1

Gründe:

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I.

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Der Antrag,

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der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 S. 1 VwGO zu untersagen, den Dienstposten des Sachbearbeiter/-in für den Schwerpunkt Sonderbauten mit zusätzlich organisatorisch-konzeptionellen Aufgaben in der Abteilung 33/4 „vorbeugender Brandschutz“ der Berufsfeuerwehr I.     , Laufbahngruppe 2, 1. Einstiegsamt des feuerwehrtechnischen Dienstes, bewertet nach A12 LBesG NRW mit einem Mitbewerber zu besetzen, solange nicht über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden ist,

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hat keinen Erfolg.

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Er ist zulässig, aber unbegründet.

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Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) kann eine einstweilige Anordnung zur Sicherung eines Rechts des Antragstellers getroffen werden, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung dieses Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Hierbei sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit §§ 920 Abs. 2, 294 der Zivilprozessordnung (ZPO) das Bestehen eines zu sichernden Rechts (Anordnungsanspruch) und die besondere Eilbedürftigkeit (Anordnungs-grund) glaubhaft zu machen.

8

1.

9

Der Antragsteller hat zwar einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht.

10

Die Antragsgegnerin beabsichtigt, die streitbefangene Planstelle der Besoldungsgruppe A 12 LBesG NRW an den Beigeladenen zu vergeben. Diese Entscheidung könnte nach dem Grundsatz der Ämterstabilität im Beamtenrecht nur mit Blick auf eine – hier nicht ersichtliche – Verletzung des Art. 19 Abs. 4 GG in ganz außergewöhnlichen Ausnahmefällen rückgängig gemacht werden.

11

2.

12

Der Antragsteller hat aber das Vorliegen der tatsächlichen Voraussetzungen eines Anordnungsanspruchs nicht glaubhaft gemacht.

13

Der Dienstherr hat bei der Entscheidung darüber, welchem von mehreren in Betracht kommenden Beamten er eine Beförderungsstelle übertragen will, das Prinzip der Bestenauslese zu beachten und Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Konkurrenten zu bewerten und zu vergleichen, Art. 33 Abs. 2 GG. Ein besser qualifizierter Bewerber darf nicht übergangen werden. Im Übrigen – bei gleicher Qualifikation – ist die Entscheidung in das pflichtgemäße Ermessen des Dienstherrn gestellt. In diesem Fall hat der Bewerber insoweit lediglich ein nach § 123 Abs. 1 VwGO sicherungsfähiges Recht auf ermessensfehlerfreie Entscheidung bei der Stellenbesetzung.

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Ein Anordnungsanspruch des nicht ausgewählten Bewerbers um eine Beförderungsstelle setzt jedoch nicht nur voraus, dass das Recht auf eine ermessensfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung durch die erfolgte Auswahlentscheidung des Dienstherrn verletzt ist. Darüber hinaus muss auch die Möglichkeit bestehen, dass eine fehlerfreie Wiederholung der Auswahlentscheidung zur Auswahl des abgelehnten Bewerbers führt.

15

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 25. November 2015                                   – 2 BvR 1461/15 –, OVG NRW, Beschluss vom 14. März 2016 – 1 B 1512/15 – und vom 11. Dezember 2018                       – 6 B 1386/18 –, jeweils veröffentlicht in Juris.

16

Gemessen an diesen Grundsätzen ist eine Verletzung des Bewerbungs-             verfahrensanspruchs zu Lasten des Antragstellers nicht festzustellen.

17

Die zu Gunsten des Beigeladenen getroffene Auswahlentscheidung der Antrags-gegnerin ist zwar rechtlich zu beanstanden, weil die Antragsgegnerin es unterlassen hat, die herangezogenen Beurteilungen der internen und externen Bewerber hinreichend kompatibel zu machen (a.). Dies allein führt jedoch nicht zum Erfolg des Antrags, weil bei einer Wiederholung der Auswahlentscheidung unter Vermeidung dieses Rechtsfehlers die Auswahl des Antragstellers ausgeschlossen erscheint (b.).

18

a.

19

Die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin ist rechtlich zu beanstanden, weil die Antragsgegnerin es unterlassen hat, die Vergleichbarkeit der herangezogenen Beurteilungen der internen und externen Bewerber in einem ausreichenden Umfang herzustellen und die Aussagen der Beurteilungen hinreichend kompatibel zu machen.

20

In der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und des Bundes-verwaltungsgerichts ist geklärt, dass der Vergleich der Bewerber im Rahmen einer dienstrechtlichen Auswahlentscheidung nach Art. 33 Abs. 2 GG vor allem anhand dienstlicher Beurteilungen zu erfolgen hat.

21

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 9. August 2016 – 2 BvR 1287/16 –, IÖD 2016, 230 = juris Rn. 78; BVerwG, Beschluss vom 21. Dezember 2016 – 2 VR 1.16 –, BVerwGE 157, 168 = juris Rn. 23.

22

Deren Eignung als Vergleichsgrundlage setzt voraus, dass sie inhaltlich aussage-kräftig sind. Hierfür ist erforderlich, dass sie die dienstliche Tätigkeit im maßgebenden Beurteilungszeitraum vollständig erfassen, auf zuverlässige Erkenntnisquellen gestützt sind, das zu erwartende Leistungsvermögen in Bezug auf das angestrebte Amt auf der Grundlage der im innegehabten Amt erbrachten Leistungen hinreichend differenziert darstellen sowie auf gleichen Bewertungs-maßstäben beruhen.

23

Das Erfordernis im Wesentlichen gleichermaßen aussagekräftiger Beurteilungen gemäß Art. 33 Abs. 2 GG beinhaltet auch einen Anspruch der Bewerber gegen die Auswahlbehörde, im Vorfeld ihrer Entscheidungen Verhältnisse herzustellen, die einen rechtlich einwandfreien Vergleich der Bewerber ermöglichen. Diesem Anspruch korrespondiert die Verpflichtung des Dienstherrn, im Vorfeld seiner Entscheidung solche Verhältnisse herzustellen. Sind die Bewerber – etwa weil sie verschiedenen Dienstherren angehören – nach unterschiedlichen Beurteilungs-systemen dienstlich beurteilt, umfasst diese Verpflichtung das Bemühen, die Aussagen der Beurteilungen kompatibel zu machen.

24

OVG NRW, Beschluss vom 31. März 2017 – 6 B 1463/16 –, juris Rn. 15; Nds. OVG, Beschluss vom 21. Dezember 2015        – 5 ME 196/15 – , juris Rn. 13 f.

25

Diesen Anforderungen genügt die streitgegenständliche Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin nicht. Die Antragsgegnerin hätte der Frage nachgehen müssen, ob es möglich ist, die für die Bewerber G.           und X.     und die für den Antragsteller und den Beigeladenen erstellten dienstlichen Beurteilungen kompatibel zu machen und ihnen auf diese Weise Aussagen für einen Leistungsvergleich zu entnehmen sind. Anhaltspunkte dafür, dass dies geschehen ist, sind im Stellenbesetzungsvorgang nicht erkennbar. Die pauschale Feststellung im Stellenbesetzungsvermerk (Bl. 81 Beiakte, Heft 3), dass es sich um ein externes Auswahlverfahren handelt und sich die dienstlichen Beurteilungen der beiden externen Mitbewerber nicht eindeutig mit den vorliegenden dienstlichen Beurteilungen der internen Bewerber vergleichen lassen und daher Vorstellungsgespräche geführt werden sollten, genügt dafür nicht. Es fehlen tragfähige Ausführungen dazu, weshalb die Herstellung der Vergleichbarkeit der dienstlichen Beurteilungen der beiden externen Bewerber zu den dienstlichen Beurteilungen des Antragstellers und des Beigeladenen als interne Bewerber ausgeschlossen sein soll, das heißt aus welchen Gründen es nicht möglich sein soll, die Aussagen der Beurteilungen der internen und externen Bewerber kompatibel zu machen.

26

Eine Vergleichbarkeit der dienstlichen Beurteilungen scheitert auch nicht daran, dass die Bewerber nicht dieselben Statusämter innehaben. Solche Umstände schließen den Qualifikationsvergleich nicht aus. Es obliegt der Auswahlbehörde, die dienstlichen Beurteilungen unter Berücksichtigung der Unterschiede im Statusamt zu würdigen und zu gewichten. Ebenso wenig wird der Qualifikationsvergleich durch externe Bewerber – Beamte anderer Dienstherren – gehindert.

27

Vgl. Thüringer Oberverwaltungsgericht, Beschluss vom            9. Oktober 2017 – 2 EO 113/17 –, juris Rn. 11.

28

Die Ausführungen der Antragsgegnerin in der Antragserwiderung, dass im Stellenbesetzungsvorgang jedenfalls eine Aussage dahingehend getroffen werden konnte, dass der Mitbewerber G.           jedenfalls „im Wesentlichen gleich“ beurteilt worden ist, geben keine Veranlassung zu einer abweichenden Bewertung. Diese Erklärung genügt ebenfalls nicht den Anforderungen an die Herstellung der Vergleichbarkeit der dienstlichen Beurteilungen. Zum einen setzt sich die Antragsgegnerin mit ihren Ausführungen in der Antragserwiderung in Widerspruch zu den Ausführungen im Stellenbesetzungsvermerk (Bl. 81 Beiakte, Heft 3). Dort heißt es nämlich, dass die dienstlichen Beurteilungen der externen Bewerber nicht eindeutig mit den vorliegenden dienstlichen Beurteilungen der internen Bewerber vergleichbar seien. Weshalb nunmehr doch eine Aussage zur vergleichenden Bewertung der Bewerber und die Feststellung, dass der Mitbewerber „G.           “ mit einer dienstlichen Beurteilung eines anderen Dienstherrn, zudem in einem höheren Statusamt, „im Wesentlichen gleich“ beurteilt worden sei, getroffen werden konnte, ist aus den Ausführungen der Antragsgegnerin nicht erkennbar. Zum anderen erschließt sich aus diesen Ausführungen auch nicht, in welcher Weise die Antragsgegnerin die Beurteilungen der internen und externen Bewerber vergleichbar gemacht hat bzw. verglichen hat und mit welcher Gewichtung sie die unterschiedlichen Statusämter der Bewerber in ihre Auswahlentscheidung eingestellt hat.

29

b.

30

Dieser Fehler in der Auswahlentscheidung begründet den erforderlichen Anordnungsanspruch jedoch nicht. Denn der Antragsteller hat nicht glaubhaft gemacht, dass seine Aussichten offen sind, in einem zweiten, rechtmäßigen Auswahlverfahren ausgewählt zu werden, d.h. dass seine Auswahl möglich erscheint.

31

Die Beurteilung, ob die Auswahl möglich erscheint oder aber ausgeschlossen ist, setzt eine wertende Betrachtung der Umstände des Einzelfalls voraus. Sie kann einerseits nicht schon im Falle einer – grundsätzlich immer gegebenen – „theoretischen Chance“ des erfolglosen Bewerbers, ausgewählt zu werden, in dessen Sinne ausfallen. Andererseits haben die Gerichte bei dieser Bewertung zu beachten, dass es im Hinblick auf den dem Dienstherrn bei der Auswahlentscheidung zustehenden Beurteilungs- und Ermessensspielraum grundsätzlich nicht ihre Aufgabe ist, den besser geeigneten Bewerber zu bestimmen und eine eigene Prognose der Erfolgsaussichten der Bewerbung vorzunehmen.

32

Vgl. OVG NRW Beschluss vom 17. April 2018                           – 1 B 189/18 –, juris Rn. 17 ff.

33

Gemessen daran ist der Antragsteller bei wertender Betrachtung aller Umstände des Einzelfalls im Verhältnis zu dem Beigeladenen erkennbar chancenlos. Der Beigeladene weist, wie ohne Eingriff in den Beurteilungs- und Ermessensspielraum der Antragsgegnerin festzustellen ist, selbst im Falle einer nachgeholten besseren Bewertung des Antragstellers im von ihm angegriffenen Einzelmerkmal 3.10 „Arbeitstempo“ seiner dienstlichen Beurteilung einen nicht einholbaren Leistungsvorsprung gegenüber dem Antragsteller auf.

34

Der Beigeladene ist in der für die Bewerberauswahl herangezogenen dienstlichen Beurteilung vom 27. August 2021 für den Beurteilungszeitraum vom 1. September 2019 bis 18. Juli 2021 mit dem Gesamturteil „6 oberer Bereich“ bei einer Notenskala von 7 bis 1 bewertet worden. In der vorgenannten dienstlichen Beurteilung ist der Beigeladene bei einer Bewertung von 19 Einzelmerkmalen in sechs Fällen mit der Note 7, in elf Fällen mit der Note 6 und in zwei Fällen mit der Note 5 bewertet worden. Bei den Einzelmerkmalen mit wesentlicher Bedeutung für das Gesamturteil entfällt die Note 6 auf fünf Einzelmerkmale und die Note 7 auf ein Einzelmerkmal. Das Merkmal 3.10 „Arbeitstempo“ mit wesentlicher Bedeutung für das Gesamturteil ist bei dem Beigeladenen mit der Note 7 bewertet worden.

35

Der Antragsteller ist in seiner dienstlichen Beurteilung vom 27. August 2021 für den Beurteilungszeitraum vom 12. Dezember 2019 bis 18. Juli 2021 unter Geltung der gleichen Beurteilungsrichtlinien und durch die gleichen Beurteiler wie der Beigeladene mit dem Gesamturteil „4 oberer Bereich“ bewertet worden. In der vorgenannten dienstlichen Beurteilung ist der Antragsteller bei der Bewertung von 19 Einzelmerkmalen in einem Fall mit der Note 6, in vier Fällen mit der Note 5, in elf Fällen mit der Note 4 und in drei Fällen mit der Note 3 bewertet worden. Bei den Einzelmerkmalen mit wesentlicher Bedeutung für das Gesamturteil entfällt die Note 6 auf ein Einzelmerkmal, die Note 5 auf ein Einzelmerkmal, die Note vier auf drei Einzelmerkmale und die Note 3 auf ein Einzelmerkmal. Das Merkmal 3.10 „Arbeitstempo“ mit wesentlicher Bedeutung für das Gesamturteil ist bei dem Antragsteller mit der Note 3 bewertet worden.

36

Auch bei einer deutlich besseren Bewertung des angegriffenen Einzelmerkmals könnte das Gesamturteil der dienstlichen Beurteilung des Antragstellers plausibler Weise nicht besser oder zumindest gleichwertig mit dem Gesamturteil der dienstlichen Beurteilung des Beigeladenen ausfallen. Denn auch bei dieser Bewertung wäre der Antragsteller in den Einzelmerkmalen mit wesentlicher Bedeutung, die ausschlaggebend für die Vergabe des Gesamturteils sind, deutlich schlechter bewertet als der Beigeladene. Ebenso ist der Antragsteller auch in den übrigen Einzelmerkmalen deutlich schlechter bewertet als der Beigeladene. Selbst wenn der Antragsteller – was bei Anhebung dieses einen Einzelmerkmals allenfalls in Betracht käme – im Gesamturteil „5 Punkte mittlerer Bereich“ erhielte, läge dieses Gesamturteil noch mehr als eine Notenstufe unter dem Gesamturteil des Beigeladenen („6 Punkte oberer Bereich“).

37

Bei dieser sich danach immer noch ergebenden Differenz von mehr als einer ganzen Notenstufe im Gesamturteil zugunsten des Beigeladenen erscheint eine Auswahl des Antragstellers nicht ernsthaft möglich.

38

Die Ausführungen des Antragstellers, im Vergleich zum Beigeladenen mehr Erfahrung und ein größeres Fachwissen zu haben, geben keine Veranlassung zu einer anderen Bewertung. Denn der Bezugspunkt der Auswahlentscheidung nach Art. 33 Abs. 2 GG ist das angestrebte Statusamt und nicht der Dienstposten mit seinen konkreten Anforderungen, auf den sich der Vortrag des Antragstellers bezieht.

39

II.

40

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO.

41

Es entspricht der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen nicht für erstattungsfähig zu erklären, da dieser keinen (Ablehnungs-)Antrag gestellt und sich damit keinem Kostenrisiko gemäß § 154 Abs. 3 VwGO ausgesetzt hat.

42

Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 52 Abs. 1 und 6 Satz 1 Nr. 1, Satz 4 des Gerichtskostengesetzes (GKG).Wegen des im Eilverfahren lediglich verfolgten Sicherungszwecks ist danach von einem Viertel der im Kalenderjahr im streitgegenständlichen Beförderungsamt an Beamte zu zahlenden Bezüge auszugehen mit Ausnahme nicht ruhegehaltfähiger Zulagen und ohne Bezügebestandteile, die vom Familienstand oder von Unterhaltsverpflichtungen abhängig sind. Ausgangspunkt der vorzunehmenden (fiktiven) Berechnung der Bezüge ist das vom Antragsteller angestrebte Amt der Besoldungsgruppe A 12 des Landesbesoldungsgesetzes (LBesG NRW).

43

Rechtsmittelbelehrung:

44

Gegen den Beschluss zu 1. steht den Beteiligten die Beschwerde an das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster zu.

45

Die Beschwerde ist innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe des Beschlusses schriftlich bei dem Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, Bahnhofsvorplatz 3, 45879 Gelsenkirchen, einzulegen. Sie ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, beim Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, schriftlich einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist, und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinandersetzen. Das Oberverwaltungsgericht prüft nur die dargelegten Gründe.

46

Auf die unter anderem für Rechtsanwälte, Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts geltende Pflicht zur Übermittlung von Schriftstücken als elektronisches Dokument nach Maßgabe der §§ 55a, 55d Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV –) wird hingewiesen.

47

Im Beschwerdeverfahren gegen den Beschluss zu 1. muss sich jeder Beteiligte durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Dies gilt auch für die Einlegung der Beschwerde. Der Kreis der als Prozessbevollmächtigte zugelassenen Personen und Organisationen bestimmt sich nach § 67 Abs. 4 VwGO.

48

Gegen den Beschluss zu 2. findet innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, Beschwerde statt, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt.

49

Die Beschwerde ist schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle bei dem Verwaltungsgericht Gelsenkirchen einzulegen. Über sie entscheidet das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, falls das beschließende Gericht ihr nicht abhilft.

50

Auf die unter anderem für Rechtsanwälte, Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts geltende Pflicht zur Übermittlung von Schriftstücken als elektronisches Dokument nach Maßgabe der §§ 55a, 55d Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV –) wird hingewiesen.