Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, 11 K 6495/18

Tatbestand:

Der Kläger ist serbischer Staatsangehöriger und Vater dreier Kinder, die gemeinsam mit der Kindesmutter, der Zeugin F. L. , in Deutschland leben (B. U. , geboren am 23.10.2019, J. U. , geboren am 28.08.2012 und Sinan U. , geboren am 08.12.2006). Die Kindesmutter ist außerdem Mutter eines deutschen Kindes (Melina L. , geboren am 17.11.2014), dessen Vater der deutsche Staatsangehörige G. X. ist. Nachdem der Kläger und die Kindesmutter in Serbien ursprünglich zusammenlebten, erfolgte im Jahre 2014 die Trennung. Die Kindesmutter verzog am 31. Juli 2017 mit den Kindern nach Deutschland. Der Kindesmutter wurde im Dezember 2017 eine Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Nr. 3 des Aufenthaltsgesetzes (AufenthG) erteilt. Anschließend wurden den beiden Kindern Sinan und J. Aufenthaltserlaubnisse nach § 25 Abs. 5 AufenthG erteilt; dem Kind B. wurde nach dessen Geburt im Bundesgebiet am 23. November 2020 eine Aufenthaltserlaubnis nach § 33 AufenthG erteilt. Nach der Ausreise der Kindesmutter und der Kinder aus Serbien reiste der Kläger zum Zwecke des vorübergehenden Besuchs der Kinder ohne Visum regelmäßig – nach eigenen Angaben im November 2017, im April 2018 und im Juni/Juli 2018 – nach Deutschland ein. Zuletzt reiste er am 05. September 2018 nach Deutschland ein.

Mit Schreiben vom 20. November 2018 beantragte die damalige Verfahrensbevollmächtigte des Klägers die Anmeldung des Klägers in Herten, die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 5 AufenthG sowie die Ausstellung einer Fiktionsbescheinigung nach § 81 Abs. 3 Satz 1 AufenthG bis zur Erteilung der Aufenthaltserlaubnis. Zur Begründung trug der Kläger vor, dass er sich aufgrund der psychischen Belastung seiner Tochter J. , die infolge der Trennung von dem Kläger bestehe, dazu entschieden habe, in Deutschland zu bleiben. Seitdem lebe er wieder mit seinen Kindern zusammen und kümmere sich um die alltäglichen Angelegenheiten der Kinder. Aufgrund dieser bestehenden Beistandsgemeinschaft sei die Abschiebung des Klägers mit Blick auf Art. 6 Abs. 1 des Grundgesetzes (GG) aus rechtlichen Gründen unmöglich. Dem Antrag war eine entsprechende eidesstattliche Versicherung der Kindesmutter beigefügt. Mit Bescheid vom 05. Dezember 2018, der dem Kläger am 11. Dezember 2018 zugestellt wurde, lehnte die Beklagte den Antrag des Klägers ab. Zur Begründung führte sie aus, dass der Kläger lediglich mit einem für 90 Tage gültigen Besuchsvisum eingereist sei und als Besucher keine Möglichkeit habe, sich in Deutschland anzumelden. Das begehrte Bleiberecht müsse der Kläger vielmehr im Rahmen eines entsprechenden Visumverfahrens bei der deutschen Botschaft in Serbien geltend machen. Der Kläger erfülle die Voraussetzungen des § 25 Abs. 5 AufenthG auch deswegen nicht, weil er infolge des Besuchsvisums nicht vollziehbar ausreisepflichtig sei; die Ausreise sei auch nicht aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen unmöglich, weil der Kläger in der Vergangenheit mehrfach aus- und wieder eingereist sei. Da kein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis bestehe, komme auch die Ausstellung einer Fiktionsbescheinigung nicht in Betracht.

Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner am 20. Dezember 2018 erhobenen Klage. Zur Begründung führt er – unter Bezugnahme auf die Begründung des Antrages im Verwaltungsverfahren und wiederum unter Vorlage einer entsprechenden Erklärung der Kindesmutter – aus, dass die Versagung der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis rechtswidrig sei, weil eine – auch nur vorübergehende – Trennung von seinen Kindern einen erheblichen Eingriff in das Grundrecht aus Art. 6 GG darstelle. Der Kläger lebe seit September 2018 ohne Unterbrechung bei der Kindesmutter und den Kindern, weswegen eine familiäre Lebensgemeinschaft sowie eine Beistands- und Betreuungsgemeinschaft bestehe. Das jüngste Kind des Klägers lebe seit seiner Geburt ununterbrochen mit dem Kläger zusammen. Hinsichtlich des Kindes J. drohe infolge einer Trennung von dem Kläger eine Traumatisierung. Auch zwischen dem deutschen Kind der Kindesmutter und dem Kläger bestehe eine familiäre Lebens- und Betreuungsgemeinschaft, weil der Kläger sich um die alltäglichen Angelegenheiten aller Kinder in gleicher Weise kümmere. Das deutsche Kind der Kindesmutter habe darüber hinaus eine enge Beziehung zu seinem biologischen Vater, der das gemeinsame Sorgerecht durch regelmäßige Kontakte ausübe und sich „im Rahmen seiner Erziehungsfähig- und -willigkeit“ auch an Lebensunterhaltskosten des deutschen Kindes beteilige, etwa durch das Kaufen von Schulausstattung und Bekleidung. Die Kinder gingen in den Kindergarten bzw. in die Schule und sprächen auch innerhalb der Familie ausschließlich deutsch; gefestigte Kenntnisse der serbischen Sprache besäßen sie nicht. Im Übrigen liege ein Fall des Ermessensnichtgebrauchs vor. Denn die Beklagte setze sich in dem angegriffenen Bescheid mit den im Antrag vorgebrachten Gründen inhaltlich nicht auseinander. Vielmehr verweise sie lapidar auf die Aus- und Wiedereinreisen des Klägers in der Vergangenheit. Er – der Kläger – habe jedoch dargelegt, dass er gerade aufgrund der Beziehung zu seinen Kindern entschieden habe, dauerhaft in Deutschland zu bleiben. Die Ausübung der elterlichen Sorge sei für den Kläger nur in Deutschland möglich, da die Kindesmutter auch Mutter eines deutschen Kindes sei. Eine Trennung der Geschwister komme nicht in Betracht; außerdem sei der spezifische Erziehungsbeitrag des Klägers als Vater auch von verfassungsrechtlicher Bedeutung. Damit habe sich die Beklagte nicht auseinandergesetzt.

Der Kläger hat zunächst angekündigt, zu beantragen, „die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 05.12.2018 zu verpflichten, den Kläger in Herten anzumelden (Antrag zu 1.), dem Kläger eine Aufenthaltserlaubnis zu erteilen (Antrag zu 2.), dem Kläger eine Fiktionsbescheinigung nach § 81 Abs. 3 Satz 1 AufenthG auszustellen bis zur Entscheidung der Aufenthaltserlaubnis (Antrag zu 3.)“ und – hilfsweise – „die Beklagte zu verpflichten, unter Rechtsauffassung des Gerichts über die Anträge erneut zu entscheiden“ (Antrag zu 4.). In der mündlichen Verhandlung hat der Kläger die Anträge zu 1. und 3. zurückgenommen und den hilfsweise gestellten Antrag formal nicht länger aufrechterhalten.

Der Kläger beantragt nunmehr,

die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides der Beklagten vom 05.12.2018 zu verpflichten, eine Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 5 AufenthG zu erteilen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung trägt die Beklagte vor, dass der aufrechterhaltene Klageantrag unbegründet sei, da der Kläger die Voraussetzungen für die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 5 AufenthG nicht erfülle. Denn der Kläger sei nicht mit dem nach § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG erforderlichen Visum eingereist. Die Visumspflicht nach § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG gelte als allgemeine Erteilungsvoraussetzung auch im Rahmen des § 25 Abs. 5 AufenthG; ansonsten hätte es der Ausländer in der Hand, durch eine illegale Einreise „‚vollendete Tatsachen‘ zu schaffen“. Der Kläger sei als serbischer Staatsangehöriger visumsfrei nach Deutschland eingereist. Dabei sei nicht glaubhaft, dass er sich erst nach der Einreise dazu entschieden habe, in Deutschland zu bleiben. Es sei vielmehr davon auszugehen, dass der Kläger bereits bei der Einreise diesen Willen gehabt habe und deswegen unerlaubt zum Zwecke des Daueraufenthaltes i.S.d. § 14 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG eingereist sei. Von dem Visumserfordernis könne auch nicht nach § 5 Abs. 2 Satz 2 Fall 1 AufenthG abgesehen werden, weil ein strikter Rechtsanspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nicht bestehe. Die Durchführung des Visumverfahrens sei dem Kläger auch nach § 5 Abs. 2 Satz 2 Fall 2 AufenthG zumutbar. Überdies bestehe auch kein rechtliches Ausreisehindernis mit Blick auf Art. 6 GG. Denn dafür komme es maßgeblich auf eine tatsächliche Verbundenheit des Klägers mit seinen Kindern an. Hiervon sei aufgrund der Angaben des Klägers und der Kindesmutter bislang nicht auszugehen; es könne vielmehr nicht ausgeschlossen werden, dass die häusliche Gemeinschaft allein aus aufenthaltsrechtlichen Gründen hergestellt worden sei. Die Verbindung des Klägers zu der jüngsten Tochter B. sei auch weniger schutzwürdig, weil sich der Kläger zum Zeitpunkt der Familiengründung nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten habe. Schließlich stehe auch Art. 8 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) einer Ausreise nicht entgegen, weil der Kläger nicht im Bundesgebiet, sondern in Serbien verwurzelt sei.

Mit Beschluss vom 20. Mai 2019 – 11 L 2360/18 – hat die Kammer den Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der vorliegenden Klage gegen den Bescheid vom 05. Dezember 2018 abgelehnt. Das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW) hat die hiergegen eingelegte Beschwerde mit Beschluss vom 01. August 2019 – 17 B 731/19 zurückgewiesen. Mit Beschluss vom 15. Juli 2020 – 11 L 1047/19 hat die Kammer dem Begehren des Klägers im Wege der einstweiligen Anordnung entsprochen, der Beklagten bis zur Hauptsacheentscheidung Abschiebungsmaßnahmen zu untersagen. Die Kammer hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugin F. L. sowie des Zeugen G. X. auf Grund der Beweisbeschlüsse vom 18. Mai 2022. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll der mündlichen Verhandlung vom 18. Mai 2022 Bezug genommen. Für die weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte dieses Verfahrens, der Gerichtsakten in dem weiteren Hauptsacheverfahren (Az. 11 K 3087/19) und der Eilverfahren (Az. 11 L 2360/18, 11 L 100/19, 11 L 1047/19) sowie auf die beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Das Verfahren ist nach § 92 Abs. 3 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) einzustellen, soweit der Kläger die Klage hinsichtlich der ursprünglich angekündigten Klageanträge zu 1. (Verpflichtung zur Anmeldung) und 3. (Erteilung einer Fiktionsbescheinigung) in der mündlichen Verhandlung zurückgenommen hat.

II.

Die hinsichtlich des aufrechterhaltenen Klageantrags zulässige, insbesondere nach § 74 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 VwGO fristgerecht am 20. Dezember 2018 erhobene Klage gegen den am 11. Dezember 2018 zugestellten Ablehnungsbescheid ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet. Denn die streitgegenständliche Ablehnung der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 5 AufenthG ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO). Die Sache ist jedoch nicht spruchreif, weswegen lediglich ein Bescheidungsurteil ergehen kann (§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO).

Der Kläger erfüllt die tatbestandlichen Voraussetzungen für einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 5 Satz 1 AufenthG. Nach dieser Vorschrift kann einem Ausländer, der vollziehbar ausreisepflichtig ist, eine Aufenthaltserlaubnis erteilt werden, wenn seine Ausreise aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen unmöglich ist und mit dem Wegfall der Ausreisehindernisse in absehbarer Zeit nicht zu rechnen ist. Nach § 25 Abs. 5 Satz 2 AufenthG soll die Aufenthaltserlaubnis erteilt werden, wenn die Abschiebung seit 18 Monaten ausgesetzt ist.

Der Kläger ist vollziehbar ausreisepflichtig. Nach § 50 Abs. 1 AufenthG ist ein Ausländer zur Ausreise verpflichtet, wenn er einen erforderlichen Aufenthaltstitel nicht oder nicht mehr besitzt und ein Aufenthaltsrecht nach dem Assoziationsabkommen EWG/Türkei nicht oder nicht mehr besteht. Ein Aufenthaltsrecht nach dem Assoziationsabkommen EWG/Türkei kommt für den Kläger von vornherein nicht in Betracht. Der Kläger besitzt auch, nachdem er ursprünglich als serbischer Staatsangehöriger visumsfrei eingereist war, keinen Aufenthaltstitel. Nach § 58 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 AufenthG ist die Ausreisepflicht vollziehbar, wenn der Ausländer unerlaubt eingereist ist. Nach § 14 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG ist die Einreise eines Ausländers in das Bundesgebiet unerlaubt, wenn er den nach § 4 erforderlichen Aufenthaltstitel nicht besitzt. Der Kläger ist nach dieser Vorschrift – ungeachtet des Umstandes, dass er nach Art. 20 des Schengener Durchführungsübereinkommens, Art. 6 des Schengener Grenzkodexes, Art. 1 Abs. 2 VO (EG) Nr. 539/2001 i.V.m. Anhang II zu dieser Verordnung sowie § 15 der Aufenthaltsverordnung als serbischer Staatsangehöriger für eine Zeit von 90 Tagen visumsfrei einreisen konnte – unerlaubt eingereist, weil er bereits bei seiner Einreise am 05. September 2018 den Daueraufenthalt beabsichtigte. Insoweit wird auf die diesbezüglichen ausführlichen Ausführungen der Kammer in dem Beschluss vom 20. Mai 2019 (Az. 11 L 2360/18) Bezug genommen. Die Ausreisepflicht ist auch nach § 58 Abs. 2 Satz 2 AufenthG vollziehbar, weil die streitgegenständliche Versagung des Aufenthaltstitels vollziehbar ist. Denn die gegen die Versagung des Aufenthaltstitels gerichtete Klage hat keine aufschiebende Wirkung (§ 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1); der Antrag des Klägers auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung ist mit dem genannten Beschluss vom 20. Mai 2019 abgelehnt und die hiergegen gerichtete Beschwerde vom OVG NRW mit Beschluss vom 01. August 2019 – 17 B 731/19 – zurückgewiesen worden.

Die Ausreise des Klägers ist auch nach § 25 Abs. 5 Satz 1 AufenthG aus rechtlichen Gründen unmöglich. Denn der Ausreise des Klägers steht Art. 6 Abs. 1 des Grundgesetzes (GG) entgegen, da die familiäre Lebensgemeinschaft des Klägers mit seinen minderjährigen Kindern nur in Deutschland gelebt werden kann und dem Kläger und seinen Kindern auch eine Trennung zum Zwecke der Durchführung eines Visumverfahrens nicht zugemutet werden kann.

Art. 6 Abs. 1 GG gewährt zwar grundsätzlich keinen unmittelbaren Anspruch auf Aufenthalt. Die in Art. 6 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2 GG enthaltene wertentscheidende Grundsatznorm, nach welcher der Staat die Familie zu schützen und zu fördern hat, verpflichtet jedoch die Ausländerbehörde, bei der Entscheidung über aufenthaltsbeendende Maßnahmen die familiären Bindungen des den (weiteren) Aufenthalt begehrenden Ausländers an Personen, die sich berechtigterweise im Bundesgebiet aufhalten, in ihren Erwägungen pflichtgemäß, d.h. entsprechend dem Gewicht dieser Bindungen, zur Geltung zu bringen. Dieser verfassungsrechtlichen Pflicht des Staates zum Schutz der Familie entspricht ein Anspruch des Trägers des Grundrechts aus Art. 6 GG, dass die zuständigen Behörden bei der Entscheidung über das Aufenthaltsbegehren seine familiären Bindungen an im Bundesgebiet lebende Personen angemessen berücksichtigen. Dabei ist grundsätzlich eine Betrachtung des Einzelfalles geboten, bei der auf der einen Seite die familiären Bindungen zu berücksichtigen sind, auf der anderen Seite aber auch die sonstigen Umstände des Einzelfalles,

vgl. Bundesverfassungsgericht (BVerfG), Beschluss vom 23. Januar 2006– 2 BvR 1935/05 –, juris.

Wenn die familiäre Lebensgemeinschaft nur in der Bundesrepublik gelebt werden kann, weil einem beteiligten Familienmitglied ein Verlassen der Bundesrepublik nicht zumutbar ist, drängt die Pflicht des Staates, die Familie zu schützen, regelmäßig einwanderungspolitische Belange zurück,

vgl. BVerfG, Beschluss vom 18. April 1989 – 2 BvR 1169/84 –, juris.

Der Schutz des Art. 6 Abs. 1 GG knüpft dabei nicht an bloße formale rechtliche Bindungen, sondern an die tatsächlich gelebte familiäre Gemeinschaft im Sinne einer bestehenden persönlichen Verbundenheit, auf deren Aufrechterhaltung das Kind zu seinem Wohl angewiesen ist, an.

Eine solche Verbundenheit besteht zwischen dem Kläger und seinen in Deutschland lebenden drei minderjährigen Kindern serbischer Nationalität im Alter von zwei, neun und fünfzehn Jahren. Nach den bei den Akten befindlichen Geburtsurkunden ist der Kläger der Vater von T. , J. und B. U. . Mutter der Kinder ist Frau F. L. , die ebenfalls serbische Staatsangehörige ist. Der Kläger lebt seit September 2018 wieder in häuslicher Gemeinschaft mit der Kindesmutter und den gemeinsamen Kindern. Das Kind B. wurde erst nach dem Zuzug des Klägers in die häusliche Gemeinschaft gezeugt. Durchgreifende Anhaltspunkte dafür, dass trotz der bestehenden häuslichen Gemeinschaft keine familiäre Lebensgemeinschaft in dem sonst üblichen Umfang zwischen dem Kläger und seinen Kindern besteht, sind nicht ersichtlich. Insbesondere steht der Annahme einer tatsächlich gelebten familiären Lebensgemeinschaft nicht entgegen, dass in den letzten Jahren vor der Einreise des Klägers keine häusliche Gemeinschaft des Klägers mit den anderen Familienmitgliedern bestanden hat. Denn die Familie lebt im hier maßgeblichen Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung bereits seit über dreieinhalb Jahren wieder zusammen in häuslicher Gemeinschaft. Bereits vor diesem Hintergrund liegt es nahe, von einer schützenswerten Vater-Kind-Beziehung auszugehen. Jedenfalls hat die Kammer auch im Rahmen der mündlichen Verhandlung die Überzeugung gewonnen, dass zwischen dem Kläger und seinen minderjährigen Kindern eine familiäre Lebensgemeinschaft besteht. Der Kläger hat dort auf Befragen mitgeteilt, dass er seine Kinder regelmäßig in die Schule bzw. in den Kindergarten bringe und mit ihnen Freizeitaktivitäten unternehme; auch im Übrigen würde er sich gemeinsam mit der Kindesmutter um die Angelegenheiten der Kinder kümmern. Bei Problemen würden sich die Kinder an beide Elternteile wenden, das Kind T. U. sogar im Wesentlichen nur an ihn. Die Zeugin F. L. hat hiermit übereinstimmend auf Befragen im Einzelnen berichtet, dass der Kläger an der Betreuung und Versorgung der Kinder umfänglich beteiligt sei. Das jüngste Kind B. hänge sogar mehr an dem Kläger als an der Zeugin. Die Kammer hat keinen Anlass, an der Richtigkeit dieser Angaben zu zweifeln. Die Zeugin hat schlüssig, lebensnah und widerspruchsfrei von dem Alltag der Familie berichtet. Die Angaben stimmten mit denen des Klägers überein. Auch den durch den Kläger vorgelegten Fotos lässt sich entnehmen, dass eine engere persönliche Bindung zwischen dem Kläger und seinen Kindern besteht. Anhaltspunkte dafür, dass, wie die Beklagte behauptet, die häusliche Gemeinschaft allein aus aufenthaltsrechtlichen Gründen hergestellt worden sei, sind für die Kammer gerade auch im Anschluss an die mündliche Verhandlung nicht ersichtlich. Einer solchen Annahme steht überdies der Umstand entgegen, dass die häusliche Gemeinschaft nunmehr seit über dreieinhalb Jahren wieder besteht, in der der Kläger und die Kindesmutter auch ein weiteres Kind gezeugt und für dieses Kind vorgeburtlich die gemeinsame Sorge erklärt haben. Die Verbindung des Klägers zu der jüngsten Tochter B. ist entgegen der Auffassung der Beklagten auch nicht deswegen weniger schutzwürdig, weil sich der Kläger zum Zeitpunkt der Familiengründung nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhielt. Denn der Schutz der Verbindung des Klägers zu seiner Tochter B. folgt unmittelbar aus Art. 6 Abs. 1 GG. Etwaige aufenthaltsrechtliche Verstöße auf einfachgesetzlicher Ebene sind grundsätzlich nicht geeignet, grundrechtliche Schutzdimensionen zu determinieren. Maßgeblich sind vielmehr die in Beziehung zueinander stehenden Personen selbst und die konkrete Ausgestaltung von deren Verbindung; ein etwaiger aufenthaltsrechtlicher Verstoß des Klägers reduziert nicht die grundrechtliche Schutzwürdigkeit der Verbindung des Kindes B. zu dessen Vater.

Diese tatsächlich bestehende familiäre Lebensgemeinschaft des Klägers mit seinen Kindern kann ausschließlich in Deutschland gelebt werden. Dem steht nicht entgegen, dass der Kläger, die Kindesmutter und die gemeinsamen Kinder sämtlich über die serbische Staatsangehörigkeit verfügen, sodass es ihnen grundsätzlich zumutbar wäre, die familiäre Gemeinschaft in ihrem Herkunftsstaat zu leben, zumal besondere Umstände, die unter Berücksichtigung von Art. 8 EMRK für eine Verwurzelung des Klägers und der Kindesmutter in Deutschland sprechen würden, nicht ersichtlich sind. Auch das älteste Kind des Klägers, T. U. , lebte bis zu seinem elften Lebensjahr in Serbien, weswegen auch er weiterhin über eine ausreichende Verwurzelung im Heimatland verfügen und eine Ausreise nach Serbien für ihn grundsätzlich zumutbar sein dürfte. Die beiden weiteren Kinder des Klägers, J. und B. U. , teilen im Übrigen das aufenthaltsrechtliche Schicksal ihrer sorgeberechtigten Eltern,

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 10. August 2010 – 18 B 623/10 –, juris.

In die Betrachtung sind aber auch die Auswirkungen der Ausreise des Klägers, der Kindesmutter und der gemeinsamen Kinder auf das weitere Kind der Kindesmutter, N. L. (geboren am 17.11.2014), zu berücksichtigen. N. L. ist deutsche Staatsangehörige, wobei es für die Beurteilung des vorliegenden Falles rechtlich unerheblich ist, unter welchen Umständen sie die deutsche Staatsangehörigkeit erlangt hat. Sie ist jedenfalls aufgrund der deutschen Staatsangehörigkeit, derer sie auch nicht mehr verlustig gehen kann (vgl. § 17 Abs. 2 und 3 des Staatsangehörigkeitsgesetzes), vor behördlichen aufenthaltsbeendenden Maßnahmen geschützt. Hieraus folgt jedoch für sich genommen noch nicht, dass dem Kind N. L. eine Fortsetzung der familiären Lebensgemeinschaft im Ausland ohne Hinzutreten besonderer Umstände stets unzumutbar wäre. Ob ein Fall der Unzumutbarkeit vorliegt, hängt vielmehr davon ab, welche Folgen eine – ggf. bis zur Volljährigkeit andauernde, aber jedenfalls längerfristige – Fortführung der Familiengemeinschaft von N. mit deren Mutter, dem Kläger und den Halbgeschwistern im Ausland für sie hätte, ob und ggf. welche Alternativen denkbar wären und wie sich ein derartiger Aufenthalt im Ausland ggf. auf ihre – rechtlich gesicherte – Möglichkeit einer späteren Rückkehr und Reintegration in Deutschland auswirken würde,

vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 30. Juli 2013– 1 C 15/12 –, juris.

Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, für welchen Zeitraum und unter welchen Bedingungen der deutsche Staatsangehörige im Ausland aufwachsen würde und ob hierdurch eine spätere Reintegration in die hiesigen Lebensverhältnisse unmöglich oder wesentlich erschwert würde,

vgl. BVerwG, Urteil vom 13. Juni 2013 – 10 C 16/12 –, juris; OVG NRW, Beschluss vom 28. August 2019 – 18 B 1534/18 –, n.v.

Unter Berücksichtigung dessen ist es für N. L. unzumutbar, zusammen mit den übrigen Mitgliedern der „Patchwork-Familie“ in Serbien aufzuwachsen. Denn auch wenn es den serbischen Staatsangehörigen der Familie – jedenfalls rechtlich – möglich ist, im Rahmen der visumsfreien Einreise nach Art. 4 Abs. 1 EU-Visa-VO regelmäßig das Bundesgebiet gemeinsam mit N. L. zu besuchen, würde diese, die gerade erst sieben Jahre alt ist, auch unter Berücksichtigung einer solchen Möglichkeit im Falle einer gemeinsamen Ausreise nach Serbien bis zu ihrer Volljährigkeit einen Zeitraum von über zehn Jahren – allenfalls mit kurzen Unterbrechungen von maximal je 90 Tagen im Rahmen der Besuchsmöglichkeiten der übrigen Familienangehörigen im Bundesgebiet – im Ausland verbringen. Sie hätte dann im Alter von achtzehn Jahren voraussichtlich praktisch keinerlei Verbindung mehr nach Deutschland. Die hiesigen Lebensverhältnisse, insbesondere Kultur und Sprache, wären ihr weitgehend fremd. Dabei ist zunächst zu beachten, dass die bisherigen sozialen Kontakte des Kindes N. L. , die innerhalb des Bundesgebietes nach allgemeiner Lebenserfahrung bereits bestehen dürften, infolge einer Ausreise nach Serbien voraussichtlich abbrechen würden, bzw. über einen mehrjährigen Aufenthalt in Serbien hinweg voraussichtlich nicht aufrechterhalten würden. Weiterhin ist nicht ersichtlich, wie sie in Serbien die für eine erfolgreiche Reintegration in Deutschland erforderlichen Sprachkenntnisse bewahren sollte. Ihre Mutter verfügt, wovon sich die Kammer insbesondere im Rahmen der mündlichen Verhandlung überzeugen konnte, nur über sehr eingeschränkte deutsche Sprachkenntnisse, auf deren Grundlage eine Vermittlung von hinreichenden mündlichen und schriftlichen Kenntnissen der deutschen Sprache für das Kind N. L. nicht zu erwarten ist. Auch hinsichtlich des Klägers hat sich die Kammer im Rahmen der mündlichen Verhandlung davon überzeugen können, dass dieser nicht über hinreichende Kenntnisse der deutschen Sprache verfügt. Dass die übrigen Familienmitglieder über deutsche Sprachkenntnisse verfügen, bzw. dass die Kinder nach dem Vortrag des Klägers innerhalb der Familie überwiegend deutsch sprechen sollen, führt ebenfalls nicht zu der Annahme, dass vom Erhalt bzw. der Vermittlung der erforderlichen Sprachkenntnisse der deutschen Sprache in Wort und – insbesondere – Schrift bei dem Kind N. L. auch in Serbien auszugehen ist. Dem steht bereits entgegen, dass nicht nur der Kläger und die Zeugin F. L. über begrenzte deutsche Sprachkenntnisse verfügen, sondern ausweislich der vorgelegten Zeugnisse von T. und J. U. jedenfalls 2019 bzw. 2020 noch erhebliche sprachliche Defizite bestanden haben, deren Beseitigung weder dargelegt, noch belegt ist. Erst recht ist eine ungenügende Vermittlung deutscher Sprachkenntnisse zu erwarten im Falle eines langjährigen Aufenthaltes in Serbien, bei dem davon auszugehen ist, dass sich die gesamte Familie im Alltag zunehmend in serbischer Sprache verständigen muss und wird. Ein hinreichender Spracherwerb des Kindes ist damit praktisch nur in Deutschland möglich. Ferner würden der Schulbesuch von N. L. und eine sich daran ggf. anschließende Ausbildung – jedenfalls bis zur Volljährigkeit – komplett in Serbien stattfinden. Auch dies würde eine wirtschaftliche, berufliche und soziale Reintegration im Erwachsenenalter zumindest erheblich erschweren,

so zu einer vergleichbaren Konstellation auch OVG NRW, Beschluss vom 28. August 2019 – 18 B 1534/18 –, n.v.; a.A. wohl OVG NRW, Beschlüsse vom 9. März 2020 – 17 B 246/20 – und vom 3. Juni 2019 – 17 B 623/19 –, jeweils juris, wonach offenbar nur bei Vorliegen weiterer besonderer Umstände eine Unzumutbarkeit angenommen werden soll.

Insbesondere kann nicht mit hinreichender Wahrscheinlichkeit davon ausgegangen werden, dass N. L. der Besuch einer deutschen Schule in Serbien ermöglicht wird. Denn ein solcher Schulbesuch wäre mit erheblichen Kosten verbunden. So fällt nach der im Internet verfügbaren Schulgebührenordnung der Deutschen Schule Belgrad beispielsweise für das Schuljahr 2021/22 ein Schulgeld für die Grundschule i.H.v. 6.000 EUR an. Hinzu kommen eine Anmeldegebühr (400 EUR für die Grundschule) und ggf. Beiträge für die Nachmittagsbetreuung (mindestens 440 EUR im Schuljahr für einen Tag pro Woche, höchstens 1.995 EUR für fünf Tage pro Woche),

https://www.dsbelgrad.com/aufnahme/.

Dass die Kindesmutter und der deutsche Vater – auf die allein es insoweit ankommt – finanziell in der Lage sind, diese Kosten für ihr Kind N. L. in Serbien zu tragen, ist nicht ersichtlich. Die Kindesmutter bezieht seit ihrem Aufenthalt in Deutschland lediglich Leistungen nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch (SGB II). Der deutsche Kindesvater, der Zeuge G. X. , hat im Rahmen der mündlichen Verhandlung auf Nachfrage ebenfalls mitgeteilt, dass er jedenfalls seit der Einreise des Kindes N. L. durchgehend SGB II-Leistungen beziehe und sich im Rahmen seiner Möglichkeiten allenfalls durch unregelmäßige, kleinere Sachleistungen am Lebensunterhalt des Kindes beteilige.

Hinzu kommt außerdem, dass das Kind N. L. weiterhin regelmäßigen Kontakt zu seinem deutschen Vater hat. Dies steht nach der Überzeugung der Kammer auf Grund der Vernehmung des Zeugen G. X. fest. Der Zeuge hat auf Befragen angegeben, dass er, wenn es sein gesundheitlicher Zustand – der Zeuge ist nach eigenen Angaben an Diabetes und einer dauerhaften Entzündung der Atemwege (COPD) erkrankt – und in den letzten Jahren auch die Pandemie-Situation zuließen, sein Kind einmal pro Monat sehe und mit diesem spazieren gehe und Eis esse. Es bestehe in diesem Rahmen ein liebevolles Verhältnis zwischen ihm, dem Zeugen, und dem Kind N. . Diese Angaben sind glaubhaft und stimmen mit den Angaben der Zeugin sowie des Klägers weitgehend überein. Der Zeuge hat den Umgang anschaulich geschildert. Ist danach von einem tatsächlichen – wenn auch begrenzten – regelmäßigen Kontakt des Kindes N. mit dem deutschen Kindesvater auszugehen, so würde ein langjähriger Aufenthalt des Kindes in Serbien zu einer entsprechenden Trennung von seinem deutschen Vater führen. Denn dass der Kindesvater ebenfalls nach Serbien ausreise würde, liegt fern. Im Übrigen hat dieser auf Befragen in der mündlichen Verhandlung angegeben, dass seine finanzielle Situation (regelmäßige) Besuche in Serbien nicht zulasse. Einer damit zu erwartenden dauerhaften Trennung steht wiederum der Schutz der Vater-Kind-Beziehung nach Art. 6 Abs. 1 GG ersichtlich entgegen,

vgl. Hessischer Verwaltungsgerichtshof (HessVGH), Beschluss vom 16. Februar 2021 – 3 B 1049/20 – juris.

Ist demnach ein langjähriger Aufenthalt in Serbien für N. L. unzumutbar, erfordert der Schutz des Art. 6 Abs. 1 GG auch die Anwesenheit ihrer Mutter in Deutschland, die aktuell über eine Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Nr. 3 AufenthG verfügt. Damit können letztlich auch die gemeinsamen Kinder des Klägers und der Kindesmutter nicht auf einen Aufenthalt in Serbien verwiesen werden, da dies wiederum eine mit Art. 6 Abs. 1 GG unvereinbare langjährige Trennung von deren Mutter zur Folge hätte. Unter diesen Umständen kann der Kläger auch nur in Deutschland in familiärer Lebensgemeinschaft mit seinen Kindern leben. Die minderjährigen Kinder sind auf die Lebenshilfe des Klägers angewiesen. Insoweit ist es unerheblich, dass die von dem Kläger erbrachte Lebenshilfe ggf. auch von der in Deutschland aufenthaltsberechtigten Kindesmutter erbracht werden könnte. Denn bei einer Vater-Kind-Beziehung wird der spezifische Erziehungsbeitrag des Vaters nicht durch Betreuungsleistungen der Mutter oder dritter Personen entbehrlich, sondern kann eigenständige Bedeutung für die Entwicklung des Kindes haben,

vgl. BVerfG, Beschluss vom 5. Juni 2013 – 2 BvR 586/13 –, juris.

Die Durchführung eines Visumverfahrens zum Zwecke der Familienzusammenführung stellt sich im Falle des Klägers als unzumutbar dar. Denn die damit verbundene Ausreise des Klägers hätte nicht eine bloß vorübergehende, kurzfristige Trennung von seinen Kindern zum Zwecke der Durchführung des Visumverfahrens zur Folge, die auch vor dem Hintergrund des Art. 6 Abs. 1 GG noch hinzunehmen sein könnte. Mit dem verfassungsrechtlichen Schutz von Ehe und Familie nach Art. 6 GG ist es grundsätzlich vereinbar, den Ausländer auf die Einholung eines erforderlichen Visums zu verweisen. Das Visumverfahren bietet Gelegenheit, die allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen zu überprüfen. Der mit der Durchführung des Visumverfahrens üblicherweise einhergehende Zeitablauf ist von demjenigen, der die Einreise in die Bundesrepublik Deutschland begehrt, regelmäßig hinzunehmen. Bei aufenthaltsrechtlichen Entscheidungen, die den Umgang mit einem Kind berühren, ist maßgeblich auch auf die Sicht des Kindes abzustellen und im Einzelfall zu untersuchen, ob tatsächlich eine persönliche Verbundenheit besteht, auf deren Aufrechterhaltung das Kind zu seinem Wohl angewiesen ist. Dabei sind die Belange des Elternteils und des Kindes umfassend zu berücksichtigen. Dementsprechend ist im Einzelfall zu würdigen, in welcher Form die Elternverantwortung ausgeübt wird und welche Folgen eine endgültige oder vorübergehende Trennung für die gelebte Eltern-Kind-Beziehung und das Kindeswohl hätte. In diesem Zusammenhang ist davon auszugehen, dass der persönliche Kontakt des Kindes zu seinen Eltern und der damit verbundene Aufbau und die Kontinuität emotionaler Bindungen zu Vater und Mutter in der Regel der Persönlichkeitsentwicklung des Kindes dienen. Eine auch nur vorübergehende Trennung kann nicht als zumutbar angesehen werden, wenn das Gericht keine gültige Prognose darüber anstellt, welchen Trennungszeitraum der Betroffene realistischerweise zu erwarten hat. Vielmehr haben die Behörden bzw. die Gerichte eine Vorstellung davon zu entwickeln, welcher Trennungszeitraum als zumutbar erachtet werden kann,

vgl. BVerfG, Beschluss vom 22. Dezember 2021 – 2 BvR 1432/21 ‑, juris, Oberverwaltungsgericht für das Land Schleswig-Holstein (OVG S-H), Beschluss vom 3. Januar 2022 – 4 MB 68/21 –, juris.

Eine gültige Prognose setzt dabei voraus, dass hinreichend begründet wird, warum die Verweisung des Ausländers auf die Nachholung des Visumverfahrens vom Ausland aus eine lediglich vorübergehende und keine dauerhafte Trennung für den Ausländer und seine Kinder zur Folge hat. Dabei sind insbesondere die bestehenden einfachrechtlichen Ungewissheiten bei der Durchführung des Visumverfahrens in den Blick zu nehmen,

BVerfG, Beschlüsse vom 22. Dezember 2021 – 2 BvR 1432/21 –,vom 09. Dezember 2021 – 2 BvR 1333/21 – und vom 5. Juni 2013– 2 BvR 586/13 –, jeweils juris.

Unter Anlegung dieser Maßstäbe ist die Durchführung des Visumverfahrens im Falle des Klägers unzumutbar. Denn im Falle seiner Ausreise wäre der Kläger nach der insoweit anzustellenden Prognose – neben der Möglichkeit einer vorübergehenden visafreien Einreise – auf unabsehbare Zeit von seinen in Deutschland lebenden minderjährigen Kindern getrennt, was sich auch unter Berücksichtigung der besonderen Umstände des vorliegenden Falles als unverhältnismäßiger Eingriff in Art. 6 Abs. 1 GG darstellen würde. Denn nach der hier anzustellenden Prognose kann eine realistische Perspektive des Antragstellers auf (zeitnahe) Erteilung eines Visums zum Zwecke der Familienzusammenführung nicht angestellt werden. Bezüglich der Kinder J. und T. U. ist der Familiennachzug nach § 29 Abs. 3 Satz 3 AufenthG ausgeschlossen, da diesen lediglich Aufenthaltserlaubnisse nach § 25 Abs. 5 AufenthG erteilt wurden. Dementsprechend kann dem Kläger insoweit von vornherein kein Visum für die Familienzusammenführung erteilt werden, da sich die Erteilung des Visums nach den für die Erteilung der Aufenthaltserlaubnis geltenden Vorschriften richtet, § 6 Abs. 3 Satz 2 AufenthG.

Die Durchführung des Visumverfahrens zum Zwecke des Familiennachzuges käme für den Kläger dann – jenseits seines Antrages nach § 25 Abs. 5 Satz 1 AufenthG – lediglich nach § 36 Abs. 2 AufenthG mit Blick auf die für das Kind B. erteilte Aufenthaltserlaubnis nach § 33 AufenthG in Betracht. Nach dieser Vorschrift kann sonstigen Familienangehörigen eines Ausländers zum Familiennachzug eine Aufenthaltserlaubnis erteilt werden, wenn es zur Vermeidung einer außergewöhnlichen Härte erforderlich ist. Eine außergewöhnliche Härte in diesem Sinne setzt grundsätzlich voraus, dass der schutzbedürftige Familienangehörige ein eigenständiges Leben nicht führen kann, sondern auf die Gewährung familiärer Lebenshilfe dringend angewiesen ist, und dass diese Hilfe in zumutbarer Weise nur in Deutschland erbracht werden kann. Ob dies der Fall ist, kann nur unter Berücksichtigung aller im Einzelfall relevanten, auf die Notwendigkeit der Herstellung oder Erhaltung der Familiengemeinschaft bezogenen konkreten Umstände beantwortet werden,

BVerwG, Urteil vom 30. Juli 2013 – 1 C 15/12 –, juris,

und folgt für den vorliegenden Fall nicht bereits aus dem oben festgestellten Ausreisehindernis nach § 25 Abs. 5 Satz 1 AufenthG.

Zu berücksichtigen ist weiterhin, dass neben den Voraussetzungen des § 36 Abs. 2 AufenthG in der Regel auch die allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen nach § 5 Abs. 1 AufenthG – insbesondere die Sicherung des Lebensunterhalts einer Familie mit mehreren minderjährigen Kindern – vorliegen müssen, wobei ein Absehen von den Regelerteilungsvoraussetzungen nur in atypischen Fällen möglich ist; hinzu kommt, dass nach § 27 Abs. 3 Satz 1 AufenthG die Erteilung der Aufenthaltserlaubnis zum Zwecke des Familiennachzugs versagt werden kann, wenn derjenige, zu dem der Familiennachzug stattfindet, für den Unterhalt von anderen Familienangehörigen oder anderen Haushaltsangehörigen auf Leistungen nach dem Zweiten oder Zwölften Buch Sozialgesetzbuch angewiesen ist.

Die zuständige Behörde könnte die Erteilung des Visums versagen, weil sie das Vorliegen einer außergewöhnlichen Härte im Sinne des § 36 Abs. 2 AufenthG verneint, etwa weil sie zum Ergebnis kommt, dass die familiäre Lebensgemeinschaft im Ausland fortgeführt werden kann, weil sie das Vorliegen einer Regelerteilungsvoraussetzung verneint, beispielsweise weil der Lebensunterhalt nicht gesichert ist oder weil – etwa wegen eines nicht nur vereinzelten oder geringfügigen Verstoßes gegen Rechtsvorschriften – ein Ausweisungsinteresse besteht. Hieran ändert der Umstand nichts, dass von einer Regelerteilungsvoraussetzung bei Vorliegen eines Ausnahmefalles abzusehen ist und ein solcher Ausnahmefall auch dann vorliegt, wenn etwa wegen Art. 6 GG die Erteilung eines Visums zum Familiennachzug geboten ist,

BVerwG, Urteil vom 26. August 2008 – 1 C 32/07 –, juris.

Denn im Übrigen liegt die Erteilung des Visums nach § 6 Abs. 3 i.V.m. § 36 Abs. 2 AufenthG weiterhin im Ermessen der zuständigen Behörde.

Diese Unwägbarkeiten verringern die Wahrscheinlichkeit, dass dem Kläger auch tatsächlich ein Visum erteilt wird, und müssen daher Eingang in die nach den vorgenannten verfassungsrechtlichen Maßstäben anzustellende Prognose finden. Erst wenn eine solche Erteilung nach Ausreise dem Kläger in Aussicht gestellt werden könnte, wäre ihm die Durchführung des Visumverfahrens und die damit einhergehende Trennung zuzumuten, denn erst dann könnte eine zumutbare räumliche Trennung überhaupt in Betracht gezogen werden,

OVG S-H, Beschluss vom 3. Januar 2022 – 4 MB 68/21 –, juris.

Eine solche Aussicht besteht im Falle des Klägers jedoch, soweit ersichtlich, nicht. Insbesondere hat die Beklagte auf Nachfrage des Gerichts mitgeteilt, dass – auch bei Nachweis einer Vollzeitstelle – eine Zustimmung nach § 31 der Aufenthaltsverordnung im Rahmen eines Visumverfahrens nach § 36 Abs. 2 AufenthG nicht erteilt werden würde, weil eine außergewöhnliche Härte im Sinne dieser Vorschrift nicht zu erkennen sei. Ferner ist die vollständige Sicherung des Lebensunterhalts der Familie durch den Kläger auch aufgrund der zuletzt vorgelegten Arbeitsplatzzusage – es handelt sich um eine Vollzeitbeschäftigung bei 11,40 EUR Stundenlohn – nicht zu erwarten. Um die familiäre Lebensgemeinschaft mit seinen Kindern in der Bundesrepublik herstellen zu können, müsste der Kläger also zunächst die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 36 Abs. 2 AufenthG für sich beantragen, und mit Blick auf die insoweit ablehnende Rechtsauffassung der Beklagten unter Inanspruchnahme gerichtlichen Rechtsschutzes durchsetzen. Der Zeitraum bis zur Erteilung eines Visums zur Familienzusammenführung würde sich damit nach der gegenwärtigen Prognose voraussichtlich nicht als lediglich vorübergehend darstellen und dürfte sich – unter Einbeziehung der Dauer eines ggf. mehrere Instanzen umfassenden gerichtlichen Hauptsacheverfahrens – auf einen Zeitraum von mehreren Jahren belaufen,

so im Ergebnis wohl auch HessVGH, Beschluss vom 06. Dezember 2021 – 3 B 777/21 –, juris, unter Hinweis auf „eine sich mehrere Monate oder Jahre hinziehende Abwesenheit“ im Falle der Nachholung eines Visumverfahrens, gerichtet auf die Erteilung eines Aufenthaltstitels nach § 36 Abs. 2 AufenthG.

Während des Zeitraumes zur Durchführung des Visumverfahrens und des Klageverfahrens wäre der Kläger, der als serbischer Staatsangehöriger gemäß Art. 4 Abs. 1 EU-Visa-VO i.V.m. Anhang II dieser Verordnung für einen Aufenthalt, der 90 Tage je Zeitraum von 180 Tagen nicht überschreitet, von der Visumpflicht befreit ist, auf einen lediglich besuchsweisen und immer wieder unterbrochenen Kontakt zu seinen minderjährigen Kindern verwiesen. Die grundsätzlich fortbestehende räumliche Trennung ließe sich jedoch durch die Besuchsmöglichkeiten des Klägers in Deutschland und sonstige Kontaktmöglichkeiten mittels sozialer Medien einschließlich Videotelefonie sowie die Besuchsmöglichkeiten der minderjährigen Kinder des Klägers in Serbien – allein oder in Begleitung der Kindesmutter – nicht kompensieren. Denn eine solche – vorübergehende – Vorgehensweise, würde in jedem Fall die Zumutbarkeit der Nachholung eines Visumverfahrens aufgrund einer prognostizierten Dauer des Visumverfahrens voraussetzen,

OVG NRW, Beschluss vom 08.02.2022 – 18 B 951/20 – n.v. („innerhalb weniger Tage“ bei erklärter Vorabzustimmung); OVG S-H, Beschluss vom 3. Januar 2022 – 4 MB 68/21 – (einige Monate); Bayerischer Verwaltungsgerichtshof (BayVGH), Urteile vom 07. Dezember 2021 – 10 BV 21.1821 – (ca. drei Monate) und vom 02. Juli 2021 – 10 CE 21.392, 10 CE 21.389 – (mehrere Wochen eingedenk einer in Aussicht gestellten Vorabzustimmung); Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht, Beschluss vom 20. Januar 2021 – 8 ME 136/20 – („zeitweise Trennung“); Oberverwaltungsgericht des Saarlandes, Beschluss vom 09. Oktober 2019 – 2 B 259/19 – (nicht länger als drei Monate), jeweils juris; nach OVG NRW, Beschluss vom 16. Oktober 2020 – 17 B 1189/20 – n.v. soll indes auch ein Trennungszeitraum von mehreren Jahren durch visumsfreie Besuche und sonstige Kontaktmöglichkeiten kompensiert werden können.

Dies dürfte aufgrund der nach dem Vorstehenden insoweit aus verfassungsrechtlicher Sicht maßgeblichen Prognoseentscheidung im vorliegenden Fall jedoch gerade zu verneinen sein, weil im Falle des Klägers eine (zeitnahe) Erteilung eines Visums zum Zwecke der Familienzusammenführung nicht zu erwarten ist. Insbesondere hat die Beklagte, wie bereits oben erläutert, dem Kläger auch keine Vorabzustimmung erteilt, infolge derer sich die Durchführung des Visumverfahrens verkürzen könnte. Weiterhin dürfte der Verweis auf die Inanspruchnahme der wiederkehrenden 90-tägigen Besuchsmöglichkeit für serbische Staatsangehörige im Bundesgebiet mit einer regelmäßigen Erwerbstätigkeit des Klägers zur Sicherung des Lebensunterhaltes in Serbien kaum vereinbar sein, zumal solche regelmäßigen Besuche ihrerseits einen nicht unerheblichen Kostenaufwand begründen dürften.

Schließlich spielt für die Beurteilung der Zumutbarkeit einer (vorübergehenden) Trennung sowie der Möglichkeit, über soziale Medien, Telefonate und Besuche aus dem Ausland Kontakt zu halten, auch das Alter des Kindes eine wesentliche Rolle,

vgl. BVerfG, Beschluss vom 8. Dezember 2005 – 2 BvR 1001/04 –, juris.

Dabei ist zu berücksichtigen, dass gerade bei einem kleinen Kind die Entwicklung sehr schnell voranschreitet und daher eine verhältnismäßig kurze Trennungszeit mit Blick auf Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG schon unzumutbar lang sein kann,

vgl. für ein knapp fünfjähriges Kind OVG NRW, Urteil vom 16. November 2010 – 17 A 2434/07 –, juris.

Vorliegend kann sich der Kläger im Rahmen seines Antrages nach § 25 Abs. 5 AufenthG nur insoweit auf Art. 6 Abs. 1 GG berufen, soweit es die persönliche Bindung zu seinen beiden ältesten minderjährigen Kindern, J. und T. U. , betrifft. Denn das Kind B. ist im Besitz einer Aufenthaltserlaubnis nach § 33 AufenthG mit der Folge, dass dem Kläger ein Nachzug zu seinem Kind B. nur über die insoweit speziellere Vorschrift des § 36 Abs. 2 AufenthG möglich wäre, im Rahmen derer er sich auf die persönliche Bindung zu seinem Kind B. als außergewöhnliche Härte berufen könnte. Aus diesem Grunde haben die nach Art. 6 Abs. 1 GG geschützten Belange des Kindes B. U. im Verhältnis zu dem Kläger im Rahmen des § 25 Abs. 5 AufenthG grundsätzlich außer Acht zu bleiben. Berücksichtigungsfähig wären diese Belange im Rahmen eines Antrages auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 36 Abs. 2 AufenthG, die jedoch seitens des Klägers weder im Verwaltungsverfahren gegenüber der Beklagten beantragt, noch im gerichtlichen Verfahren begehrt worden ist.

Unter Berücksichtigung des Umstandes, dass das Kind J. U. erst neun Jahre alt ist, erscheint jedenfalls eine nach der gegenwärtigen Prognose aufgrund der voraussichtlichen Dauer eines Visumverfahrens zu erwartende längerfristige Trennung von dem Kläger unzumutbar. Dem steht nicht entgegen, dass es bereits in der Vergangenheit zu einer mehrmonatigen – wenn auch durch den Kläger und die Kindesmutter selbst gewählten – Trennung zwischen dem Kläger und den minderjährigen Kindern kam. Denn eine – zeitweise – Trennung von dem Kläger hat das Kind J. zuletzt vor über dreieinhalb Jahren erlebt. Zum Zeitpunkt des letzten Zuzugs des Klägers im September 2018 war das Kind erst sechs Jahre alt. Seitdem lebt das Kind durchgehend und damit für eine erhebliche Zeitspanne seines bisherigen Lebens mit dem Kläger in häuslicher Gemeinschaft. Vor diesem Hintergrund ist nicht davon auszugehen, dass das Kind J. die voraussichtlich mehrjährige Trennung von seinem Vater als lediglich vorübergehend begreifen wird. Vielmehr steht zu befürchten, dass das Kind den nur vorübergehenden Charakter einer räumlichen Trennung möglicherweise nicht begreifen kann und eine langfristige bzw. dauerhafte Trennung annehmen wird, die es dann auch rasch als endgültigen Verlust erfährt. Weiterhin ist davon auszugehen, dass der spezifische Erziehungsbeitrag des Klägers von maßgeblicher Bedeutung für seine beiden älteren minderjährigen Kinder und deren Entwicklung sowie die insoweit bestehende Vater-Kind-Beziehung ist, der nach dem Vorstehenden besonderer, gegenüber dem Erziehungsbeitrag der Mutter eigenständiger verfassungsrechtlicher Schutz zukommt. Jedenfalls mit Blick auf das Alter von J. und die zwischen ihr und dem Kläger im üblichen Rahmen gelebte Vater-Kind-Beziehung wäre eine Trennung auf unabsehbare Zeit mit Blick auf das Kindeswohl nicht mehr hinzunehmen. Denn zum einen könnte der Kläger in einem solchen Fall seinen Erziehungsbeitrag nur ganz eingeschränkt leisten. Zum andere wäre das Kind selbst unter Berücksichtigung bestehender Besuchsmöglichkeiten, nachdem es sich voraussichtlich jedes Mal wieder auf die Anwesenheit des Klägers eingestellt hätte, immer wieder mit einer erneuten Trennung konfrontiert. Wenngleich das durch den Kläger vorgelegte ärztliche Attest der Fachärztin für Kinder- und Jugendpsychiatrie und ‑psychotherapie F1. vom 30. August 2019 die Annahme einer drohenden Traumatisierung des Kindes J. nicht zu rechtfertigen vermag – das Attest gründet sich lediglich auf die Befunde einer dritten Ärztin, trifft aber keine eigenen, qualifizierten Feststellungen zu psychischen Beeinträchtigungen des Kindes –, besteht in dieser Situation Grund zur Annahme, dass das Kind J. aufgrund der zu unterstellenden emotionalen Bindung zu dem Kläger durch eine – zeitweise – Trennung von dem Kläger und die wiederkehrende Trennungserfahrung infolge zeitlich begrenzter Besuche des Klägers jedenfalls erheblich belastet wäre. Dies gilt – wenngleich aufgrund des höheren Alters mit Einschränkungen – auch für das fünfzehnjährige Kind T. U. .

Die Durchführung eines Visumverfahrens ist für den Kläger schließlich auch nicht ausnahmsweise deswegen zumutbar, weil der Kläger es bislang unterlassen hat, auf der Grundlage der für das Kind B. U. nach § 33 AufenthG erteilten Aufenthaltserlaubnis – ein Familiennachzug zu den Kindern J. und T. U. ist, wie bereits oben erläutert, von vornherein ausgeschlossen – das Visumverfahren in Serbien durchzuführen. Dass der Ausländer Einfluss darauf hat, rechtzeitig einen Termin bei der Auslandsvertretung zu vereinbaren, die Vorabzustimmung zu erreichen und durch freiwillige Ausreise einem etwaigen Einreise- und Aufenthaltsverbot zu entgehen, bzw. auf dessen Verkürzung nach § 11 Abs. 4 AufenthG hinzuwirken, können Aspekte sein, die sich in der hier vorzunehmenden Abwägungsentscheidung zu Lasten des Klägers auswirken können,

BVerfG, Beschluss vom 09. Dezember 2021 – 2 BvR 1333/21 –, juris.

Dass der Kläger die Durchführung eines Visumverfahrens nach § 36 Abs. 2 AufenthG bislang unterlassen hat, wirkt sich im Rahmen der Abwägungsentscheidung jedenfalls in der vorliegenden Konstellation nicht zu seinen Lasten aus. Denn maßgeblich bleibt auch insoweit, mit welcher Trennungszeit der Kläger bei der Durchführung eines solchen Visumverfahrens voraussichtlich tatsächlich zu rechnen hätte. Auch wenn für den vorliegenden Fall in Rechnung zu stellen ist, dass der Kläger nach einer Ausreise zum Zwecke der Durchführung des Visumverfahrens nach 90 Tagen wieder in das Bundesgebiet einreisen könnte, wäre er fortan dem Grunde nach auf zeitlich auf 90 Tage begrenzte, wiederkehrende Besuche bei seinen Kindern im Bundesgebiet angewiesen. Denn eine Wiedereinreise zum Zwecke des dauerhaften Aufenthaltes wäre nach § 14 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG unerlaubt. Der Verweis auf diese wiederkehrende Einreisemöglichkeit ist dem Kläger nach dem Vorstehenden jedoch aufgrund der angestellten Prognose für die Erteilung eines Visums i.R.d. § 36 Abs. 2 AufenthG nicht zuzumuten. Es bleibt vielmehr dabei, dass die Erfolgsaussichten eines Visumverfahrens zum Zwecke der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 36 Abs. 2 AufenthG im Falle des Klägers offen sind. Nicht zuletzt aufgrund des Umstandes, dass eine Vorabzustimmung seitens der Beklagten nicht in Aussicht gestellt wurde, kann dem Kläger im Rahmen der Abwägungsentscheidung nicht ernstlich angelastet werden, dass er die Einleitung eines solchen Visumverfahrens mit ungewisser Dauer und ungewissem Ausgang bislang unterlassen hat.Der Kläger kann auch nicht – wie indes die Beklagte in der mündlichen Verhandlung vorgetragen hat – stattdessen darauf verwiesen werden, dass er von Serbien aus einen Aufenthaltstitel in Verbindung mit einer Beschäftigungserlaubnis nach § 26 Abs. 2 der Beschäftigungsverordnung (BeschV) beantragen könne. Denn auch ein solches Vorgehen stellte sich für den Kläger als unzumutbar dar. Ungeachtet der Frage, ob der Kläger im Rahmen des Verfahrens nach § 25 Abs. 5 Satz 1 AufenthG, mit dem er ein in Art. 6 Abs. 1 GG begründetes Ausreisehindernis geltend macht, überhaupt auf die Durchführung eines solchen Visumverfahrens zu einem gänzlich anderen Zweck verwiesen werden könnte, liegt es nicht nahe, dass dem Kläger zeitnah ein solches Visum erteilt werden würde. Denn die Anzahl der erstmaligen Zustimmungen nach § 26 Abs. 2 Satz 2 BeschV ist nach § 26 Abs. 2 Satz 3 BeschV auf 25.000 je Kalenderjahr begrenzt; im Übrigen steht die Erteilung im Ermessen der zuständigen Behörde. Nach § 26 Abs. 2 Satz 1 BeschV hat außerdem eine Vorrangprüfung zu erfolgen. Nicht zuletzt aufgrund des Umstandes, dass der Kläger, soweit ersichtlich, über keine besondere Berufsqualifikation verfügt, fällt die Prognose für eine zeitnahe Erteilung eines solchen Visums insgesamt ersichtlich negativ aus. Der Kläger wäre auch insoweit voraussichtlich auf die Inanspruchnahme gerichtlichen Rechtsschutzes verwiesen, bei dem mit Blick auf die Kontingentierung, die Vorrangprüfung und die Ermessensentscheidung – die nur begrenzt gerichtlich überprüft werden kann – hier von einer geringen Erfolgswahrscheinlichkeit auszugehen ist.

Der Erteilung der Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 5 Satz 1 AufenthG steht im Falle des Klägers auch nicht § 25 Abs. 5 Satz 3 AufenthG entgegen. Danach darf eine Aufenthaltserlaubnis nur erteilt werden, wenn der Ausländer unverschuldet an der Ausreise gehindert ist. Es kann dahinstehen, ob von einem Verschulden auch dann auszugehen ist, wenn der Ausländer nicht das getan hat, was für eine familienfreundliche Ausgestaltung der Nachholung des Visumverfahrens erforderlich, möglich und zumutbar ist,

so etwa BayVGH, Beschluss vom 09. Juli 2021 – 10 ZB 21.1476 –, juris.

Denn die Durchführung des Visumverfahrens ist für den Kläger nach dem Vorstehenden aufgrund der ungewissen Prognose zu dem Ausgang und insbesondere auch zu der zeitlichen Dauer eines solchen Verfahrens jedenfalls unzumutbar mit der Folge, dass ihm der Umstand, dass er die Durchführung eines Visumverfahrens bislang unterlassen hat, im vorliegenden Fall nicht vorgeworfen werden kann.

Liegen danach die besonderen Erteilungsvoraussetzungen des § 25 Abs. 5 Satz 1 AufenthG vor, so ist das nach dieser Vorschrift auszuübende Ermessen der Beklagten im vorliegenden Fall nach § 25 Abs. 5 Satz 2 AufenthG eingeschränkt. Denn nach § 25 Abs. 5 Satz 2 AufenthG soll die Aufenthaltserlaubnis erteilt werden, wenn die Abschiebung seit 18 Monaten ausgesetzt ist. Dies ist vorliegend der Fall, weil die Abschiebung des Klägers jedenfalls seit dem Beschluss der Kammer vom 15. Juli 2020 (Az. 11 L 1047/19) ausgesetzt ist. Gründe für die Annahme eines atypischen Falles im Rahmen des § 25 Abs. 5 Satz 2 AufenthG sind im vorliegenden Falle nicht ersichtlich.

Die Sache ist jedoch nicht spruchreif. Denn der Beklagten steht ein Ermessen deshalb zu, weil die allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen des § 5 Abs. 1 AufenthG – ohne dass ein Ausnahmefall vorläge – nicht eingehalten werden und es einer entsprechenden Entscheidung nach § 5 Abs. 3 Satz 2 AufenthG bedarf, weil das Ermessen der Beklagten nicht auf Null reduziert ist,

vgl. BVerwG, Urteil vom 19. April 2011 – 1 C 3/10 –, juris.

Der Kläger erfüllt die Regelerteilungsvoraussetzungen des § 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG nicht, weil der Lebensunterhalt nicht gesichert ist. Denn der Kläger geht einer Erwerbstätigkeit nicht nach, weil ihm die Ausübung einer Erwerbstätigkeit nach § 60a Abs. 6 Satz 1 Nr. 3 AufenthG verwehrt ist. Die Kindesmutter, mit der der Kläger in familiärer Lebensgemeinschaft lebt und die eine Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG besitzt, auf deren Grundlage ihr die Ausübung einer Erwerbstätigkeit gestattet ist, bezieht lediglich Leistungen nach dem SGB II. Der Kläger erfüllt auch die Regelerteilungsvoraussetzung nach § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG nicht, weil ein Ausweisungsinteresse besteht. Denn der Kläger reiste – wie oben bereits dargestellt wurde – zuletzt am 05. September 2018 zum Zwecke des Daueraufenthaltes in das Bundesgebiet und damit ohne ein erforderliches Visum ein. Die Einreise erfolgte daher unerlaubt gem. § 14 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG und unter Verstoß gegen die Strafvorschrift des § 95 Abs. 1 Nr. 3 AufenthG, wodurch ein Ausweisungsinteresse nach § 54 Abs. 2 Nr. 9 AufenthG begründet wird, das gegenwärtig auch fortbesteht.

Von diesen Regelerteilungsvoraussetzungen des § 5 Abs. 1 AufenthG ist nicht bereits deshalb abzusehen, weil eine Ausnahme vom Regelfall vorliegt. Von einer solchen Ausnahme ist bei besonderen, atypischen Umständen auszugehen, die so bedeutsam sind, dass sie das sonst ausschlaggebende Gewicht der gesetzlichen Regelung beseitigen,

BVerwG, Urteil vom 16. August 2011 – 1 C 12/10 –, juris.

Gegen eine solche Atypik spricht im vorliegenden Falle bereits, dass jedenfalls mit Blick auf die Sicherung des Lebensunterhaltes der Familie auch der Kindesmutter die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit zum Zwecke der Lebensunterhaltssicherung möglich und auch zumutbar ist, weswegen das Gewicht des in § 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG zum Ausdruck kommenden öffentlichen Interesses jedenfalls nicht beseitigt wird. Auch hinsichtlich des Ausweisungsinteresses ist für eine Atypik – der Kläger hat bei seiner letzten Einreise den Verstoß gegen §§ 14 Abs. 1 Nr. 2 sowie 95 Abs. 1 Nr. 3 AufenthG in Kauf genommen – nichts ersichtlich.

Das nach § 5 Abs. 3 Satz 2 AufenthG auszuübende Ermessen der Beklagten, das durch die Vorschrift des § 25 Abs. 5 Satz 2 AufenthG unberührt bleibt,

Hailbronner, Ausländerrecht, Stand: März 2022, § 25 AufenthG Rn. 163; Maaßen/Kluth, in: BeckOK Ausländerrecht, Stand: 7. Januar 2022, § 25 AufenthG Rn. 154,

ist auch nicht auf Null reduziert. Dagegen, dass im Falle des Klägers von der Regelerteilungsvoraussetzung der Lebensunterhaltssicherung zwingend abzusehen wäre, weil dem Kläger die Ausübung einer Erwerbstätigkeit gegenwärtig nach § 60a Abs. 6 Satz 1 Nr. 3 AufenthG nicht erlaubt werden darf, spricht wiederum bereits, dass grundsätzlich auch der Kindesmutter die Sicherung des Lebensunterhaltes der Familie möglich ist. Auch mit Blick auf das im Falle des Klägers fortbestehende Ausweisungsinteresse nach § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG ist für eine Ermessensreduzierung auf Null nichts ersichtlich.

Bei der Entscheidung, ob von diesen und weiteren Regelerteilungsvoraussetzungen des § 5 Abs. 1 AufenthG im Ermessenswege nach § 5 Abs. 3 Satz 2 AufenthG abgesehen werden kann, wird die Beklagte indes zu berücksichtigen haben, dass der Regelung des § 5 Abs. 3 Satz 2 AufenthG nach der Gesetzesbegründung gerade zu Grunde liegt, dass bei humanitären Aufenthaltstiteln typischerweise nicht die Erfüllung aller Voraussetzungen des § 5 Abs. 1 und 2 AufenthG verlangt werden kann. Die Beklagte wird dabei – insbesondere auch vor dem Hintergrund der vorgenannten Erwägungen zu Art. 6 Abs. 1 GG – eine umfassende Abwägung vorzunehmen haben, die es ermöglicht, etwa auch den Grad der Verantwortlichkeit des Betroffenen für das Ausreisereisehindernis, die Bedeutung der jeweils nicht erfüllten allgemeinen Erteilungsvoraussetzung für die öffentlichen Interessen sowie die gerade mit § 25 Abs. 5 AufenthG verbundene gesetzgeberische Intention, Kettenduldungen zu vermeiden, angemessen in Rechnung zu stellen,

Wittmann in: Berlit, Gemeinschaftskommentar zum AufenthG, Stand: Juni 2022, § 25 Rn. 470.

Dabei werden auch die Umstände, aufgrund derer der Kläger die Regelerteilungsvoraussetzungen nicht einhält, Berücksichtigung finden müssen sowie dessen Bemühungen um die Erfüllung der Regelerteilungsvoraussetzungen. Hierbei wird die Beklagte auch die Perspektive für die Erfüllung der Regelerteilungsvoraussetzungen zu bewerten haben.

Die Beklagte wird schließlich zu berücksichtigen haben, dass für die Einholung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 5 Satz 1 AufenthG die Durchführung eines Visumverfahrens (§ 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG) von vornherein logisch ausgeschlossen ist. Denn § 25 Abs. 5 Satz 1 AufenthG sieht die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis an einen Ausländer, der sich nicht mehr im Bundesgebiet aufhält, nicht vor, weil diese Vorschrift gerade voraussetzt, dass der Ausländer vollziehbar ausreisepflichtig ist, was im Fall seiner Ausreise nicht mehr der Fall wäre,

HessVGH, Beschluss vom 16. Februar 2021 – 3 B 1049/20 –; BVerwG, Urteil vom 22. Juni 2011 – 1 C 5/10 –, jeweils juris.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 2 VwGO, soweit der Kläger die Klage zurückgenommen hat, und im Übrigen auf § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Die einheitlich zu bildende Kostenquote folgt daraus, dass für die ursprünglich angekündigten Klageanträge zu 1. und 2. jeweils der Auffangstreitwert nach § 52 Abs. 2 des Gerichtskostengesetzes (GKG) festzusetzen ist und der Kläger hinsichtlich des aufrechterhaltenen Begehrens der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nur teilweise obsiegt, weil er lediglich eine Neubescheidung nach § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO verlangen kann.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 709 Satz 2, 711 der Zivilprozessordnung.

Rechtsmittelbelehrung:

Soweit das Verfahren eingestellt worden ist, ist die Entscheidung unanfechtbar (§ 92 Abs. 3 Satz 2 VwGO).

Im Übrigen steht den Beteiligten gegen dieses Urteil die Berufung an das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen zu, wenn sie von diesem zugelassen wird. Die Berufung ist nur zuzulassen, wenn

1. ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils bestehen,

2. die Rechtssache besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten aufweist,

3. die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,

4. das Urteil von einer Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts, des Bundesverwaltungsgerichts, des gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder

5. ein der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegender Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.

Die Zulassung der Berufung ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des vollständigen Urteils schriftlich bei dem Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, Bahnhofsvorplatz 3, 45879 Gelsenkirchen, zu beantragen. Der Antrag muss das angefochtene Urteil bezeichnen. Innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils sind die Gründe darzulegen, aus denen die Berufung zuzulassen ist. Die Begründung ist, soweit sie nicht bereits mit dem Antrag vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, schriftlich einzureichen.

Auf die unter anderem für Rechtsanwälte, Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts geltende Pflicht zur Übermittlung von Schriftstücken als elektronisches Dokument nach Maßgabe der §§ 55a, 55d Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV –) wird hingewiesen.

Im Berufungsverfahren muss sich jeder Beteiligte durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Dies gilt auch für den Antrag auf Zulassung der Berufung. Der Kreis der als Prozessbevollmächtigte zugelassenen Personen und Organisationen bestimmt sich nach § 67 Abs. 4 VwGO.