Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, 19 K 103/20

Tatbestand:

Die Klägerin ist Automatenaufstellerin. Auf ihren Antrag unter dem früheren Namen Spielhalle E. H. bestätigte die Beklagte mit Bescheid vom 21. Oktober 2016, dass die unter der Anschrift T. . 000, 000 E1. betriebene Schankwirtschaft „E2. “ als Aufstellort für Geldspielgeräte geeignet sei. Zum 8. Oktober 2018 übernahm die jetzige Betreiberin die Betriebsstätte als Café ohne Verabreichung alkoholischer Getränke zum Verzehr an Ort und Stelle. Zum 3. Januar 2019 erhielt sie eine Konzession zum Ausschank alkoholischer Getränke.

Am 13. August 2019 gegen 14.30 Uhr erfolgte durch Mitarbeiter der Beklagten eine Vor-Ort-Kontrolle in dem Betrieb. In der nun „D. Q. “ genannte Schankwirtschaft hielten sich zum Zeitpunkt der Kontrolle keine Gäste auf. Die Betreiberin gab an, dass Opferfest sei und deshalb keine Gäste vor Ort seien. Die Gäste, die kämen, würden Karten spielen oder Okey und dabei auch Getränke zu sich nehmen. Es befanden sich 2 Verkaufskühlschränke in der Betriebsstätte, in denen nur eine geringe Anzahl an Getränken gekühlt wurde. An alkoholischen Getränken wurden lediglich 8 Flaschen Bier gekühlt und in einem separaten Kühlschrank eine Flasche Raki separat vorgehalten. Andere alkoholische Getränke waren lediglich zur Dekoration auf einem Regal über der Kasse aufgestellt. An der Wand hing eine große Getränkekarte. Das vorhandene Geschirr bestand aus einer nur sehr geringen Menge an Gläsern. Eine Zapfanlage war nicht vorhanden. Die 6 Tische mit je 4 Stühlen waren gepolstert, um typische Nebengeräusche beim Karten-, Brett- und Würfelspiel abzumildern. Getränkekarten, Bierdeckel oder Teelichter lagen auf den Tischen nicht aus.

Unter dem 14. August 2019 hörte die Beklagte die Klägerin zu einem beabsichtigten Widerruf der Geeignetheitsbestätigung an. Bei der Kontrolle am 13. August 2019 sei festgestellt worden, dass an dem Aufstellort T. . 000, 000 E1. zwar weiterhin eine Gaststätte betrieben werde, die Abgabe der Getränke stehe jedoch nicht mehr im Vordergrund. Damit hätten sich Änderungen in der Betriebsführung ergeben, die dazu führten, dass es sich bei der Betriebsstätte nicht mehr um einen geeigneten Aufstellort für Geldspielgeräte handele.

Am 10. September 2019 erfolgte gegen 14:00 Uhr eine erneute Vor-Ort-Kontrolle. Es befanden sich wiederum keine Gäste in der Betriebsstätte. Diese war gegenüber der Kontrolle am 13. August 2019 unverändert.

Mit Schreiben vom 23. September 2019 trug die Klägerin vor, es sei nicht erkennbar, aufgrund welcher Tatbestandsmerkmale die Beklagte zu dem Ergebnis komme, dass die Abgabe von Getränken nicht mehr im Vordergrund stehe, und bat um Erläuterung. Dies wiederholte sie mit Schreiben vom 7. Oktober 2019

Am 19. Oktober 2019 und 13. November 2018 erfolgten gegen 21:15 Uhr bzw. 19:30 Uhr weitere Kontrollen. Es befanden sich 20 bzw. 14 Gäste in der Betriebsstätte. Diese war gegenüber der Kontrolle am 13. August 2019 unverändert. Bei der Kontrolle am 19. Oktober 2019 wurden 10 alkoholische und nichtalkoholische Getränke verzehrt; am 13. November 2019 trank lediglich ein Gast einen Tee.

Mit Ordnungsverfügung vom 4. Dezember 2019 widerrief die Beklagte die Bestätigung nach § 33c Abs. 3 GewO für die Betriebsstätte T1. . 000, 000 E1. und ordnete unter Androhung eines Zwangsgeldes in Höhe von 2.000,- Euro die Entfernung der Geldspielgeräte aus der Betriebsstätte binnen einer Woche nach Bestandskraft der Verfügung an. Zur Begründung führte sie aus, nach Würdigung der Gesamtumstände weise die Betriebsstätte, bei der es sich formal um eine Gaststätte handle, nicht mehr den Charakter einer Schankwirtschaft auf, bei der der Verzehr von Getränken und Speisen im Vordergrund stehe. Die spärliche Inneneinrichtung sei nicht gaststättentypisch. Das vorhandene Geschirr bestehe aus einer nur geringen Menge an Gläsern, was darauf schließen lasse, dass auch nur von einer sehr geringen Getränkeabgabe ausgegangen werde. Eine Zapfanlage sei nicht vorhanden. Kühlmöglichkeiten bestünden zwar in Form von zwei sogenannten Selbstbedienungskühlschränken und auch Getränke würden bevorratet, jedoch sei die Bevorratung nicht maßgeblich. Entscheidend sei, ob in der Betriebsstätte die gastronomische Leistung im Vordergrund stehe. Der Gesamteindruck der Betriebsstätte lasse jedoch eher auf ein Caf頠 zur Versammlung und dem Zweck des Spielens schließen. Dieser Eindruck werde auch dadurch verstärkt, dass alle Tische gepolstert gewesen seien, um die typischerweise entstehenden Nebengeräusche bei Karten –, Brett – oder Würfelspielen abzumildern. Die Kontrollen, bei den jeweils Gäste anwesend gewesen sind seien, hätten zu keiner anderen Einstufung geführt. Zwar hätten am 19. Oktober 2019 10 Gäste Getränke verzehrt. Die überwiegende Anzahl der Gäste hätte jedoch Okey gespielt oder sich unterhalten. Bei der Kontrolle am 13. November 2019 habe nur einer von 14 Gästen einen Tee getrunken. Dies zeige, dass die gastronomische Leistung in der Betriebsstätte nicht im Vordergrund stehe. Unabhängig vom äußeren Erscheinungsbild sei zu bezweifeln, dass der Betrieb ohne das Aufstellen der Geldspielgeräte wirtschaftlich rentabel geführt werden könne. Es sei davon auszugehen, dass die Abgabe von Getränken lediglich einen Nebenzweck darstelle. Das öffentliche Interesse an einem Widerruf der Bestätigung überwiege das Interesse der Klägerin am Erhalt des wirtschaftlichen Vorteils durch den Betrieb der Geldspielgeräte, zumal die Geräte weiterhin an einem anderen Aufstellort betrieben werden könnten. Der Verordnungsgeber habe zum Schutz des Spielers vor der Ausnutzung des Spielbetriebes und zum Jugendschutz die Aufstellung von Geldspielgeräten auf solche Orte beschränkt, in denen die Zulassung einer begrenzten Anzahl von Geldspielgeräten unter Wahrung des Spieler- und Jugendschutzes vertretbar erscheine. In Betrieben, in denen die Verabreichung von Speisen oder Getränken nur eine untergeordnete Rolle spiele, sei eine solche Vertretbarkeit nicht gegeben. Auch im Interesse der Gleichbehandlung anderer Betreiber und der Vermeidung eines unfairen Wettbewerbsvorteils eines Einzelnen gegenüber Mitkonkurrenten sei es nicht weiter hinnehmbar, dass die Geldspielgeräte in dem Betrieb widerrechtlich aufgestellt seien. Ferner sei das Prinzip der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung zu berücksichtigen. Etwaige Gründe, die einen Vertrauensschutz auf den künftigen Fortbestand des derzeit rechtswidrigen Zustandes rechtfertigen würden, seien nicht erkennbar.

Hiergegen hat die Klägerin am 9. Januar 2020 Klage erhoben. Zur Begründung führt sie im Wesentlichen aus, das Angebot im D. Q. sei gaststättenspezifisch und werde auch in einem gaststättentypisch eingerichteten Betrieb inklusive Außengastronomie angeboten. Die Erweiterung des Angebotes auf alkoholische Getränke spreche bereits dafür, dass es sich um eine Gaststätte im Sinne der SpielV handele. Die Annahme der Beklagten, das Erscheinungsbild des Betriebs lasse nicht auf eine übliche Schankwirtschaft schließen, treffe nicht zu und stelle lediglich die persönliche Beurteilung der Sachbearbeiterin dar. Aus Sicht der Beklagten sei ein gastronomischer Betrieb anscheinend nur dann als Gaststätte zu bewerten, wenn dieser dem traditionellen Verständnis einer Gaststätte entspreche. In dem Gaststättenbetrieb befänden befinden sich mehrere Tische mit entsprechender Bestuhlung. Zudem verfüge der Betrieb über eine Theke, die mit einer ausreichenden Anzahl von Barhockern ausgestattet sei. Hinter der Theke gebe es eine professionelle Kaffeemaschine, die ca. die Hälfte des Rückbuffets in Anspruch nehme. Es würden Kaffeespezialitäten angeboten. Das Vorhandensein einer Zapfanlage sei kein zwingendes Erfordernis für den Betrieb einer Schankwirtschaft. Auch die Behauptung, der Betrieb könne ohne die Geldspielgeräte nicht wirtschaftlich rentabel geführt werden und die Abgabe von Getränken stelle lediglich einen Nebenzweck dar, sei durch nichts belegt. Völlig neben der Sache lägen die Ausführungen zu den Kontrollen am 19. Oktober 2019 und 13. November 2019. Abgesehen von der Tatsache, dass es sich immer nur um Momentaufnahmen handele, sei festzuhalten, dass zu den Zeitpunkten der Kontrollen in der Gaststätte Getränke verzehrt worden seien und das Automatenspiel nicht dominiert habe. Zudem könne es der Betreiberin nicht zum Vorwurf gemacht werden, wenn zum Zeitpunkt der Kontrollen ein Teil der Gäste keine Getränke verzehrt hätten. Sie sei nicht verpflichtet, die Gäste der Gaststätte zu verweisen. Mit Schriftsatz vom 23. November 2021 überreichte die Klägerin die Vergnügungssteuererklärung der Klägerin für den Betrieb T2.----------straße 00 für das 3. Quartal 2021. Vergleiche man die dort dargelegten Zahlen mit den durchschnittlichen Einspielergebnissen von Geldspielgeräten in Gaststätten im Stadtgebiet der Beklagten, komme man zu dem Ergebnis, dass vorliegend ein unterdurchschnittlicher Umsatz erzielt werde. Daraus ergebe sich, dass der Betrieb von Geldspielgeräten mit Gewinnmöglichkeiten ein untergeordnetes Angebot darstelle.

In der mündlichen Verhandlung legte die Klägerin ein Schreiben ihrer Steuerberaterin vom 4. Februar 2021 vor, in der diese bestätigt, „dass folgende Netto-Umsätze (ohne Umsatzsteuer) – Bewirtung und Automaten – verbucht“ worden seien: 2019: 23.266,46 €, 2020: 10.161,20 €, 2021: 7.649,61 €. Zudem überreichte sie Automaten-Abrechnungen der Klägerin für das D. Q. .

Die Klägerin beantragt,

den Bescheid der Beklagten vom 4. Dezember 2019 aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung nimmt sie Bezug auf ihre Ausführungen in dem angegriffenen Bescheid und trägt ergänzend vor, welchen Hauptzweck ein Betrieb verfolge, werde anhand einer Gesamtwürdigung aller verfügbaren Umstände vorgenommen.

Am 18. Oktober 2021 führte die Beklagte eine weitere Vor-Ort Kontrolle durch, bei der die Betriebsstätte unverändert war. Es befanden sich sechs Gäste in dem Café, die an einem Tisch saßen und Okey spielten. Dabei wurden zwei Tee, ein Ayran und zwei Wasser verzehrt. Die Gäste erhielten von der Betreiberin teilweise ungefragt weitere Getränke wie Bier und Red Bull.

Auf die anlässlich der Vor-Ort-Kontrollen von der Beklagten gefertigten Lichtbilder (Bl. 2-5, 21 und 22, 29-32 und 34 der Beiakte 1) wird verwiesen.

Die Betriebsstätte T3. . 000 in E1. ist im Rahmen eines Ortstermins in Augenschein genommen worden. Hinsichtlich des Ergebnisses wird auf das Protokoll des Ortstermins verwiesen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird Bezug genommen auf die Gerichtsakte und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Klage hat keinen Erfolg. Sie ist unbegründet. Die angefochtene Ordnungsverfügung ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

I. Der Widerruf beruht auf § 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwVfG. Danach darf ein rechtmäßiger begünstigender Verwaltungsakt, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft widerrufen werden, wenn die Behörde auf Grund nachträglich eingetretener Tatsachen berechtigt wäre, den Verwaltungsakt nicht zu erlassen, und wenn ohne den Widerruf das öffentliche Interesse gefährdet wäre. Diese Voraussetzungen liegen hier vor.

1. Die erteilte Geeignetheitsbestätigung vom 21. Oktober 2016 ist ein begünstigender Verwaltungsakt. Bedenken gegen ihre ursprüngliche Rechtmäßigkeit wurden von den Beteiligten weder dargetan noch sind Anhaltspunkte für eine anfängliche Rechtswidrigkeit sonst ersichtlich.

2. Die Beklagte wäre berechtigt, die Geeignetheitsbestätigung nicht zu erlassen, da die Voraussetzungen des § 33c Abs. 1 Satz 1 GewO nicht mehr vorliegen.

Nach § 33c Abs. 3 Satz 1 GewO darf der Gewerbetreibende Spielgeräte, die mit einer den Spielausgang beeinflussenden technischen Vorrichtung ausgestattet sind, und die die Möglichkeit eines Gewinnes bieten (§ 33c Abs. 1 GewO) nur aufstellen, wenn ihm die zuständige Behörde schriftlich bestätigt hat, dass der Aufstellungsort den auf der Grundlage des § 33f Abs. 1 Nr. 1 GewO erlassenen Durchführungsvorschriften – der Spielverordnung – entspricht. Nach § 1 Abs. 1 SpielV darf ein Spielgerät, bei dem der Gewinn in Geld besteht (Geldspielgerät), nur aufgestellt werden in (1.) Räumen von Schank- oder Speisewirtschaften, in denen Getränke oder zubereitete Speisen zum Verzehr an Ort und Stelle verabreicht werden, oder in Beherbergungsbetrieben, (2.) Spielhallen oder ähnlichen Unternehmen oder (3.) Wettannahmestellen der konzessionierten Buchmacher nach § 2 des Rennwett- und Lotteriegesetzes, es sei denn, in der Wettannahmestelle werden Sportwetten vermittelt.

Der Begriff der „Räume von Schank- oder Speisewirtschaften“ im Sinne von § 1 Nr. 1 SpielV erfasst ausschließlich Räume, die durch den Schank- oder Speisebetrieb geprägt sind und nicht überwiegend einem anderen Zweck dienen. Dies folgt sowohl aus dem Wortlaut als auch eindeutig aus dem Sinn des § 1 SpielV, der die Aufstellung von Geldspielgeräten gemäß der Ermächtigung des § 33f Abs. 1 Nr. 1 GewO zum Schutze der Allgemeinheit und der Spieler sowie im Interesse des Jugendschutzes auf bestimmte Gewerbezweige und Betriebe beschränkt. Der Zulassung von Geldspielgeräten in den in § 1 Abs. 1 SpielV aufgezählten Gewerbezweigen liegt die Erwägung zugrunde, dass hier entweder – wie bei den Spielhallen und Wettannahmestellen – das Spielen den Hauptzweck bildet und entsprechende Zulassungsvoraussetzungen gelten oder aber – in Gaststätten- und Beherbergungsbetrieben – das Spielen nur Annex der im Vordergrund stehenden Bewirtungs- oder Beherbergungsleistung ist, sie also nicht in erster Linie zur Befriedigung des Unterhaltungsbedürfnisses aufgesucht werden und eine Ausbreitung des Spieltriebs deshalb nicht zu befürchten ist.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 19. September 2018 – 8 C 16.17 –, juris, Rn. 18; Beschluss vom 18. März 1991 – 1 B 30.91 –, juris, Rn. 5; BayVGH, Beschluss vom 22. Oktober 2019 – 23 CS 18.2668 –, juris, Rn. 21; OVG NRW, Beschluss vom 31. Mai 2016 – 4 B 1360/15 –, juris, Rn. 11; BVerfG, Beschluss vom 7. März 2017 – 1 BvR 1314/12 u. a. –, juris, Rn. 175.

Die in § 1 Abs. 1 SpielV normierte Beschränkung der Aufstellungsorte für Geldspielgeräte würde aufgehoben, wenn schon durch die Nebenleistung eines Getränkeangebots eine Schankwirtschaft im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 1 SpielV und damit die Zulässigkeit der Aufstellung von Geldspielgeräten begründet werden könnte.

Der Verordnungsgeber hat diese von der Rechtsprechung und Literatur seit langem vertretene Auffassung mit der Sechsten Verordnung zur Änderung der Spielverordnung vom 4. November 2014 (BGBl I 2014, 1678) auch ausdrücklich geregelt. Nach dem neu eingefügten Zusatz zu dem bisherigen § 1 Abs. 2 Nr. 2 SpielV darf ein Geldspielgerät nicht in Betrieben aufgestellt werden, in denen die Verabreichung von Speisen oder Getränken nur eine untergeordnete Rolle spielt. Eine Änderung der Rechtslage erfolgte hierdurch nicht; § 1 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 4 SpielV hat lediglich klarstellenden Charakter.

Vgl. BR-Drucks. 437/13, S. 25; VGH München, Beschluss vom 22. Oktober 2019 – 23 CS 18.2668 –, juris, Rn. 26.

Welchen Hauptzweck ein Betrieb verfolgt, ist anhand einer Gesamtwürdigung aller verfügbaren Umstände zu beurteilen. Dazu dienen insbesondere das äußere Erscheinungsbild, der Grundriss, die Betriebsmodalitäten zum Zeitpunkt der Kontrolle sowie die Preise der Getränke. Daneben können auch die Umsätze aus dem Getränkeverkauf und den sonstigen Angeboten – hier insbesondere der Geldspielautomaten – in den Blick genommen werden, um festzustellen, ob eine Abgabe von Speisen und Getränken auch tatsächlich stattfindet und gegenüber anderen Nutzungszwecken überwiegt.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 27. März 2017 – 4 B 44/17 –, juris, Rn. 14; Baden-Württemberg, Beschluss vom 19. Februar 2018 – 6 S 2610/17 –, juris, Rn. 12; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 26. November 2019 – OVG 1 N 56.19 –, juris, Rn. 12.

Dabei ist nicht nur auf die dem Betreiber der Gaststätte nach Steuern verbleibenden Einnahmen abzustellen, sondern auf die mit den jeweiligen Angeboten erzielten Umsätze. Denn das von den Kunden in die jeweiligen Aktivitäten (Trinken, Essen, Spielen) investierte Geld stellt ein weiteres Indiz für den Schwerpunkt der in dem Betrieb angebotenen Aktivitäten dar. Welchen Gewinn der Betreiber mit welchem Angebot erzielt, ist dafür weniger von Bedeutung.

Vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 26. November 2019 – OVG 1 N 56.19 –, juris, Rn. 12.

Dies zugrunde gelegt, stellte die Betriebstätte T. . 000 in E1. zu dem hier maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses des angefochtenen Widerrufsbescheides,

vgl. Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 9. Aufl. 2018, § 49 Rn. 5,

keinen geeigneten Aufstellungsort dar. Nach dem optischen Erscheinungsbild der Betriebsstätte handelt es sich nicht um Räume einer Schank- oder Speisewirtschaft im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 1 SpielV. Die bei vier Vor-Ort-Kontrollen vor Erlass des Widerrufsbescheides von der Beklagten angefertigten Lichtbilder zeigen einen Gaststättenbetrieb mit sechs Tischen für jeweils vier Personen. Die Anordnung der Tische vermittelte den Eindruck, als seien sie insbesondere zum Spielen hergerichtet (Vierertische, Tischdecke zum guten Verteilen der Steine und gegen Spielgeräusche). An zubereiteten Speisen wurden bis auf „Knabbersachen“ wie Bounty, Chips oder Erdnüsse lediglich Meze (Kaltspeise) und Toast mit Käse/ Sucuk angeboten, wobei der maximale Preis für die größte Portion bei 3,00 € lag. Die Getränkepreise bewegten sich im eher niedrigen Preisniveau zwischen 0,60 Euro für beispielsweise einen Cay (schwarzer Tee), 2,00 € für z.B. Cappuccino und Säfte sowie 3,00 € für Raki/ Whisky Wodka. Im Verhältnis zur Größe der Betriebstätte war nur wenig Geschirr vorhanden. Die Kühlmöglichkeiten entsprachen denen eines Kiosks, wobei die Kühlschränke jeweils nur teilweise bestückt waren. Selbst unter Berücksichtigung dessen, dass ein Großteil der angebotenen Getränke unmittelbar aus der Flasche oder der Dose konsumiert werden sollte, drängt sich angesichts dessen der Eindruck auf, dass hier nicht der Ausschank von Getränken im Vordergrund des Betriebskonzepts stand, sondern diese lediglich als Annex zum vorhandenen Spielangebot angeboten wurden. Bestätigt wird dieser Eindruck durch die zwei Kontrollen, bei denen überhaupt Gäste angetroffen wurden. Zwar verzehrten am 19. Oktober 2019 10 Gäste Getränke. Die überwiegende Anzahl der Gäste spielte jedoch Okey oder unterhielt sich. Bei der Kontrolle am 13. November 2019 trank nur einer von 14 Gästen einen Tee. Dies widerspricht völlig dem typischen Bild einer Gaststätte, deren Hauptumsatz sich aus dem Verkauf von Getränken zum Verzehr an Ort und Stelle ergibt.

Dem optisch vermittelten Eindruck, dass es sich bei dem Aufstellungsort zum maßgeblichen Zeitpunkt des Widerrufs der Geeignetheitsbestätigung nicht um eine sog. Vollgaststätte gehandelt hat, ist die Klägerin nicht substantiiert entgegengetreten. Sie stellt die Würdigung der Beklagten als subjektive voreingenommene Wertung einer einzelnen Sachbearbeiterin dar und übersieht die auf Fakten gestützte Gesamtwürdigung. Die von der Klägerin hervorgehobene Kaffeemaschine, die ca. die Hälfte des Rückbuffets in Anspruch nehmen soll, ist erheblich kleiner und erweist sich als durchaus auch in Privathaushalten anzutreffende Maschine. Barhocker waren und sind entgegen den Angaben in der Klagebegründung nicht vorhanden. Der Hinweis, die Betreiberin sei nicht verpflichtet, Gäste, die nichts verzehrten, der Gaststätte zu verweisen, liegt neben der Sache.

Auch die Behauptung, der Betrieb der Geldspielgeräte mit Gewinnmöglichkeiten stelle wirtschaftlich lediglich ein untergeordnetes Angebot dar, ist nicht geeignet, den optisch gewonnenen Eindruck zu entkräften. Hierzu hat die Klägerin Vergnügungssteuererklärungen und Automatenabrechnungen vorgelegt. Vergleiche man die dort dargelegten Zahlen mit den durchschnittlichen Einspielergebnissen von Geldspielgeräten in Gaststätten im Stadtgebiet der Beklagten, komme man zu dem Ergebnis, dass vorliegend ein unterdurchschnittlicher Umsatz erzielt werde. Dies mag zutreffend sein, belegt aber nicht, dass in der Betriebsstätte T. . 000 der Verkauf von Getränken /Speisen im Vordergrund steht. Die Möglichkeit der Vorlage von Umsatzzahlen auch aus dem Getränkeverkauf hat die Klägerin ungenutzt gelassen. Sie hat hierzu lediglich Umsatzbestätigungen ihrer Steuerberaterin für die Jahre 2019-2021 vorgelegt, in der diese bestätigt, dass bestimmte „Netto-Umsätze (ohne Umsatzsteuer) – Bewirtung und Automaten – verbucht wurden“. Es liegt in der Sphäre der Klägerin, dem bereits optisch vermittelten Eindruck entgegenzutreten.

Vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 26. November 2019 – OVG 1 N 56.19 –, juris, Rn. 14.

Ergänzend wird darauf hingewiesen, dass nach dem im Rahmen des im verwaltungsgerichtlichen Verfahren durchgeführten Ortstermins gewonnenen Eindrucks die – im Wesentlichen unveränderten – Räumlichkeiten weiterhin nicht durch einen Schankbetrieb geprägt werden. Bei der 10 Tage zuvor, am 18. Oktober 2021 von der Beklagte durchgeführten weiteren Vor-Ort Kontrolle befanden sich ist zudem sechs Gäste in dem Café, die an einem Tisch saßen und Okey spielten. Dabei wurden zwei Tee, ein Ayran und zwei Wasser verzehrt. Auf einem an der Wand hinter der Theke befestigten Regal waren zu diesem Zeitpunkt zahlreiche Tee-Pakete aufgestellt. Diese waren bei dem gerichtlichen Ortstermin nicht mehr vorhanden, sondern durch Flaschen mit hochprozentigen alkoholischen Getränken wie z.B. Raki ersetzt worden. Es liegt auf der Hand, dass die Flaschen dort platziert worden sind, um einen im Vordergrund stehenden Schankbetrieb künstlich zu inszenieren. Diese Annahme wird dadurch erhärtet, dass die Gäste am Kontrolltag von der Betreiberin teilweise ungefragt weitere Getränke wie Bier und Red Bull erhielten. Dass die Betreiberin auf verschiedene Weise Merkmale eines üblichen Schankbetrieb zu simulieren versucht hat, untermauert letztlich die Annahme, dass ein solcher nicht in dem behaupteten Umfang stattfindet.

Der angeblich für die Gaststätte bestehende Sky-Vertrag wurde nicht vorgelegt. Im Ortstermin konnte das Programm wegen angeblicher technischer Probleme nicht angespielt werden.

Bei den Umständen, auf die die Beklagte ihren Bescheid gestützt hat, handelt es sich auch um nachträglich eingetretene Tatsachen im Sinne des § 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwVfG NRW. Der Schwerpunkt des betriebswirtschaftlichen Konzepts hat sich nach Erlass der Geeignetheitsbestätigung mit dem Betreiberwechsel im Oktober 2018 vom Ausschank von Getränken hin zum Spielangebot verschoben.

3. Auch die weitere Voraussetzung des § 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwVfG NRW, dass ohne den Widerruf das öffentliche Interesse gefährdet würde, ist gegeben. Nach dieser Regelung genügt es nicht, dass der Widerruf im öffentlichen Interesse liegt. Erforderlich ist vielmehr, dass der Widerruf zur Abwehr einer Gefährdung des öffentlichen Interesses, das heißt zur Beseitigung oder Verhinderung eines sonst drohenden Schadens für wichtige Gemeinschaftsgüter geboten ist.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 24. Januar 1992 – 7 C 38.90 –, juris, Rn. 13; VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 19. Februar 2018 – 6 S 2610/17 –, juris, Rn. 17.

Dies ist hier der Fall. Bei dem hinter § 33c GewO stehenden Ziel der Eindämmung der Betätigung des Spielbetriebs, dem Schutz der Allgemeinheit und der Spieler sowie des Jugendschutzes, mithin der Suchtprävention und -bekämpfung, handelt es sich um ein überragend wichtiges Gemeinwohlziel.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 7. März 2017 – 1 BvR 1314/12 –, juris, Rn. 159; VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 18. Januar 1993 – 14 S 2178/92 –, juris, Rn. 22; Beschluss vom 19. Februar 2018 – 6 S 2610/17 –, juris, Rn. 18.

Der Gesetzgeber hat zu dessen Schutz in § 1 SpielV im Einzelnen und abschließend bestimmt, an welchen Orten das Aufstellen von Geldspielautomaten gestattet ist. Zugleich hat er grundsätzlich solche Betriebe für ungeeignet zum Aufstellen von Geldspielautomaten erklärt, bei denen die Verabreichung von Speisen oder Getränken nur eine untergeordnete Rolle spielt. Der Widerruf ist angesichts dessen erforderlich, um einen drohenden Schaden für das durch das besondere Regelungsgefüge der Spielverordnung geschützte Gemeinwohlziel zu verhindern. Bei dem streitgegenständlichen Betrieb handelt es sich um eine Räumlichkeit, in der bei einem Fortbestand der Geeignetheitsbestätigung weiterhin Geldspielautomaten aufgestellt würden, ohne dass die hierfür erforderlichen Anforderungen nach der Spielverordnung erfüllt werden. Mit Blick darauf hat die Beklagte auch zutreffend angenommen, dass das öffentliche Interesse an der Einhaltung der für die Aufstellung von Geldspielgeräten einschlägigen Bestimmungen das Vertrauen der Klägerin an den Fortbestand des rechtswidrigen Zustandes überwiege.

4. Die Widerrufsfrist des §§ 49 Abs. 2 Satz 2, 48 Abs. 4 Satz 1 VwVfG NRW ist eingehalten. Danach ist der Widerruf eines rechtmäßigen begünstigenden Verwaltungsakts vorbehaltlich der in Satz 2 normierten Ausnahmen nur innerhalb eines Jahres seit dem Zeitpunkt zulässig, in dem die zuständige Behörde Kenntnis von Tatsachen erhalten hat, welche den Widerruf eines rechtswidrigen Verwaltungsakts rechtfertigen. Dazu reicht nicht aus, dass die Aufhebung rechtfertigende Tatsachen aktenkundig sind. Die Frist beginnt erst zu laufen, wenn die Behörde den Grund für den Widerruf des Verwaltungsakts erkannt hat und ihr die für die Widerrufsentscheidung außerdem erheblichen Tatsachen vollständig bekannt sind.

St. Rspr, vgl. BVerwG, Urteil vom 12. September 2019 – 8 C 7.18 –, juris, Rn. 28 m. w. N.

Vollständige Kenntnis von dem für den Widerruf oder die Rücknahme des Verwaltungsakts erheblichen Sachverhalt hat die Behörde erlangt, wenn sie ohne weitere Sachaufklärung objektiv in der Lage ist, unter sachgerechter Ausübung ihres Ermessens darüber zu entscheiden. Die Jahresfrist ist dementsprechend keine Bearbeitungsfrist, sondern eine Entscheidungsfrist.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 28. Juni 2012 – 2 C 13.11 –, juris, Rn. 27, und vom 12. September 2019 – 8 C 7.18 –, juris, Rn. 29.

Hier hat die Beklagte nach der Vor-Ort-Kontrolle am 13. August 2019 die Klägerin mit Schreiben vom 14. August 2019 zu einem beabsichtigten Widerruf der Geeignetheitsbestätigung angehört. Die Geeignetheitsbestätigung hat die Beklagte sodann mit der hier angefochtenen Ordnungsverfügung vom 4. Dezember 2019 und damit innerhalb der Jahresfrist nach §§ 49 Abs. 2 Satz 2, 48 Abs. 4 Satz 1 VwVfG NRW widerrufen.

5. Die Beklagte hat schließlich ihr Ermessen fehlerfrei zugunsten eines Widerrufs der Geeignetheitsbestätigung ausgeübt. Die gerichtliche Kontrolle einer behördlichen Ermessensentscheidung beschränkt sich gemäß § 114 Satz 1 VwGO darauf, anhand der von der Behörde tatsächlich angestellten Erwägungen zu prüfen, ob der Verwaltungsakt rechtswidrig ist, weil die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht ist.

Danach tragen die Ermessenserwägungen der Beklagten den verfügten Widerruf. Sie hat in rechtlich nicht zu beanstandender Weise die widerstreitenden Interessen gegeneinander abgewogen und dem öffentlichen Interesse an der Einhaltung der Rechtsnormen, dem Schutz der Mitkonkurrenten sowie dem Spielerschutz den Vorrang vor den wirtschaftlichen Interessen der Klägerin eingeräumt.

Die Entscheidung der Beklagten ist auch nicht deshalb ermessensfehlerhaft, weil der Vertrauensschutz der Klägerin in den Bestand der Geeignetheitsbestätigung nicht ausreichend berücksichtigt worden wäre. Hierzu hat die Beklagte ausgeführt, das wirtschaftliche Interesse sei lediglich in geringem Maße betroffen, da die Geldspielgeräte weiterhin in einem anderen, geeigneten Aufstellort betrieben werden könnten. Es seien keine Gründe erkennbar, die einen Vertrauensschutz auf den künftigen Fortbestand des derzeit rechtswidrigen Zustandes rechtfertigen würden, zumal der Gesetzgeber dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes bereits durch § 49 Abs. 6 VwVfG NRW Rechnung getragen habe. Weiterer Ausführungen bedurfte es nicht. Denn das der Behörde in § 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 bis 5 VwVfG NRW eingeräumte Ermessen ist im Hinblick auf das öffentliche Interesse an einem Widerruf der Vergünstigung in Fallgestaltungen, in denen ausschließlich wirtschaftliche Interessen des Begünstigten betroffen sind und außergewöhnliche Umstände, die eine andere Entscheidung möglich erscheinen lassen, weder geltend gemacht noch sonst ersichtlich sind, in Richtung auf einen Widerruf „intendiert“.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 10. November 2016 – 4 A 466/14 –, juris, Rn. 53; Beschluss vom 20. September 2018 – 4 B 753/18 –, juris, Rn. 14;

Der Regelung des § 49 Abs. 2 VwVfG NRW liegt der Gedanke zugrunde, dass in den Widerrufsfällen der Nummern 1 bis 5 das öffentliche Interesse an der Beseitigung oder Änderung des Verwaltungsakts im Allgemeinen schwerer wiegt als das Interesse des Betroffenen am Bestand des Verwaltungsakts und das entsprechende Vertrauensinteresse. Dieses prinzipielle Übergewicht des öffentlichen Interesses liegt – soweit es um die in § 49 Abs. 2 Satz 1 Nrn. 3 bis 5 VwVfG NRW getroffenen Regelungen geht – darin begründet, dass dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes hier bereits vom Gesetzgeber insofern Rechnung getragen worden ist, als dieser in § 49 Abs. 6 VwVfG NRW einen Entschädigungsanspruch des Betroffenen für etwaige im Vertrauen auf den Bestand des Verwaltungsakts erlittene Vermögensnachteile geschaffen bzw. einen Widerruf für den Fall des Gebrauchmachens von der Vergünstigung ausgeschlossen hat (Nr. 4). Der Gesetzgeber hat mit anderen Worten den Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes bereits in die Widerrufsregelungen des § 49 Abs. 2 Satz 1 Nrn. 3 bis 5 i. V. m. § 49 Abs. 6 VwVfG NRW „eingearbeitet“. Aus diesem Grund können Vertrauensschutzgesichtspunkte im Rahmen des der Behörde obliegenden Widerrufsermessens nur dann zugunsten des Betroffenen zu Buche schlagen, wenn der ihm ohnehin bereits unmittelbar kraft Gesetzes zustehende Vertrauensschutz aus besonderen Gründen nicht ausreichend erscheint.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 24. Januar 1992 – 7 C 38.90 –, juris, Rn. 15; OVG NRW, Beschluss vom 31. Mai 2016 – 4 B 1360/15 –, juris, Rn. 22, sowie Urteil vom 10. November 2016 – 4 A 466/14 –, juris, Rn. 54, jeweils m. w. N.

Ist das Ermessen intendiert und liegt ein vom Regelfall abweichender Sachverhalt nicht vor, versteht sich das Ergebnis der Abwägung von selbst. Versteht sich aber das Ergebnis von selbst, so bedarf es insoweit nach § 39 Abs. 1 Satz 3 VwVfG NRW auch keiner das Selbstverständliche darstellenden Begründung. Nur dann, wenn der Behörde außergewöhnliche Umstände des Falls bekannt geworden oder erkennbar sind, die eine andere Entscheidung möglich erscheinen lassen und die von der Behörde nicht erwogen worden sind, liegt ein rechtsfehlerhafter Gebrauch des Ermessens vor.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 10. November 2016– 4 A 466/14 –, juris, Rn. 56, m. w. N.

Hier hat die Klägerin keine außergewöhnlichen Umstände geltend gemacht, die ein Absehen vom Widerruf hätten begründen können.

II. Die Aufforderung an die Klägerin, die aufgestellten Spielgeräte innerhalb von einer Woche nach Bestandskraft der Ordnungsverfügung zu entfernen, ist ebenfalls rechtmäßig. Rechtsgrundlage hierfür ist § 14 Abs. 1 OBG NRW. Danach können die Ordnungsbehörden die notwendigen Maßnahmen treffen, um eine im einzelnen Falle bestehende Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung (Gefahr) abzuwehren. Das Aufstellen und der Betrieb von Geldspielgeräten ohne die nach § 33c Abs. 3 GewO erforderliche Bestätigung verletzt die öffentliche Sicherheit in Form eines Verstoßes gegen geschriebene Rechtsnormen. Die in der Ordnungsverfügung vom 13. März 2018 enthaltenen Ermessenserwägungen, die Entfernung der Spielgeräte sei hier geboten, weil nur so schnell und wirksam eine nicht ordnungsgemäße, im Widerspruch zum geltenden Recht stehende Aufstellung von Geldspielgeräten verhindert werden könne, ist nicht zu beanstanden. Es ist nicht erkennbar, dass die Beklagte insofern die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten hat oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat, § 114 Satz 1 VwGO.

III. Die Zwangsgeldandrohung findet ihre Rechtsgrundlage in den §§ 55, 60 und 63 VwVG NRW und begegnet keinen rechtlichen Bedenken.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen dieses Urteil steht den Beteiligten die Berufung an das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen zu, wenn sie von diesem zugelassen wird. Die Berufung ist nur zuzulassen, wenn

1. ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils bestehen,

2. die Rechtssache besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten aufweist,

3. die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,

4. das Urteil von einer Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts, des Bundesverwaltungsgerichts, des gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder

5. ein der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegender Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.

Die Zulassung der Berufung ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des vollständigen Urteils schriftlich bei dem Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, Bahnhofsvorplatz 3, 45879 Gelsenkirchen, zu beantragen. Der Antrag muss das angefochtene Urteil bezeichnen. Innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils sind die Gründe darzulegen, aus denen die Berufung zuzulassen ist. Die Begründung ist, soweit sie nicht bereits mit dem Antrag vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, schriftlich einzureichen.

Auf die unter anderem für Rechtsanwälte, Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts geltende Pflicht zur Übermittlung von Schriftstücken als elektronisches Dokument nach Maßgabe der §§ 55a, 55d Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV –) wird hingewiesen.

Im Berufungsverfahren muss sich jeder Beteiligte durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Dies gilt auch für den Antrag auf Zulassung der Berufung. Der Kreis der als Prozessbevollmächtigte zugelassenen Personen und Organisationen bestimmt sich nach § 67 Abs. 4 VwGO.