Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, 12 L 1566/21

G r ü n d e:

Der dem Tenor sinngemäß entsprechende Antrag hat Erfolg.

Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) kann eine einstweilige Anordnung zur Sicherung eines Rechts der Antragstellerin getroffen werden, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung dieses Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Hierbei sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO, § 920 Abs. 2, § 294 der Zivilprozessordnung (ZPO) das Bestehen eines zu sichernden Rechts (Anordnungsanspruch) und die besondere Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) glaubhaft zu machen.

Diese Voraussetzungen liegen hier vor.

Die Antragstellerin hat einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht.

Ihr kann nicht zugemutet werden, den Ausgang des Hauptsacheverfahrens (12 K 4615/21) abzuwarten. Die nach § 5 Abs. 1 der Verordnung über die Ausbildung und Prüfung für die Laufbahn des Amtsanwaltsdienstes des Landes Nordrhein-Westfalen (APOAA) vorgesehene Einführungszeit von 15 Monaten für die Laufbahn des Amtsanwaltsdienstes hat bereits am 3. Januar 2022 begonnen und ist mittlerweile fortgeschritten. Die Antragstellerin wurde hierzu mit Verfügung des Antragsgegners vom 19. Januar 2022 auf der Grundlage des (Hänge-)Beschlusses des Oberverwaltungsgerichts Nordrhein-Westfalen vom 13. Januar 2022 (6 B 1999/21) zugelassen. Dabei erfolgte die Zulassung lediglich vorläufig bis zur gerichtlichen Entscheidung über ihren Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung.

Ohne die von der Antragstellerin begehrte einstweilige gerichtliche Regelung drohen ihr unzumutbare, nicht rückgängig zu machende Nachteile, indem sie am Erwerb der Befähigung zum Amtsanwaltsdienst gehindert wird, bzw. ihr dieser nicht unwesentlich erschwert wird. Denn sowohl das Ableisten der Einführungszeit als auch das Bestehen der Prüfung für den Amtsanwaltsdienst sind gemäß § 1 Abs. 1 APOAA für diejenigen, die wie die Antragstellerin über keine bestandene zweite juristische Staatsprüfung verfügen, Voraussetzungen für den Erwerb der Befähigung für den Amtsanwaltsdienst.

Der einstweiligen Regelung steht das grundsätzliche Verbot der Vorwegnahme der Hauptsache nicht entgegen. Die begehrte vorläufige Regelung beinhaltet lediglich eine teilweise Vorwegnahme der Hauptsache, weil sie den Antragsgegner verpflichtet, die Antragstellerin nur solange zur Einführungszeit zuzulassen, bis er erneut über ihre Zulassung entschieden hat. Mit der vorläufigen Teilnahme der Antragstellerin an der Einführungszeit werden keine endgültigen, nicht wieder rückgängig zu machenden Tatsachen geschaffen. Mit ihr ist keine statusändernde Ernennung der Antragstellerin verbunden. Ihre vorläufige Zulassung beeinträchtigt auch die Rechte der vom Antragsgegner zur Einführungszeit zugelassenen Bewerber nicht; es ist insbesondere nicht ersichtlich, dass die vorläufige Teilnahme der Antragstellerin an der Einführungszeit es erforderte, dass einer der zugelassenen Bewerber vorläufig von der Einführungszeit ausgeschlossen wird.

II.

Die Antragstellerin hat auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.

Die ihr mitgeteilte Entscheidung, sie nicht zur Einführungszeit zuzulassen, verletzt ihren Bewerbungsverfahrensanspruch (dazu unter 1.). Zudem ist es unter Berücksichtigung des dem Antragsgegner zukommenden Beurteilungsspielraums nicht ausgeschlossen, dass die Antragstellerin im Rahmen einer fehlerfreien Auswahlentscheidung für die Einführungszeit ausgewählt würde (dazu unter 2.). Ein temporäres Überschreiten der Hauptsache in diesem Verfahren ist hier aufgrund der Besonderheiten des Einzelfalls ausnahmsweise geboten (dazu unter 3.).

Die Auswahlentscheidung des Antragsgegners ist fehlerhaft. Sie verletzt den aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin. Es verstößt gegen Art. 33 Abs. 2 GG, dass der Antragsgegner seine Auswahlentscheidung in Bezug auf Beamte, die nach ihren dienstlichen Beurteilungen deutlich unterschiedlich leistungsstark waren, (letztlich) allein aufgrund des Vorstellungsgesprächs getroffen hat.

Der Antragsgegner hat das Auswahlverfahren vorliegend – wie sich aus dem Verwaltungsvorgang sowie seinen schriftsätzlichen Ausführungen in diesem Verfahren und dem parallelen Klageverfahren 12 K 4615/21 ergibt – zweistufig ausgestaltet.

Dabei hat er für die erste Stufe eine Vorauswahl vorgesehen. Grundlage für die Auswahl der Bewerberinnen und Bewerber waren hiernach entsprechend der Verfügung vom 30. Juni 2021 vorrangig die von den Behördenleitungen erstellten dienstlichen Beurteilungen (im jeweiligen Statusamt) unter Berücksichtigung besonderer Ausprägungen sowie unterschiedlicher Beurteilungsmaßstäbe des Oberlandesgerichts Hamm und der Generalstaatsanwaltschaft Hamm. Neben den aktuellen Beurteilungen sollten weiter die Ergebnisse der abgelegten Laufbahnprüfung (Rechtspflegerprüfung) und hinsichtlich der Beamtinnen und Beamten, die sich wiederholt um Zulassung zum Amtsanwaltsdienst beworben haben, auch Erkenntnisse berücksichtigt werden, die in den Auswahlverfahren der vergangenen Jahre gewonnen werden konnten. Neben den vorstehend benannten Kriterien sollten auch weitere, in den Personalakten ausgewiesene Qualifikationen (u.a. Lehrgänge, anderweitige berufliche Vorbildungen, besondere Tätigkeiten) in die Auswahlentscheidung einfließen.

Auf einer zweiten Stufe hat der Antragsgegner sodann von den nach der durchgeführten Vorauswahl ausgewählten zehn zum Vorstellungsgespräch geladenen Bewerbern die fünf besten Bewerber für die Einführungszeit aufgrund des von ihnen im Vorstellungsgespräch erreichten Ergebnisses ausgewählt.

Die dienstlichen Beurteilungen der Bewerber durften aber – jedenfalls in der hier vorliegenden Sachverhaltsgestaltung eines inhomogenen Bewerberfeldes – auch auf der zweiten Stufe des Auswahlverfahrens nicht gänzlich unberücksichtigt bleiben.

Zwar ist dem Dienstherrn für seine Auswahlentscheidung eine nur beschränkt nachprüfbare Beurteilungsermächtigung eingeräumt, ob und gegebenenfalls in welchem Maße ein Beamter die über die Anforderungen der bisherigen Laufbahn wesentlich hinausgehende Eignung für den Aufstieg besitzt bzw. erwarten lässt.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 24. Februar 2016 – 6 B 1508/15 –, Rn. 7; zum Laufbahnaufstieg OVG NRW, Beschluss vom 3. Augst 2017 – 6 B 828/17 –, Rn. 20; jeweils juris.

Dabei ist er jedoch nicht frei von rechtlichen Bindungen, die hier insbesondere aus den Vorgaben der APOAA sowie allgemeinen Grundsätzen bei der Auswahlentscheidung folgen.

Nach § 2 APOAA kann ein Beamter zur Einführungszeit für den Amtsanwaltsdienst zugelassen werden, der 1. die Prüfung für den gehobenen Justizdienst bestanden hat, 2. nach der Persönlichkeit und den bisherigen Leistungen für den Amtsanwaltsdienst besonders geeignet erscheint, 3. das 45. Lebensjahr, als schwerbehinderter Mensch oder als gleichgestellter behinderter Mensch (§ 2 Abs. 3 SGB IX) das 48. Lebensjahr noch nicht vollendet hat, und 4. in geordneten wirtschaftlichen Verhältnissen lebt.

Soweit nach § 2 Nr. 2 APOAA (bei Vorliegen der anderen Voraussetzungen) zugelassen werden kann, wer nach der Persönlichkeit und den bisherigen Leistungen für den Amtsanwaltsdienst besonders geeignet erscheint, dienen als Erkenntnismittel für die Auswahlentscheidung gemäß § 3 Abs. 2 APOAA die dienstlichen Beurteilungen der Bewerber. Hiernach „hat“ der oder die Leiterin des Gerichts oder der Staatsanwaltschaft, bei der die Bewerberin oder der Bewerber beschäftigt ist, sich in einer dienstlichen Beurteilung über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung zu äußern; etwaige Bedenken gegen die Zulassung zur Einführungszeit für die Laufbahn des Amtsanwaltsdienstes sind darzustellen. Zudem „kann“ nach Absatz 3 Satz 2 der Vorschrift die Generalstaatsanwältin oder Generalstaatsanwalt, die oder der gemäß § 3 Abs. 3 Satz 1 APOAA die Auswahlentscheidung zu treffen hat, die persönliche Vorstellung der Bewerberin oder des Bewerbers anordnen und weitere Feststellungen treffen.

Die nach diesen Vorgaben zu treffende Entscheidung über die Zulassung der Bewerber zur Einführungszeit für den Amtsanwaltsdienst ist an den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG zu messen.

Nach Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Die Zulassung zur Einführungszeit verleiht zwar kein öffentliches Amt und entscheidet nicht über eine Beförderung. Der Erwerb der Befähigung zum Amtsanwaltsdienst hängt jedoch von der erfolgreichen Absolvierung der Einführungszeit und Amtsanwaltsprüfung ab. Die Zulassung zur Einführungszeit trifft dabei eine wesentliche Vorentscheidung für den Erwerb der Befähigung zum Amtsanwalt.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 10. Dezember 2008 – 2 BvR 2571/07 –, Rn. 10; BVerwG, Beschluss vom 23. Februar 2017 – 1 WB 2.16 –, Rn. 26, Urteil vom 26. September 2012 - 2 C 74/10 –, Rn. 18; OVG NRW, Beschluss vom 11. Dezember 2017 – 1 B 1394/17 –, Rn. 9ff., Beschluss vom 3. August 2017 – 6 B 828/17 –, Rn. 22ff.; VG Düsseldorf, Urteil vom 7. Oktober 2020 – 2 K 5328/18 –, Rn. 30f., m.w.N.; VG Köln, Beschluss vom 19. Dezember 2016 – 19 L 2569/16 –, Rn. 10f.; jeweils juris.

Dies verlangt im Grundsatz – wofür auch § 3 Abs. 2 APOAA streitet –, die Berücksichtigung der dienstlichen Beurteilungen der Bewerber.

Vgl. hinsichtlich des Laufbahnaufstiegs: OVG NRW, Beschluss vom 3. August 2017 – 6 B 828/17 –, Rn. 24; OVG NRW, Beschluss vom 11. Dezember 2017 – 1 B 1394/17 –, Rn. 9ff.; Sächs. OVG, Beschluss vom 25. September 2013 – 2 B 436/13 –, Rn. 14f.; jeweils juris, m.w.N.

Obwohl sich ein Vergleich aussagekräftiger und hinreichend aktueller dienstlicher Beurteilungen als (alleinige) Grundlage einer Auswahlentscheidung eignet, ist der Dienstherr verfassungsrechtlich nicht gezwungen, die Auswahlentscheidung allein nach Aktenlage zu treffen. Anhand welcher Mittel die Behörden die Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber feststellen, ist durch Art. 33 Abs. 2 GG nicht im Einzelnen festgelegt; das Bestenausleseprinzip gibt also nicht vor, auf welche Weise die Qualifikationsfeststellung zu erfolgen hat. Hinsichtlich der Frage, inwieweit der Dienstherr ergänzend zur dienstlichen Beurteilung weitere anerkannte Auswahlinstrumente heranzieht und wie er diese gewichtet, kommt ihm vielmehr ein Beurteilungsspielraum zu.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 3. August 2017 – 6 B 828/17 –, juris Rn. 26f., m.w.N.

Soweit die Rechtsprechung im Hinblick auf Auswahlentscheidungen, die Beförderungen oder an den Grundsätzen der Bestenauslese orientierte Dienstpostenübertragungen betreffen, postuliert, dienstlichen Beurteilungen komme insoweit das ausschlaggebende Gewicht zu,

vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 19. Dezember 2014 – 2 VR 1.14 –, Rn. 20 ff.,

gilt das für das hiesige Auswahlverfahren nicht. Denn während die durch dienstliche Beurteilungen getroffenen Bewertungen grundsätzlich aussagekräftig sind, wenn und weil ein Beamter nach seiner Beförderung in derselben Laufbahn bleibt, in der er die geforderten Fertigkeiten – wenn auch bezogen auf ein niedrigeres Statusamt – bereits unter Beweis gestellt hat, bringt der hier angestrebte Wechsel der Laufbahn regelmäßig grundlegend andere Anforderungen mit sich.

Vgl. zum Laufbahnaufstieg: OVG NRW, Beschluss vom 3. August 2017 – 6 B 828/17 –, juris Rn. 30f., m.w.N.

Nach den vorstehenden Ausführungen folgt die zwingende Berücksichtigung der dienstlichen Berteilungen in der Auswahlentscheidung.

Die Berücksichtigung der dienstlichen Beurteilung allein auf die Stufe der durch die APOAA nicht vorgesehene Vorauswahl zu beschränken ist daher jedenfalls dann nicht zulässig, wenn die Vorauswahl – wie hier – auch unter Berücksichtigung der vom Antragsgegner durchgeführten Notenangleichungen nicht zu einem homogenen Bewerberfeld geführt hat.

Vgl. zu dieser Differenzierung: OVG NRW, Beschluss vom 2. April 2020 – 6 B 101/20 –, Rn. 25, Beschluss vom 11. Dezember 2017 – 1 B 1394/17 –, Rn. 24 ff., 33, Beschluss vom 3. August 2017 – 6 B 828/17 –, Rn. 26; Sächs. OVG, Beschluss vom 23. März 2018 – 2 B 89/18 –, Rn. 10; VG Düsseldorf, Urteil vom 7. Oktober 2020 – 2 K 5328/18 – Rn. 70f.; jeweils juris.

Das Bewerberfeld bildete auch nach der vom Antragsgegner durchgeführten Vorauswahl anhand der dienstlichen Beurteilungen keine homogene Vergleichsgruppe.

Dabei kann im Ergebnis dahinstehen, ob Bewerber aus dem Geschäftsbereich der Generalstaatsanwaltschaft I. gegenüber denjenigen aus dem Geschäftsbereich des Oberlandesgerichts I. unangemessen bevorzugt worden sind. Eine solche könnte daraus folgen, dass aufgrund entsprechender Kontingentierung aus beiden Bewerbergruppen trotz deren deutlich unterschiedlicher zahlenmäßiger Stärke jeweils eine identische Anzahl an Bewerbern zum Vorstellungsgespräch eingeladen wurde. Der Antragsgegner hat diesbezüglich zuletzt mit Schriftsatz vom 1. Februar 2022 ausgeführt, dass er die 5 leistungsstärksten Bewerber aus beiden Bewerbergruppen zum Vorstellungsgespräch eingeladen hat, dessen Bezeichnung § 3 Abs. 2 Satz 2 APOAA entnommen ist, dessen Funktion jedoch einem Auswahlgespräch entspricht. Zugleich hat er im selben Schriftsatz ausgeführt, dass die Auswahl der Bewerber aus diesem Geschäftsbereich bei „Bewertung des Bewerberfeldes unter Ansatz detaillierter Bewertungsfaktoren“ rechtmäßig gewesen sei.

Auch dann jedoch, wenn die vom Antragsgegner hiernach vorgenommene Bewertung zugrunde gelegt und als rechtmäßig unterstellt wird, hat sie vorliegend nicht zu einem homogenen Bewerberfeld geführt. Der Antragsgegner hat in seinem Schriftsatz vom 1. Februar 2022 erläutert, dass er zunächst eine Angleichung der Gesamtnoten der dienstlichen Beurteilungen sowie der korrespondierenden Eignungsnoten auf der ersten Stufe des Auswahlverfahrens vorsah, bevor er weitere Kriterien berücksichtige.

Der Antragsgegner führte die Angleichung der Gesamtnote sowie der korrespondierenden Eignungsnote nach seinen Ausführungen dergestalt aus, dass er auf der ersten Stufe des Verfahrens die Gesamtnote der dienstlichen Beurteilung derjenigen Bewerber, die – wie die Antragstellerin – im vorherigen Statusamt A 9 LBesO NRW beurteilt worden sind, deren Beförderung also erst nach dem Beurteilungszeitraum erfolgte, um drei Notenpunkte (also eine Notenstufe) absenkte.

Diese grundsätzlich zulässige Praxis, die trotz unterschiedlicher Statusämter einen Qualifikationsvergleich ermöglichen soll,

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 19. Juli 2010 – 6 B 677/10 –, Beschluss vom 26. August 2010 – 6 B 924/10 –, jeweils juris,

führte im Falle der Antragstellerin dazu, dass ihre Beurteilung mit der Gesamtnote „vollbefriedigend (11 Punkte)“ auf „befriedigend (8 Punkte)“ herabgestuft wurde. Die erfolgten Notenabsenkungen hat der Antragsgegner in einer Übersicht zur Klageerwiderung dargestellt.

Zudem hat er ausgehend von seiner Annahme, die unterschiedliche Beurteilungspraxis im Geschäftsbereich des Oberlandesgerichts I. und im Geschäftsbereich der Generalstaatsanwaltschaft I. führe zu schlechteren Ergebnissen derjenigen Bewerber, die aus dem Geschäftsbereich der Generalstaatsanwaltschaft kommen, einen Punktzuschlag für die Bewerber aus diesem Bereich vorgenommen.

Auch unter Berücksichtigung der unterschiedlichen Beurteilungsrichtlinien vermag das Gericht mangels Dokumentation zwar nicht zu überprüfen, ob die Annahme zutrifft, Bewerber aus dem Geschäftsbereich der Generalstaatsanwaltschaft würden generell schlechter beurteilt, als Bewerber aus dem Geschäftsbereich des Oberlandesgerichts. Ob die so durchgeführte Notenangleichung rechtmäßig gewesen ist, muss hier jedoch nicht entschieden werden. Denn auch soweit man ihre Rechtmäßigkeit unterstellt, führte sie nicht zu einem homogenen Bewerberfeld, aus dem die erfolgreichen Bewerber allein aufgrund der Note ihres Vorstellungsgesprächs ausgewählt werden durften.

Zum Vorstellungsgespräch geladen wurden schließlich Bewerber, die in ihren dienstlichen Beurteilungen (auch nach Berücksichtigung der vorgenommenen Notenangleichung) mit Gesamtnoten aus dem Bereich „befriedigend (7 Punkte) bis (9 Punkte)“ sowie „vollbefriedigend (10 Punkte) und (11 Punkte)“ beurteilt worden sind. Es lagen zwischen den Bewerbern hiernach bis zu 5 Notenpunkte sowie 1 Notenstufe. Die Eignungsnoten lagen im Bereich „gut geeignet (oberer Bereich)“ bis „geeignet“. Auch hiervon ausgehend war das Bewerberfeld inhomogen.

Lediglich ergänzend weist die Kammer darauf hin, dass auch die vom Antragsgegner nach seinen Ausführungen vorgenommene Berücksichtigung weiterer Kriterien nicht geeignet war, ein homogenes Bewerberfeld zu begründen. Dies liegt zunächst darin begründet, dass aufgrund von Art. 33 Abs. 2 GG sowie der Vorgaben der APOAA nach den obigen Ausführungen grundsätzlich (allein) bei einem nach Berücksichtigung der dienstlichen Beurteilungen homogenen Bewerberfeld die auf der zweiten Stufe vorgenommene Auswahl (allein) aufgrund des Ergebnisses des Vorstellungsgesprächs getroffen werden kann.

Vgl. zu den Ausnahmen: OVG NRW, Beschluss vom 2. April 2020 – 6 B 101/20 –, juris Rn. 25.

Hinzu kommt, dass die vom Antragsgegner erläuterte Auswahl zum Vorstellungsgespräch bereits nach seinen eigenen Kriterien nicht fehlerfrei gewesen ist. Die Berücksichtigung und Gewichtung der vom Antragsgegner benannten weiteren Kriterien ist zudem nicht tragfähig, bzw. erschließt sich auch nach seinen ergänzenden Erläuterungen in diesem Verfahren (weiterhin) nicht.

Für die zum Vorstellungsgespräch eingeladene Justizinspektorin G. , die sich auch nach ihrer Beurteilung weiterhin in einem niedrigeren Statusamt befindet (A 9 LBesO NRW), wurde eine Absenkung der Gesamtnote, anders als bei denjenigen Bewerbern, die – wie die Antragstellerin – nach dem Beurteilungszeitraum in ein Amt nach A 10 LBesO NRW befördert worden sind, nicht vorgenommen. Für sie wurde weiterhin die Note „vollbefriedigend (11 Punkte)“ berücksichtigt. Dies erschließt sich nicht.

Zudem wurden nach Angleichung der Gesamtnoten Bewerberinnen aus dem Auswahlverfahren genommen, die sich auf hohen Positionen des vom Antragsgegner erstellten Rankings befanden, weil sie sich bei früheren Vorstellungsgesprächen nicht bewährt haben sollen (Bewerberinnen mit den lfd. Nrn. 2 und 3, Bl. 244 der GA). Dies ist keine tragbare Grundlage für die Vorauswahlentscheidung, da die Erkenntnisse aus früheren Verfahren möglicherweise überholt sind.

Vgl. hierzu VG Köln, Beschluss vom 19. Dezember 2016 – 19 L 2569/16 –, juris Rn. 20.

Zudem wurden Kriterien zur Begründung der Auswahl zum Vorstellungsgespräch nicht einheitlich berücksichtigt, z.B. die Beurteilung der Verwendungseignung für den Amtsanwaltsdienst zwar bei der Bewerberin mit der lfd. Nr. 7 (vgl. Bl. 245 der GA, die hiernach „gut geeignet“ sei), bei anderen Bewerbern (die Bewerber mit den lfd. Nrn. 8 bis 11) wie auch bei der Antragstellerin aber offenbar nicht. Die eingeladenen Bewerberinnen mit den ldf. Nrn. 8 bis 11 waren hiernach jeweils „geeignet“, die Antragstellerin hingegen ist ebenso wie die Bewerberin G. „gut geeignet“. Bei den Bewerbern mit den Nrn. 8 bis 11 war dann nach den Ausführungen des Antragsgegners die Erfahrung im straf- und strafvollstreckungsrechtlichen Bereich ausschlaggebend für eine Einladung zum Vorstellungsgespräch. Die Bewerberin mit der lfd. Nr. 15 wurde bei gleicher Beurteilung hinsichtlich der Gesamtnote und der Verwendungsnote wegen ihrer Lebenserfahrung – anders als die Antragstellerin – zum Vorstellungsgespräch eingeladen.

Es ist nicht ausgeschlossen, dass die Antragstellerin bei einer fehlerfreien, die dienstlichen Beurteilungen auch auf der zweiten Stufe des Verfahrens berücksichtigenden, Auswahlentscheidung zum Zuge kommen wird.

Die erfolgreichen Bewerber L. und C. wurden mit „befriedigend (9 Punkte)“ bewertet, in der Beurteilung der Verwendungseignung wurden sie jeweils mit „gut geeignet (oberer Bereich)“ beurteilt. Nach der durch den Antragsgegner durchgeführten Notenangleichung wurde die Antragstellerin in ihrer dienstlichen Beurteilung, ebenso wie die vom Antragsgegner ausgewählten Bewerber G1. , O. und W. mit der Gesamtnote „befriedigend (8 Punkte)“ bewertet.

Die Verwendungseignung für den Amtsanwaltsdienst ist in der Beurteilung der Antragstellerin vom 1. Juni 2021 gemäß Ziffer 4.7 der Beurteilungsrichtlinen „Dienstliche Beurteilungen der Beamtinnen und Beamten (Beurteilungs-AV)“ mit „gut geeignet“ beurteilt, während die erfolgreichen Bewerber hier mit „geeignet“ bewertet wurden. Die Präsidentin des Landegerichts führt zur Begründung diesbezüglich aus, dass die Antragstellerin aufgrund ihrer Fachkenntnisse und Flexibilität auch den besonderen Anforderungen des Amtsanwaltsdienstes gewachsen sei. Als Sachbearbeiterin für Bau- und Grundstücksangelegenheiten trete sie gegenüber Vertretern der Unternehmen, der Vermieter und des Bau- und Liegenschaftsbetriebs sicher und angemessen auf und wisse redegewandt die Interessen des Landgerichts zu vertreten.

Vor diesem Hintergrund ist es nicht ausgeschlossen, dass die Antragstellerin, auch soweit dem Vorstellungsgespräch vom Antragsgegner erhebliches Gewicht beigemessen wird, bei Berücksichtigung ihrer aktuellen dienstlichen Beurteilung vom 1. Juni 2021, einschließlich der hierzu ergangenen Beurteilung ihrer Verwendungseignung bei entsprechender Gewichtung zum Zuge kommen kann. Dies gilt auch vor dem Hintergrund, dass sie im Vorstellungsgespräch 147 Punkte erreicht hat und damit nicht wesentlich schlechter bewertet wurde, als die erfolgreichen Bewerber. Der in dieser Stufe des Verfahrens beste Mitbewerber W. (Ranking: 1.) hat 169 Punkte erreicht, der erfolgreiche Bewerber L. (Ranking: 5.) 156 Punkte.

Nach alledem erscheint eine Auswahl der Antragstellerin nicht zwingend, ist aber auch sicher nicht ausgeschlossen.

Die dabei vorzunehmenden Bewertungen, die auf sehr unterschiedliche Weisen erfolgen können, fallen in den Beurteilungsspielraum des Antragsgegners. In diesen darf das Gericht nicht ein- bzw. vorgreifen.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 3. August 2017 – 6 B 828/17 –, juris Rn. 51.

Das mit der tenorierten Anordnung verbundene temporäre Überschreiten der Hauptsache in Form der Verpflichtung des Antragsgegners, die Antragstellerin vorläufig zur Einführungszeit zuzulassen, ist hiernach – ausnahmsweise – im Rahmen des Eilverfahrens hinzunehmen.

Die Antragstellerin hat im Hauptsacheverfahren lediglich einen aus Art. 33 Abs. 2 GG hergeleiteten Anspruch darauf, dass der Antragsgegner sein Auswahlermessen fehlerfrei ausübt (Bewerbungsverfahrensanspruch). Sie kann damit grundsätzlich lediglich ein Bescheidungsurteil (§ 113 Abs. 5 Satz 2, § 114 VwGO) erwirken und hat nur ausnahmsweise einen Anspruch auf Auswahl, wenn der dem Antragsgegner eröffnete Beurteilungsspielraum auf Null reduziert ist, weil sie zu den fünf am besten geeigneten Bewerbern gehört. Die Kammer kann aufgrund des Mangels einer den Beurteilungsspielraum des Antragsgegners ausfüllenden Regelung einen Anspruch der Antragstellerin nicht feststellen, sie kann ihn jedoch auch nicht ausschließen. Die insoweit vorzunehmende Bewertung fällt in den Beurteilungsspielraum des Antragsgegners.

Zugleich ist, soweit der Antragstellerin keine vorläufige Teilnahme an der Einführungszeit bis zur erneuten Auswahlentscheidung durch den Antragsgegner ermöglicht wird, auf deren Zeitpunkt die Antragstellerin keinen Einfluss hat, ein äußerst schwerwiegender Rechtsnachteil aufgrund der fortschreitenden Einführungszeit zu besorgen. Der Antragstellerin wird damit die Möglichkeit des Erwerbs der Befähigung für den Amtsanwaltsdienst – zumindest bezüglich des diesjährigen Durchgangs – genommen. Dabei handelt es sich bei der Teilnahme an der Einführungszeit um eine notwendige Voraussetzung für die Amtsanwaltslaufbahn.

Im Interesse des effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) erfordert es der vorliegende Einzelfall daher, die von der Antragstellerin begehrte Zulassung zur Einführungszeit vorläufig anzuordnen und damit das in der Hauptsache Erreichbare für den Zwischenzeitraum bis zu einer endgültigen Entscheidung in der Hauptsache zu überschreiten. Zwar darf die einstweilige Anordnung in der Regel nicht über das hinausgehen, was im Hauptsacheverfahren gewährt werden könnte. Zum Teil wird daher vertreten, ein Anspruch lediglich auf Neubescheidung sei nicht mit einer einstweiligen Anordnung sicherungsfähig. Ein Anordnungsanspruch i.S.v. § 123 bestehe nur, wenn im konkreten Fall ausnahmsweise eine Ermessensreduzierung auf Null vorliege.

Vgl. z.B. Sächs. OVG, Beschluss vom 25. September 2013 – 2 B 436/17 –, juris Rn. 11.

Diese Auffassung, die einen Anordnungsanspruch im Sinne von § 123 VwGO nur bei ausnahmsweiser Ermessensreduzierung auf Null bejaht, führt jedoch – insbesondere, soweit der Beurteilungsspielraum des Dienstherrn – wie hier – durch diesen (noch) nicht (fehlerfrei) ausgefüllt worden ist – zu Unzuträglichkeiten in der Praxis. Es wird in einer solchen Konstellation mangels Gewichtung der Kriterien, die dem Antragsgegner aufgrund seines Beurteilungsspielraums zusteht und die in unterschiedlicher Weise erfolgen kann, in der Regel zu keiner Ermessensreduzierung auf Null kommen können. Führt demnach aber gerade die fehlende – fehlerfreie – Ausübung des Beurteilungsspielraums dazu, dass effektiver Rechtsschutz nicht gewährt werden kann, so erfordert Art. 19 Abs. 4 GG in begründeten Einzelfällen ausnahmsweise das (temporäre) Überschreiten der Hauptsache im Eilverfahren.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 3. August 2017 – 6 B 828/17 –, Rn. 33 ff., OVG NRW, Beschluss vom 6. Januar 2017 – 6 B 1505/16 –, Rn. 51; VG Köln, Beschluss vom 19. Dezember 2016 – 19 L 2569/16 –, Rn. 19; jeweils juris; zum Überschreiten der Hauptsache: NK-VwGO/Adelheid Puttler, 5. Aufl. 2018, VwGO, § 123 Rn. 12; BeckOK, VwGO/Kuhla, 60 Edition, Stand 1. Juli 2021, § 123 Rn. 158.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 53 Abs. 3 Nr. 1, § 52 Abs. 2 GKG. Wegen der mit dem Vorliegenden Verfahren angestrebten (teilweisen) Vorwegnahme der Hauptsache sowie des (temporären) Überschreitens der Hauptsache sieht die Kammer von einer Reduzierung des Regelstreitwerts ab.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen den Beschluss zu 1. steht den Beteiligten die Beschwerde an das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster zu.

Die Beschwerde ist innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe des Beschlusses schriftlich bei dem Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, Bahnhofsvorplatz 3, 45879 Gelsenkirchen, einzulegen. Sie ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, beim Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, schriftlich einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist, und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinandersetzen. Das Oberverwaltungsgericht prüft nur die dargelegten Gründe.

Auf die unter anderem für Rechtsanwälte, Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts geltende Pflicht zur Übermittlung von Schriftstücken als elektronisches Dokument nach Maßgabe der §§ 55a, 55d Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV –) wird hingewiesen.

Im Beschwerdeverfahren gegen den Beschluss zu 1. muss sich jeder Beteiligte durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Dies gilt auch für die Einlegung der Beschwerde. Der Kreis der als Prozessbevollmächtigte zugelassenen Personen und Organisationen bestimmt sich nach § 67 Abs. 4 VwGO.

Gegen den Beschluss zu 2. findet innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, Beschwerde statt, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt.

Die Beschwerde ist schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle bei dem Verwaltungsgericht Gelsenkirchen einzulegen. Über sie entscheidet das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, falls das beschließende Gericht ihr nicht abhilft.