch dem Sinn des § 1 SpielV, der die Aufstellung von Geldspielgeräten gemäß der Ermächtigung des § 33f Abs. 1 Nr. 1 GewO zum Schutze der Allgemeinheit und der Spieler sowie im Interesse des Jugendschutzes auf bestimmte Gewerbezweige und Betriebe beschränkt. Der Zulassung von Geldspielgeräten in den in § 1 Abs. 1 SpielV aufgezählten Gewerbezweigen liegt die Erwägung zugrunde, dass hier entweder - wie bei den Spielhallen und Wettannahmestellen - das Spielen den Hauptzweck bildet und entsprechende Zulassungsvoraussetzungen gelten oder aber - in Gaststätten- und Beherbergungsbetrieben - das Spielen nur Annex der im Vordergrund stehenden Bewirtungs- oder Beherbergungsleistung ist, sie also nicht in erster Linie zur Befriedigung des Unterhaltungsbedürfnisses aufgesucht werden und eine Ausbreitung des Spieltriebs deshalb nicht zu befürchten ist.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 19. September 2018 - 8 C 16.17 - und Beschluss vom 18. März 1991 - 1 B 30.91 -; Bay VGH, Beschluss vom 22. Oktober 2019 - 23 CS 18.2668 -; OVG NRW, Beschluss vom 31. Mai 2016 - 4 B 1360/15 -; BVerfG, Beschluss vom 7. März 2017 - 1 BvR 1314/12 u. a. -, jeweils juris.

Die in § 1 Abs. 1 SpielV normierte Beschränkung der Aufstellungsorte für Geldspielgeräte würde aufgehoben, wenn schon durch die Nebenleistung eines Getränkeangebots eine Schankwirtschaft im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 1 SpielV und damit die Zulässigkeit der Aufstellung von Geldspielgeräten begründet werden könnte. Der Verordnungsgeber hat diese von der Rechtsprechung und Literatur seit langem vertretene Auffassung mit der Sechsten Verordnung zur Änderung der Spielverordnung vom 4. November 2014 (BGBl I 2014, 1678) nunmehr auch ausdrücklich geregelt. Nach dem neu eingefügten Zusatz zu dem bisherigen § 1 Abs. 2 Nr. 2 SpielV darf ein Geldspielgerät nicht in Betrieben aufgestellt werden, in denen die Verabreichung von Speisen oder Getränken nur eine untergeordnete Rolle spielt. Eine Änderung der Rechtslage erfolgte hierdurch nicht; § 1 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 4 SpielV hat lediglich klarstellenden Charakter.

Vgl. BR-Drucks. 437/13, S. 25; VGH München, Beschluss vom 22. Oktober 2019 - 23 CS 18.2668 -, a. a. O.

Welchen Hauptzweck ein Betrieb verfolgt, ist anhand einer Gesamtwürdigung aller verfügbaren Umstände zu beurteilen. Dazu dienen insbesondere das äußere (für Gäste wahrnehmbare) Erscheinungsbild, der Grundriss, die Betriebsmodalitäten zum Zeitpunkt der Kontrolle sowie die Preise der Getränke. Daneben können auch die Umsätze aus dem Getränkeverkauf und den sonstigen Angeboten - hier insbesondere der Geldspielautomaten - in den Blick genommen werden, um festzustellen, ob eine Abgabe von Speisen und Getränken auch tatsächlich stattfindet und gegenüber anderen Nutzungszwecken überwiegt.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 27. März 2017 - 4 B 44/17 -; VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 19. Februar 2018 - 6 S 2610/17 -; OVG Bln.-Bbg, Beschluss vom 26. November 2019 - OVG 1 N 56.19 -, jeweils juris.

Dies zugrunde gelegt handelte es sich bei der in Rede stehenden „Cafestube“ um keine für die Aufstellung von Geldspielautomaten geeigneten Räumlichkeiten, wobei die Angaben der Kläger, dass sich die Räumlichkeiten zu keiner Zeit wesentlich verändert hätten, als wahr unterstellt werden kann. Nach dem äußeren Eindruck namentlich anhand der vorliegenden Lichtbilder sowie entsprechenden frei über „google Street View“ abrufbaren Außenaufnahmen spricht bereits vieles dafür, dass „Cafestube“ und Spielhalle keine voneinander abtrennbaren unabhängigen Betriebe darstellen, sondern vielmehr einen auf die im Kern Darbietung von Glückspielangeboten ausgerichteten Betrieb. Selbst wenn man die Räumlichkeit der „Caféstube“ indes losgelöst von der räumlich davorliegenden Spielhalle betrachtet, lässt sich allerdings nicht feststellen, dass in dieser Räumlichkeit die Erbringung gastronomischer Leistungen den Hauptzweck des Betriebes bildet. Im Gegenteil spricht hiergegen schon, dass die beiden in dem gerade einmal circa 18 m² großen Raum befindlichen Geldspielautomaten gegenüber weiteren dem Verzehr von Getränken und Snacks dienenden Sitzgelegenheiten einen auch optisch dominanten Eindruck vermitteln. Ein Stehtisch und ein weiterer gerade so zwischen den vorhandenen Kühlschrank und die Zugangstür passender Tisch mit vier einfachen Holzstühlen lassen hingegen kaum auf eine ernsthaft gastronomische Ausrichtung des Betriebes schließen, zumal auch bezweifelt werden kann, dass an dem Tisch tatsächlich vier Personen gleichzeitig bequem Platz nehmen könnten. Die einzigen „bequemen“ Sitzgelegenheiten befinden sich in Gestalt von gepolsterten Drehstühlen vielmehr vor den Spielautomaten. Die von der Klägerin erwähnten ohnehin erst später aufgestellten „Dekoartikel“, bei denen es sich wohl um einige stilisierte Grafiken von Kaffeetassen handeln dürfte, vermögen den Räumlichkeiten ebenfalls nicht den Eindruck einer vollwertigen Schankwirtschaft zu verleihen, zumal auch ein weitergehender Zusammenhang zwischen der Dekoration und einem möglichen Betriebskonzept nicht erkennbar ist. Der auf den vorliegenden Lichtbildern erkennbare Vorhalt einiger Dosen mit Instantkaffee- bzw. Cappuccino lässt noch nicht auf eine Spezialisierung der Räumlichkeiten auf den Ausschank von Kaffeeprodukten schließen. Weiter spricht gegen eine vollwertige Ausrichtung auf den Schank- und Speisebetrieb, dass die Räumlichkeit weder über einen eigenen Thekenbereich verfügt, noch über eigenes nur für den Cafébereich eingestelltes Personal. Die Ausgabe von Snacks und Teilen der Getränke erfolgt mittels einer Durchreiche aus der Spielhalle. Entsprechend erfolgt auch die „Bedienung“ in der „Caféstube“ durch das Personal der Spielhalle. Auch der von der Straße aus zu gewinnende Eindruck untermauert die vorstehenden Annahmen. Bei lebensnaher Betrachtung liegt es fern, dass Kunden die „Caféstube“ tatsächlich nur zum Konsum von Getränken und / oder Snacks und ohne Bezug zu dem Automatenspielangebot in der Spielhalle bzw. der „Caféstube“ selbst betreten könnten. Bereits die über dem straßenseitigen Eingang befindliche Beschilderung „Café Spiel & Spaß“ vermittelt unzweifelhaft den Eindruck, dass das nach der Verkehrsanschauung auf Automatenspiel hindeutenden „Spiel & Spaß“ in der Räumlichkeit nicht bloß einen dem Gesetzeszweck des § 1 Abs. 1 Nr. 1 SpielV entsprechenden Annex gegenüber dem Konsum gastronomischer Leistungen darstellt. Dies gilt umso mehr, als dass die Beschilderung auch keine ernsthafte Abgrenzung zu dem nebengelegen mit „Spielhalle“ beworbenen Betrieb bildet. Keine andere Bewertung würde es im Übrigen rechtfertigen, wenn der Hauptzweck der „Caféstube“ darin läge, Kunden der Spielhalle vor, während oder nach dem Spielvorgang mit Snacks und Getränken zu versorgen. In diesem Fall würde nämlich, wie oben bereits angedeutet, das „Cafè“ lediglich einen Annex zu dem Spielhallenbetrieb bilden, sodass erst recht nicht von dem Gesetzeszweck entsprechenden Räumlichkeiten auszugehen wäre. Die im Übrigen von der Klägerin vorgelegten Umsatzvergleichszahlen rechtfertigen schließlich nicht im Mindesten eine andere Bewertung. Die anfänglich mit Schriftsatz ihres Steuerberaters vom 22. November 2020 vorgelegten Zahlen sowie die Erläuterungen hierzu lassen vielmehr auf das glatte Gegenteil der Behauptung schließen, in der „Caféstube“ stehe der Konsum gastronomischer Angebote im Vordergrund. Die Umsätze aus den Automaten übersteigen die Café-Erlöse, teils sogar bei Weitem. Die Erlöse weisen zudem ein krasses Missverhältnis zum Wareneinsatz auf. Die Erläuterung, dass möglicherweise Mitarbeiter „in die Kasse gegriffen“, Waren gratis ausgegeben oder Kunden sich selbst bedient hätten, ohne zu bezahlen, sprechen zudem evident gegen einen ernsthaften auf Gewinnerzielung gerichteten Gaststättenbetrieb. Auch die später im September 2021 vorgelegten Zahlen deuten ungeachtet dessen, dass die Umsatzzahlen ggf. durch die Fortwirkung der zu dieser Zeit gegenwärtigen Coronapandemielage beeinflusst sein mögen, weiterhin darauf hin, dass das Automatenspiel in der „Caféstube“ jedenfalls keinen untergeordneten Annex bildet. Inwieweit die gelieferten nicht weiter belegten Einnahmezahlen angesichts des insgesamt nur geringen gastronomischen Angebots und der auffällig niedrigen Preisgestaltung überhaupt valide sind, bedarf folglich keiner weiteren Vertiefung mehr.

Einer Umdeutung des Widerrufes in eine Rücknahme steht auch nicht die Jahresfrist nach § 48 Abs. 4 Satz 1 VwVfG NRW entgegen. Diese beginnt mit der Kenntnis der Behörde von den Tatsachen, die die Rücknahme rechtfertigen. Hierzu gehören auch alle für die Ausübung des behördlichen Ermessens und der Berücksichtigung des gesetzlich verankerten Vertrauensschutzes maßgeblichen Umstände. Ferner löst nicht bereits die bloße Kenntnis der für die Rücknahme maßgeblichen Tatsachen die Frist aus, sondern vielmehr muss die Behörde auch erkannt haben, dass diese Tatsachen in rechtlicher Hinsicht die Rücknahme rechtfertigen.

Vgl. im Einzelnen BVerwG, Beschluss vom 19. Dezember 1984, Gr. Sen. 1, 284, BVerwGE 70, 356 (362).

Die Jahresfrist stellt damit nach der angeführten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts eine Entscheidungsfrist dar, die regelmäßig erst mit der Durchführung der gesetzlich vorgesehenen Anhörung beginnt. Da die Beklagte die Klägerin hier erst mit Schreiben vom 8. Oktober 2020 zum beabsichtigten Widerruf ihrer Geeignetheitsbestätigung angehört hat, kann die Rücknahmefrist jedenfalls nicht vor Eingang der Stellungnahme der Klägerin vom 20. Oktober 2020 angelaufen sein. Damit hat die Beklagte ihre der Klägerin am 30. September 2021 zugestellte Ordnungsverfügung in jedem Fall rechtzeitig erlassen.

Die von der Beklagten angeführten Ermessenserwägungen erweisen sich zudem auch für die Rücknahme der in Rede stehenden Geeignetheitsbestätigung als tragfähig. Die Beklagte hat ihr Ermessen nach dem Maßstab des § 114 Satz 1 VwGO fehlerfrei ausgeübt. Ihre Ermessenserwägungen entsprechen auch dem Zweck und den Grenzen der Ermächtigung in § 48 Abs. 1 VwVfG NRW. Namentlich stützt sie in einer auch dem Zweck von § 48 VwVfG NRW entsprechenden Weise ihre Entscheidung darauf, die Regelung in § 1 Abs. 1 Nr. 1 SpielV für die Zukunft durchzusetzen. Nicht zu beanstanden ist ferner, dass die Beklagte dem Interesse an der Gewährleistung des Schutzzwecks des § 1 SpielV, der Gleichbehandlung der Betreiber und der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung den Vorrang gegenüber den wirtschaftlichen Interessen der Klägerin eingeräumt hat. Dass sie dem Vertrauen der Klägerin auf eine Fortgeltung der ihr erteilten Geeignetheitsbestätigung nicht hinreichend Rechnung getragen hätte, ist hingegen nicht erkennbar, zumal ihr Vertrauen auch nach Maßgabe des § 48 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 VwVfG NRW ohnehin nicht schutzwürdig wäre. Mit der im Antragsformular gemachten Angabe, dass die „Schankwirtschaft“ den gesetzlichen Anforderungen entspreche, hat sie nämlich eine in wesentlicher Hinsicht unrichtige bzw. unvollständige Angabe zur Beschaffenheit ihrer Räumlichkeit gemacht.

Vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 19. September 2018 - 8 C 16.17 -, juris Rn. 29

Die auf § 14 Abs. 1 OBG NRW beruhende Anordnung der Entfernung der in der Betriebsstätte aufgestellten Geldspielgeräte und die auf §§ 55 Abs. 1, 57 Abs. 1 Nr. 2, 60, 63 VwVG NRW beruhende Zwangsgeldandrohung sind aus den in der Ordnungsverfügung dargelegten Gründen ebenfalls rechtmäßig und verletzen die Klägerin nicht in ihren Rechten. Auf die entsprechenden Ausführungen in der Begründung der Ordnungsverfügung wird zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen dieses Urteil steht den Beteiligten die Berufung an das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen zu, wenn sie von diesem zugelassen wird. Die Berufung ist nur zuzulassen, wenn

1. ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils bestehen,

2. die Rechtssache besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten aufweist,

3. die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,

4. das Urteil von einer Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts, des Bundesverwaltungsgerichts, des gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder

5. ein der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegender Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.

Die Zulassung der Berufung ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des vollständigen Urteils schriftlich bei dem Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, Bahnhofsvorplatz 3, 45879 Gelsenkirchen, zu beantragen. Der Antrag muss das angefochtene Urteil bezeichnen. Innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils sind die Gründe darzulegen, aus denen die Berufung zuzulassen ist. Die Begründung ist, soweit sie nicht bereits mit dem Antrag vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, schriftlich einzureichen.

Auf die unter anderem für Rechtsanwälte, Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts geltende Pflicht zur Übermittlung von Schriftstücken als elektronisches Dokument nach Maßgabe der §§ 55a, 55d Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung - ERVV -) wird hingewiesen.

Im Berufungsverfahren muss sich jeder Beteiligte durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Dies gilt auch für den Antrag auf Zulassung der Berufung. Der Kreis der als Prozessbevollmächtigte zugelassenen Personen und Organisationen bestimmt sich nach § 67 Abs. 4 VwGO.

B e s c h l u s s

Der Streitwert wird gemäß § 52 Abs. 1 GKG auf

4.000,- €

festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Beschluss findet innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, Beschwerde statt, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt.

Die Beschwerde ist schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle beim Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, Bahnhofsvorplatz 3, 45879 Gelsenkirchen einzulegen. Über sie entscheidet das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, falls das beschließende Gericht ihr nicht abhilft.