Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, 19 K 1037/22

T a t b e s t a n d :

Der Kläger ist als Automatenaufsteller gewerblich tätig und betreibt ein Café an der I. T. 000 in E. , in welchem laut Betriebekartei kein Alkohol ausgeschenkt wird. Auf seinen Antrag erteilte ihm die Beklagte mit auf den 17. Februar 2012 datiertem Bescheid die Bestätigung, dass das von ihm betriebene Café als Aufstellort den Vorschriften des § 1 Abs. 1 bzw. des § 2 Nr. 1 - 3 SpielV entspreche. Der Kläger stellte zwei Geldspielgeräte in seinem Café auf.

Am 23. November 2021 um 19:30 Uhr sowie am 21. Dezember 2021 um 13 Uhr führte das Ordnungsamt der Beklagten Kontrollen im Betrieb des Klägers durch und traf dabei folgende Feststellungen: Das Café war von außen nicht als solches zu erkennen, da ein Hineinsehen in die Fenster nicht möglich und weder ein Betriebsname noch eine Leuchtreklame von außen angebracht war. Im Tresenbereich standen 20 Teetassen und 6 Kaffeetassen. In einem Regal standen weitere 4 Weingläser, 8 Wassergläser, 7 Teegläser und 5 Rakigläser. Eine Getränkekarte hing lediglich an der Wand. An den beiden Einsatztagen waren 10 bzw. 11 Besucher vor Ort, von denen am 23. November niemand und am 21. Dezember 5 Gäste nichtalkoholische Getränke verzehrten. 7 der 10 bzw. 4 der 11 Besucher spielten an den mit gepolsterten Tischdecken überzogenen Tischen „Okey“, die übrigen Besucher unterhielten sich oder konsumierten Getränke. Es standen zwei Geldspielgeräte in der Betriebsstätte. Die an die Feststellung, dass die Getränkeabgabe nicht im Vordergrund stehe, anknüpfende Frage des Ordnungsamtes, ob es einen Betreiberwechsel gegeben habe, verneinte die am 21. Dezember 2021 anwesende Aufsichtsperson Frau S. . Die Mitarbeiter des Ordnungsamts fertigten bei beiden Einsätzen Lichtbilder an.

Mit Schreiben vom 10. Januar 2022 hörte die Beklagte den Kläger zu der beabsichtigten Rücknahme der erteilten Erlaubnis zum Aufstellen von Spielgeräten mit Gewinnmöglichkeiten an. Bei den durchgeführten Kontrollen habe sich herausgestellt, dass der Kläger eine erlaubnisfreie Gaststätte betreibe, in welcher die Abgabe von Getränken nicht im Vordergrund stehe. Vielmehr deute sowohl das äußere Erscheinungsbild als auch das innere Gesamtgepräge des Betriebs auf eine Freizeiteinrichtung zur Unterhaltung mit Kartenspielen und „Okey“-Spielen hin.

Der Kläger erläuterte der Beklagten mit Schreiben vom 19. Januar 2022, dass er sein Personal dazu angewiesen habe, die Tische ordentlich zu halten und leere Getränke immer sofort wegzuräumen. Gerne könne er dies auf Anweisung der Beklagten revidieren.

Am 3. Februar 2022 um 17:30 Uhr führte das Ordnungsamt der Beklagten erneut eine Kontrolle in der Betriebsstätte des Klägers durch. Laut dem Einsatzbericht hatte sich das äußere Erscheinungsbild seit den letzten Kontrollen nicht geändert. Von den 15 anwesenden Gästen spielten danach 8 „Okey“, 6 Gäste verzehrten ein nichtalkoholisches Getränk. Beim Betreten der Stätte habe man direkt auf die beiden Geldspielgeräte geblickt, welche zum Kontrollzeitpunkt auch bespielt wurden. Ein dritter „Fungames-Automat“ ohne Prüfplakette wurde festgestellt und von der Polizei zur Auswertung beschlagnahmt. Die Gäste, die nicht spielten, unterhielten sich oder lasen Zeitung. Änderungen am Inventar wurden nicht festgestellt. Es wurden Lichtbilder angefertigt.

Mit Ordnungsverfügung vom 15. Februar 2022 nahm die Beklagte unter Ziffer I. die Bestätigung nach § 33c Abs. 3 GewO für die Betriebsstätte I. T. 000 in E. zurück. Unter Ziffer II. ordnete sie die Entfernung der Geldspielgeräte aus der genannten Betriebstätte an und drohte ein Zwangsgeld an.

Die Rücknahme stützte die Beklagte auf § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG NRW. Die am 17. Februar 2012 erteilte Bestätigung sei rechtswidrig, da der Betrieb nicht die erforderliche Betriebseigenschaft einer Gaststätte besitze. Zur Begründung verwies die Beklagte auf die Feststellungen der Mitarbeiter des Ordnungsamtes bei den durchgeführten Kontrollen. Davon ausgehend sei die Betriebsstätte des Klägers zum Aufstellen von Spielgeräten mit Gewinnmöglichkeiten ungeeignet, da das Café optisch einer Spielstätte entspreche und das Verabreichen von Getränken nur eine untergeordnete Rolle spiele. Von außen fehle jeder Hinweis auf den Betrieb eines Cafés. Der überwiegende Teil der Gäste habe an den Tischen oder Spielgeräten gespielt und nicht getrunken. Die gepolsterten Tischdecken auf den Tischen würden häufig zum Abmildern von Spielgeräuschen genutzt. Auch das vorhandene Gläser- und Tassenkontingent deute auf eine lediglich geringfügige Abgabe von Getränken hin. Die Geeignetheitsbestätigung sei von Anfang an rechtswidrig gewesen, da nicht davon auszugehen sei, dass sich das Gesamtgepräge seit der Erteilung am 17. Februar 2012 grundlegend geändert habe. Bei der Ausübung des ihr eingeräumten Ermessens habe sie dem öffentlichen Interesse an der Einhaltung der Rechtsordnung den Vorrang gegenüber dem Interesse des Klägers an einem wirtschaftlichen Vorteil durch den Betrieb der Geldspielgeräte eingeräumt. Die Anordnung diene dem Schutzzweck des § 1 SpielV und damit dem Schutz des Spielers vor der Ausnutzung des Spielbetriebs und dem Jugendschutz. Auch im Interesse der Gleichbehandlung anderer Betreiber und der Vermeidung eines unfairen Wettbewerbsvorteils eines Einzelnen gegenüber Mitkonkurrenten sei es nicht hinnehmbar, dass die Geldspielgeräte widerrechtlich im Betrieb aufgestellt seien. Daneben seien die wirtschaftlichen Interessen des Klägers nur in geringem Maße betroffen, da sich die Geldspielgeräte seit Erteilung der Geeignetheitsbestätigung bereits amortisiert hätten und immer noch an einem anderen geeigneten Aufstellort betrieben werden könnten. Es seien keine Gründe erkennbar, die einen Vertrauensschutz auf den künftigen Fortbestand des derzeit rechtswidrigen Zustandes rechtfertigen würden. Die Rücknahme der Geeignetheitsbestätigung sei geeignet, erforderlich und angemessen, da andere gleich geeignete und weniger belastende Mittel zur Zweckerfüllung nicht ersichtlich seien und die Maßnahme in keinem erkennbaren Missverhältnis zum erzielten Erfolg stehe. Die Anordnung der Entfernung der aufgestellten Geldspielgeräte stütze sich auf § 14 Abs. 1 OBG NRW, die Zwangsgeldandrohung auf §§ 55, 60 und 63 VwVG NRW. Die Androhung von Zwangsgeld sei das mildeste der gesetzlich geregelten Zwangsmittel und der Höhe nach angemessen.

Der Kläger hat am 3. März 2022 Klage erhoben.

In seinem Café stehe nicht der Spielbetrieb, sondern der Getränkeverzehr im Vordergrund. Er lebe von dem Getränkeverkauf in seinem Café. Dass zu den Zeiten der Kontrollen einige Gäste kein Getränk verzehrt hätten, sei nicht zu beanstanden. In Lokalitäten ohne Alkoholausschank werde weniger konsumiert als in Lokalitäten mit alkoholischem Angebot. Die Kontrollen hätten außerhalb der Hauptgeschäftszeiten stattgefunden, sodass die vorgefundene Gästefrequenz atypisch gewesen sei. Unabhängig davon könne in Zeiten der Corona-Pandemie, insbesondere auch nach der langen coronabedingten Schließung des Betriebs, grundsätzlich schon nicht von einem repräsentativen Gästebetrieb die Rede sein. Er sei froh, dass überhaupt wieder Gäste sein Café besuchen würden. Seine Gäste seien eingeladen, „Okey“ oder „Doppelkopf“ zu spielen. Es sei in gastronomischen Betrieben üblich, die Gäste durch das Spielangebot dazu anzuhalten, im Lokal zu verweilen und an Ort und Stelle Getränke zu verzehren. So sei es auch in seinem Fall: Allein davon, dass seine Gäste Spiele spielten, habe er nichts, insbesondere keine wirtschaftlichen Vorteile. Vielmehr biete er Unterhaltungen in Form von Tischspielen und Fernsehsendungen gerade an, damit seine Gäste überhaupt Getränke verzehrten, auch wenn dies nicht kontinuierlich geschehe. Dass die Tischdecken unterfüttert seien, sei nicht verwerflich. Dadurch wolle er unerwünschte Geräusche durch das Spielen der Gäste vermeiden. Der Umstand, dass das Café keine Außenwerbung trägt, sei auf die Renovierung der Hausfassade zurückzuführen. Die Werbung müsse bei Gelegenheit wieder angebracht werden. Dass der Getränkeverzehr klar im Vordergrund stehe, folge daraus, dass der Getränkeumsatz im ersten Quartal 2022 bei 8.000,- € und der Umsatz aus den Spielgeräten bei knapp über 4.000,- € gelegen habe. Als Beleg fügte der Kläger Kontoblätter für das 1. Quartal 2022 bei, welche von dem Steuerberater T. L: anhand der Kassenbelege gefertigt worden seien. Die in den Kontoblättern dargestellte „Gewinn- und Verlustrechnung“ sei auch in die Steuererklärung eingeflossen und der zuständigen Finanzbehörde zur Kenntnis gebracht worden. Gerade in der „Nach-Corona-Zeit“ sei es schwierig, eine zutreffende Verteilung der Umsätze vorzunehmen, da in dieser Zeit entgegen der Regel extrem wenig verzehrt und umso mehr Umsatz mit den Spielgeräten gemacht worden sei. Es sei davon auszugehen, dass sich der Umsatz aus dem Getränkeverzehr weiterhin verbessert habe. Der Kläger verweist auf um 14:50 Uhr angefertigte Lichtbilder von den Innenräumen seines Betriebs. Unabhängig von der Frage, wie viele Getränke verzehrt und in welchem Umfang Spiele gespielt würden, was ohnehin auf den Bildern nicht nachzuvollziehen sei, zeigten diese, dass der Cafébetrieb intensiver geworden sei.

Der Kläger beantragt,

die Ordnungsverfügung der Beklagten vom 15. Februar 2022 aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung verweist sie auf die Begründung der Ordnungsverfügung vom 15. Februar 2022. Ergänzend wird ausgeführt, dass sie bezüglich der Fassadenrenovierung beim Hauseigentümer Auskunft eingeholt und dieser ihr mitgeteilt habe, dass die Arbeiten bereits im November 2021 abgeschlossen worden seien. Vier Monate später habe sie den klägerischen Betrieb erneut von außen in Augenschein genommen und noch immer keine Außenwerbung vorfinden können. Dieses äußere Erscheinungsbild sowie das auf das Verweilen und Spielen ausgelegte Betriebskonzept ließen darauf schließen, dass die gastronomische Leistung nicht den Hauptzweck des Betriebs ausmache. Dass der klägerische Betrieb auf das Verweilen und Spielen ausgelegt sei, folge ferner aus dem Verhältnis von Kunden, verzehrten Getränken und der Anzahl von Spielmöglichkeiten und der Inneneinrichtung, u. a. dienten als Getränkeabstellmöglichkeit neben den großen Tischen lediglich kleine Beistelltische. Dieses Bild zeige sich unabhängig von der Tageszeit der Kontrollen. Auch die vom Kläger vorgelegen Lichtbilder würden die wesentlichen Kontrollergebnisse wiederspiegeln. Die Inanspruchnahme gastronomischer Leistungen im Verhältnis zur Gästeanzahl sei wie auch bei den vergangenen Kontrollen sehr gering, da offensichtlich nur eine von den 11 erkennbaren Gästen ein Getränk verzehre. Die für das Abstellen der Getränke vorhandenen Beistelltische seien auf den Bildern unbenutzt, vielmehr verdeutliche die Anordnung der gepolsterten Vierertische, dass das Café vorwiegend zu Spielzwecken besucht werde. Direkt im Eingangsbereich seien in optischer Dominanz zwei Geldspielgeräte aufgestellt. Die vom Kläger vorgelegten Kontenblätter würden den optischen Eindruck sowie die Kontrollergebnisse nicht widerlegen. Sie seien nicht geeignet, darzulegen, in welchem Umfang Speisen und Getränke verzehrt worden und inwieweit diese Umsätze gegenüber dem Finanzamt gemeldet und die Gewinne versteuert worden seien. Die Aussage, dass die Gäste in der „Corona-Zeit“ weniger verzehrten aber mit gleicher Intensität die Geldspielgeräte nutzen würden, sei eine unbelegte Vermutung.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und des beigezogenen Verwaltungsvorgangs verwiesen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Die zulässige Klage ist unbegründet. Die Ordnungsverfügung der Beklagten vom 15. Februar 2022 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten, vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

Die Rücknahme der Geeignetheitsbestätigung vom 12. März 2013 beruht auf § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG NRW. Danach kann ein rechtswidriger Verwaltungsakt, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft oder für die Vergangenheit zurückgenommen werden. Diese Voraussetzungen liegen vor.

Die Geeignetheitsbestätigung vom 17. Februar 2012 ist ein rechtswidriger Verwaltungsakt. Die Voraussetzungen des § 33c Abs. 3 Satz 1 GewO lagen im Zeitpunkt der Erteilung der Bestätigung nicht vor. Danach darf der Gewerbetreibende Spielgeräte im Sinne des Absatzes 1, d. h. Spielgeräte, die mit einer den Spielausgang beeinflussenden technischen Vorrichtung ausgestattet sind und die die Möglichkeit eines Gewinnes bieten, nur aufstellen, wenn ihm die zuständige Behörde schriftlich bestätigt hat, dass der Aufstellungsort den auf der Grundlage des § 33f Abs. 1 Nr. 1 erlassenen Durchführungsvorschriften, d. h. der Spielverordnung (SpielV) entspricht. Nach § 1 Abs. 1 SpielV darf ein Spielgerät, bei dem der Gewinn in Geld besteht (Geldspielgerät), nur aufgestellt werden in (1.) Räumen von Schank- oder Speisewirtschaften, in denen Getränke oder zubereitete Speisen zum Verzehr an Ort und Stelle verabreicht werden, oder in Beherbergungsbetrieben, (2.) Spielhallen oder ähnlichen Unternehmen oder (3.) Wettannahmestellen der konzessionierten Buchmacher nach § 2 des Rennwett- und Lotteriegesetzes, es sei denn, in der Wettannahmestelle werden Sportwetten vermittelt.

Der Begriff der „Räume von Schank- oder Speisewirtschaften“ im Sinne von § 1 Abs. 1 Nr. 1 SpielV erfasst ausschließlich Räume, die durch den Schank- oder Speisebetrieb geprägt sind und nicht überwiegend einem anderen Zweck dienen. Dies folgt sowohl aus dem Wortlaut als auch dem Sinn des § 1 SpielV, der die Aufstellung von Geldspielgeräten gemäß der Ermächtigung des § 33f Abs. 1 Nr. 1 GewO zum Schutze der Allgemeinheit und der Spieler sowie im Interesse des Jugendschutzes auf bestimmte Gewerbezweige und Betriebe beschränkt. Der Zulassung von Geldspielgeräten in den in § 1 Abs. 1 SpielV aufgezählten Gewerbezweigen liegt die Erwägung zugrunde, dass hier entweder – wie bei den Spielhallen und Wettannahmestellen – das Spielen den Hauptzweck bildet und entsprechende Zulassungsvoraussetzungen gelten oder aber – in Gaststätten- und Beherbergungsbetrieben – das Spielen nur Annex der im Vordergrund stehenden Bewirtungs- oder Beherbergungsleistung ist, sie also nicht in erster Linie zur Befriedigung des Unterhaltungsbedürfnisses aufgesucht werden und eine Ausbreitung des Spieltriebs deshalb nicht zu befürchten ist.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 19. September 2018 – 8 C 16.17 – und Beschluss vom 18. März 1991 – 1 B 30.91 –; Bay VGH, Beschluss vom 22. Oktober 2019 – 23 CS 18.2668 –; OVG NRW, Beschluss vom 31. Mai 2016 – 4 B 1360/15 –; BVerfG, Beschluss vom 7. März 2017 – 1 BvR 1314/12 u. a. –, jeweils juris.

Die in § 1 Abs. 1 SpielV normierte Beschränkung der Aufstellungsorte für Geldspielgeräte würde aufgehoben, wenn schon durch die Nebenleistung eines Getränkeangebots eine Schankwirtschaft im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 1 SpielV und damit die Zulässigkeit der Aufstellung von Geldspielgeräten begründet werden könnte.

Der Verordnungsgeber hat diese von der Rechtsprechung und Literatur seit langem vertretene Auffassung mit der Sechsten Verordnung zur Änderung der Spielverordnung vom 4. November 2014 (BGBl I 2014, 1678) nunmehr auch ausdrücklich geregelt. Nach dem neu eingefügten Zusatz zu dem bisherigen § 1 Abs. 2 Nr. 2 SpielV darf ein Geldspielgerät nicht in Betrieben aufgestellt werden, in denen die Verabreichung von Speisen oder Getränken nur eine untergeordnete Rolle spielt. Eine Änderung der Rechtslage erfolgte hierdurch nicht; § 1 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 4 SpielV hat lediglich klarstellenden Charakter.

Vgl. BR-Drucks. 437/13, S. 25; VGH München, Beschluss vom 22. Oktober 2019 – 23 CS 18.2668 –, a. a. O.

Welchen Hauptzweck ein Betrieb verfolgt, ist anhand einer Gesamtwürdigung aller verfügbaren Umstände zu beurteilen. Dazu dienen insbesondere das äußere Erscheinungsbild, der Grundriss, die Betriebsmodalitäten zum Zeitpunkt der Kontrolle sowie die Preise der Getränke. Daneben können auch die Umsätze aus dem Getränkeverkauf und den sonstigen Angeboten – hier insbesondere der Geldspielautomaten – in den Blick genommen werden, um festzustellen, ob eine Abgabe von Speisen und Getränken auch tatsächlich stattfindet und gegenüber anderen Nutzungszwecken überwiegt.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 27. März 2017 – 4 B 44/17 –; VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 19. Februar 2018 – 6 S 2610/17 –; OVG Bln.-Bbg, Beschluss vom 26. November 2019 – OVG 1 N 56.19 –, jeweils juris.

Dies zugrunde gelegt handelte es sich bei der Betriebsstätte I. Str. 000 in E. bereits im Zeitpunkt der Erteilung der Geeignetheitsbestätigung nicht um einen geeigneten Aufstellungsort. Nach dem optischen Erscheinungsbild der Betriebsstätte handelt es sich nicht um Räume einer Schank- oder Speisewirtschaft im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 1 SpielV. Sowohl das äußere Erscheinungsbild als auch das innere Gesamtgepräge der Betriebsstätte lassen darauf schließen, dass die Verabreichung von Speise und Getränken nur eine untergeordnete Rolle neben dem verfolgten Hauptzweck, dem Anbieten von Spiel- und sonstigen Unterhaltungsmöglichkeiten, spielt. Die von den Beteiligten angefertigten Lichtbilder zeigen einen spärlich eingerichteten Cafébetrieb mit fünf Tischen für jeweils vier Personen. Die Tische und Sitzmöglichkeiten sind einfach und karg eigerichtet und nicht mit Getränkekarten versehen. Zubereitete Speisen werden nicht angeboten. Die Getränkepreise lassen sich lediglich einer an der Wand hängenden Liste entnehmen und bewegen sich vornehmlich im unteren Preisniveau von beispielsweise 0,50 Euro bzw. 1,00 Euro für einen kleinen bzw. großen schwarzen Tee, 1,20 Euro für eine Cola oder 1,50 Euro für eine Tasse Kaffee. Dazu passt, dass nur wenig Geschirr und begrenzte Kühlmöglichkeiten – ausweislich der Lichtbilder befindet sich im Betrieb nur ein großer Kühlschrank – vorhanden sind. Der gesamte „Tresenbereich“ wirkt unauffällig und kahl, bietet keine weiteren Sitzmöglichkeiten und tritt in seiner Bedeutung deutlich hinter den direkt davor platzierten, optisch dominierenden Glücksspielgeräten zurück. Angesichts dessen drängt sich der Eindruck auf, dass hier nicht der Ausschank von Getränken im Vordergrund des Betriebskonzepts steht, sondern diese lediglich als Annex zum vorhandenen Spielangebot angeboten werden. Die zu verschiedenen Tageszeiten bei mehreren Kontrollen getroffenen Feststellungen untermauern diesen Befund. Bei sämtlichen Kontrollen stand für die Gäste augenscheinlich die Wahrnehmung des in der Gaststätte vorgehaltenen, insbesondere „Okey“ und Kartenspiele umfassenden Spielangebots im Vordergrund, während Getränke nur in völlig untergeordnetem, für eine Schank- und Speisewirtschaft viel zu geringem Umfang konsumiert wurden. Bei allen drei von dem Ordnungsamt durchgeführten Kontrollen konsumierten – wenn überhaupt – weniger als die Hälfte der anwesenden Gäste Getränke. Demgegenüber spielte in zwei von drei Fällen die deutliche Mehrzahl der Gäste an den Tischen „Okey“. Dieses in (Folge-)Zeiten der „Corona-Pandemie“ vorgefundene Spiel- und Konsumverhallten der Gäste kann auch entgegen den Bedenken des Klägers in die Beurteilung einfließen. Allein aus dem Umstand, dass gegebenenfalls weniger Gäste als üblich in einem Betrieb verweilen, lässt sich noch nicht der Schluss ziehen, das Spiel- und Konsumverhalten der vorhandenen Gäste weiche ebenfalls vom üblichen Erscheinungsbild ab. Darüber hinaus erscheint bereits der Einwand, das zu den Zeiten der Kontrollen vorgefundene Gästeaufkommen sei nicht repräsentativ, in Anbetracht der jeweils festgestellten Besucheranzahl von 10, 11 und 15 – insbesondere mit Blick auf die insgesamt im Café zur Verfügung stehenden 20 Sitzplätze – nicht überzeugend. Der Kläger selbst beruft sich zur Veranschaulichung des laufenden Betriebs auf Lichtbilder, auf denen nicht mehr als 12 Gäste zu sehen sind.

Das weitere Unterhaltungsangebot erstreckt sich augenscheinlich auf einen zum Kontrollzeitpunkt eingeschalteten Fernseher sowie ein umfangreiches Kartenspielangebot. In einem Regal befanden sich zum Zeitpunkt des Einsatzes in etwa gleich viele Kartenspiele wie Gläser. Die Anordnung und Ausstattung der Tische vermittelt ebenfalls den Eindruck, als seien sie insbesondere zum Spielen hergerichtet. Die Vierertische sind mit unterfütterten Tischdecken bezogen, um – wie vom Kläger selbst vorgetragen – unerwünschte Spielgeräusche zu verhindern. Die zusätzlich zu diesen Tischen zugestellten Beistelltische verstärken diesen Eindruck. Sie dienen typischerweise als Ausweichmöglichkeit für das Abstellen von Getränken, für den Fall, dass auf den großen Tischen neben den Spielutensilien kein Platz verbleibt. Der vom Kläger hervorgehobene Umstand, dass in der betreffenden Betriebsstätte kein Alkohol ausgeschenkt werde und er demzufolge auf ein solches Spielangebot angewiesen sei, ändert nichts an dieser Bewertung, sondern bestätigt sie. Seine Aussage, er müsse solche Formen der Unterhaltung anbieten, damit seine Gäste überhaupt Getränke verzehren würden, untermauert, dass die Gäste das Lokal vornehmlich zum Zweck des Spiels aufsuchen. Ob der Kläger damit den Verkauf von Getränken fördern will, ist nicht maßgeblich.

Auch das äußere Erscheinungsbild der Betriebsstätte spricht gegen einen vorwiegend als Schankwirtschaft genutzten Betrieb. Von außen gesehen gibt es keinerlei Anhaltspunkte für einen in der Betriebsstätte befindlichen Cafébetrieb. Eine Außenwerbung ist nicht vorhanden und die Fenster sind mit einem Sichtschutz versehen, was Laufkundschaft fernhält und eher für eine Spielstätte denn für eine Gaststätte typisch ist. Der Einwand des Klägers, die Anbringung einer Außenwerbung scheitere an – mittlerweile seit November 2021 abgeschlossenen – Renovierungsarbeiten sowie an fehlenden finanziellen Mitteln, ist als bloße Schutzbehauptung zu werten. Die Anbringung von Hinweisen auf einen Cafébetrieb dürfte je nach Ausgestaltung eines solchen Hinweises auch ohne einen erheblichen finanziellen Aufwand zu ermöglichen sein. Dass die Lokalität nicht wie eine Schank- und Speisewirtschaft im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 1 SpielV ein offenes Publikum ansprechen will, sondern im Gegenteil auf Abschottung eines geschlossenen Besucherkreises nach außen zielt, hat der Kläger in der mündlichen Verhandlung mit der Äußerung verdeutlicht, seine Gäste wollten „unter sich bleiben“.

Dem optisch vermittelten Eindruck, dass es sich bei dem Aufstellungsort nicht um eine sog. Vollgaststätte handelt, vermag der Kläger nichts Durchgreifendes entgegen zu halten. Die eingereichten Unterlagen, mit denen er zu belegen sucht, dass die Umsätze aus dem Getränkeverkauf die mit den Geldspielgeräten erzielten Umsätze überwiegen, sind ohne Aussagekraft. Wie die Beklagte in ihrer Stellungnahme vom 22. Juni 2022 zutreffend ausführt, sind diese Unterlagen zur Nachweiserbringung ungeeignet, da sie die hierfür erforderlichen Daten nicht nachprüfbar darstellen. Ihnen sind die vom Kläger mit dem Angebot von Getränken erzielten Umsätze bereits nicht zu entnehmen. Was sich hinter den angeführten „Erlösen“ konkret verbirgt, ist nicht hinreichend substantiiert, belegt und nachvollziehbar. Zudem greift der vom Kläger damit angestellte Vergleich insbesondere deswegen zu kurz, weil er die Bewirtungsleistung ausschließlich zur Inanspruchnahme der Geldspielgeräte ins Verhältnis setzt. Maßgeblich ist nach dem Vorstehenden jedoch, dass die Gäste die Lokalität nicht in erster Linie zum Konsum von Getränken, sondern zum Spielen und zur Befriedigung von Unterhaltungsbedürfnissen aufsuchen und die Bewirtungsleistung aus ihrer maßgeblichen Sicht nur einen Annex zu diesem Hauptzweck darstellt. Dieser Hauptzweck wird aber nicht allein durch die Geldspielgeräte, sondern auch und vor allem durch das Angebot von „Okey“ und Kartenspielen bestimmt.

Mangels entgegenstehender Anhaltspunkte ist davon auszugehen, dass die maßgebliche Sachlage bereits im Zeitpunkt der Erteilung der Geeignetheitsbestätigung bestand. Gemäß der Auskunft der am 21. Dezember 2021 im Betrieb befindlichen Aufsichtsperson hat es seitdem keinen Betreiberwechsel gegeben.

Die Beklagte hat ihr Rücknahmeermessen nach dem Maßstab des § 114 Satz 1 VwGO fehlerfrei ausgeübt. Insbesondere entsprechen ihre Ermessenserwägungen dem Zweck der Ermächtigung, namentlich dem dargelegten Sinn und Zweck des § 1 Abs. 1 Nr. 1 SpielV. Nicht zu beanstanden ist ferner, dass die Beklagte dem Interesse an der Gewährleistung des Schutzzwecks des § 1 SpielV, der Gleichbehandlung der Betreiber und der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung den Vorrang gegenüber den wirtschaftlichen Interessen des Klägers eingeräumt hat.

Die Jahresfrist nach § 48 Abs. 4 Satz 1 VwVfG NRW steht der Rücknahme nicht entgegen. Sie beginnt mit der Kenntnis der Behörde von den Tatsachen, die die Rücknahme rechtfertigen. Die Beklagte hat die Rechtswidrigkeit der Geeignetheitsbestätigung frühestens mit der Kontrolle der Betriebsstätte am 23. November 2021 erkannt. Vollständig bekannt wurden ihr die für die Rücknahmeentscheidung bzw. die Ermessensausübung wesentlichen Umstände zudem erst im Zuge der mit Schreiben vom 10. Januar 2022 durchgeführten Anhörung des Klägers. Mit der bereits am 19. Februar 2022 zugestellten Ordnungsverfügung hat sie die Frist des § 48 Abs. 4 Satz 1 VwVfG NRW demnach gewahrt.

Die Anordnung der Entfernung der in der Betriebsstätte aufgestellten Geldspielgeräte und die auf §§ 55 Abs. 1, 57 Abs. 1 Nr. 2, 60, 63 VwVG NRW beruhende Zwangsgeldandrohung sind aus den in der Ordnungsverfügung dargelegten Gründen ebenfalls rechtmäßig und verletzen den Kläger nicht in seinen Rechten. Auf die entsprechenden Ausführungen in der Begründung der Ordnungsverfügung wird zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen dieses Urteil steht den Beteiligten die Berufung an das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen zu, wenn sie von diesem zugelassen wird. Die Berufung ist nur zuzulassen, wenn

1. ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils bestehen,

2. die Rechtssache besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten aufweist,

3. die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,

4. das Urteil von einer Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts, des Bundesverwaltungsgerichts, des gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder

5. ein der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegender Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.

Die Zulassung der Berufung ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des vollständigen Urteils schriftlich bei dem Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, Bahnhofsvorplatz 3, 45879 Gelsenkirchen, zu beantragen. Der Antrag muss das angefochtene Urteil bezeichnen. Innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils sind die Gründe darzulegen, aus denen die Berufung zuzulassen ist. Die Begründung ist, soweit sie nicht bereits mit dem Antrag vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, schriftlich einzureichen.

Auf die unter anderem für Rechtsanwälte, Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts geltende Pflicht zur Übermittlung von Schriftstücken als elektronisches Dokument nach Maßgabe der §§ 55a, 55d Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV –) wird hingewiesen.

Im Berufungsverfahren muss sich jeder Beteiligte durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Dies gilt auch für den Antrag auf Zulassung der Berufung. Der Kreis der als Prozessbevollmächtigte zugelassenen Personen und Organisationen bestimmt sich nach § 67 Abs. 4 VwGO.

B e s c h l u s s :

Der Streitwert wird gemäß § 52 Abs. 1 GKG auf 4.000,- Euro festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Beschluss findet Beschwerde statt, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt.

Die Beschwerde ist bei dem Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, Bahnhofsvorplatz 3, 45879 Gelsenkirchen, innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle einzulegen. Über die Beschwerde entscheidet das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, falls das beschließende Gericht ihr nicht abhilft.