Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, 20 L 332/21

G r ü n d e :

I. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung mit den sinngemäßen Anträgen,

den Antragsgegner im Wege einer einstweiligen Anordnung zu verpflichten, dem Antragsteller am Freitag, den 12. März 2021, eine Schutzimpfung gegen das Coronavirus SARS-CoV-2 zu gewähren,

hilfsweise den Antragsgegner im Wege einer einstweiligen Anordnung zu verpflichten, dem Antragsteller zum nächstmöglichen Termin eine Schutzimpfung gegen das Coronavirus SARS-CoV-2 zu gewähren,

weiter hilfsweise den Antragsgegner im Wege einer einstweiligen Anordnung zu verpflichten, über den Antrag des Antragstellers auf unverzügliche Schutzimpfung gegen das Coronavirus SARS-CoV-2 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden,

ist zulässig (hierzu unter 1.) und teilweise begründet (hierzu unter 2.).

1. Die Anträge sind zulässig.

a) Der Verwaltungsrechtsweg nach § 40 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) ist eröffnet. Für die vorliegende Rechtsstreitigkeit liegt keine abdrängende Sonderzuweisung vor. Insbesondere ist – soweit und solange Schutzimpfungen gegen das Coronavirus SARS-CoV-2 ausschließlich durch die von den Kreisen und kreisfreien Städten betriebenen Impfzentren erfolgen und der Antragsteller von diesen den Erhalt einer Schutzimpfung verlangt – nicht der Sozialrechtsweg gemäß § 51 des Sozialgerichtsgesetzes (SGG) eröffnet.

Vgl. hierzu bereits ausführlich Beschlüsse der Kammer vom 11. Januar 2021 – 20 L 1812/20 –, juris Rn. 3 ff., vom 25. Januar 2021 – 20 L 65/21 –, juris Rn. 6 ff., und vom 25. Januar 2021 – 20 L 79/21 –, juris Rn. 6 ff.; ebenso VG Düsseldorf, Beschluss vom 19. Januar 2021 – 7 L 39/21 –, juris Rn. 15; SG Oldenburg, Beschluss vom 21. Januar 2021 – S 10 SV 1/21 ER –, juris Rn 14; VG Hannover, Beschluss vom 25. Januar 2021 – 15 B 269/21 –, juris Rn. 1; VG Berlin, Beschlüsse vom 27. Januar 2021 – 14 L 2/21 –, juris Rn. 11 f., und vom 29. Januar 2021 – 14 L 33/21 –, juris Rn. 11; VG Dresden, Beschluss vom 29. Januar 2021 – 6 L 42/21 –, juris Rn. 15; VG Potsdam, Beschluss vom 5. Februar 2021 – 6 L 89/21 –, juris Rn. 5; a.A. VG Oldenburg, Verweisungsbeschluss vom 11. Januar 2021 – 7 B 347/21 –, S. 2 f. des Abdrucks (bislang noch nicht veröffentlicht).

b) Ferner ist der Antrag nach § 123 VwGO vorliegend statthaft.

Die statthafte Antragsart richtet sich gemäß §§ 88, 122 VwGO nach dem Begehren des Antragstellers. Dabei kann die Kammer es für das vorliegende Verfahren dahingestellt lassen, ob das Begehren des Antragstellers – hier der Zugang zu einer Impfung gegen das Coronavirus – in der Hauptsache durch eine Verpflichtungsklage (wegen eines durch die Behörde zu erlassenden Verwaltungsaktes) oder im Wege einer allgemeinen Leistungsklage (wegen eines allein durchzuführenden Realaktes) zu verfolgen wäre.

Vgl. hierzu auch schon Beschluss der Kammer vom 18. Februar 2021 – 20 L 182/21 –, juris Rn. 9 ff.

Denn nach § 123 Abs. 5 VwGO gelten die Vorschriften der Absätze 1 bis 3 nicht für die Fälle der §§ 80 und 80a VwGO. Daher kommt eine einstweilige Anordnung nach § 123 VwGO nur in Betracht, wenn vorläufiger Rechtsschutz in Form der aufschiebenden Wirkung nicht möglich ist, vor allem also wenn – wie hier – in der Hauptsache eine Verpflichtungsklage – auch in der Form der Versagungsgegenklage – oder eine allgemeine Leistungsklage zu erheben wäre.

Vgl. Puttler, in: Sodan/Ziekow (Hrsg.), Verwaltungsgerichtsordnung, 5. Aufl. 2018, § 123 Rn. 29.

Das Verwaltungsgericht Gelsenkirchen ist auch unabhängig von der Frage, welche Klageart hier in der Hauptsache statthaft ist, örtlich zuständig, da der Antragsteller seinen Wohnsitz und der Antragsgegner seinen Dienstsitz im hiesigen Gerichtsbezirk haben.

c) Der Antragsteller ist weiter auch nach § 42 Abs. 2 VwGO analog antragsbefugt. Der Antragsteller könnte gegen den Antragsgegner einen Anspruch aus § 20 Abs. 5 Satz 1 des Gesetzes zur Verhütung und Bekämpfung von Infektionskrankheiten beim Menschen (Infektionsschutzgesetz – IfSG) und bzw. oder aus § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Buchstabe f IfSG in Verbindung mit § 1 Abs. 1 der Verordnung zum Anspruch auf Schutzimpfung gegen das Coronavirus SARS-CoV-2 (CoronaImpfV) vom 10. März 2021 (BAnz AT 11.03.2021 V1), jedenfalls aber einen entsprechenden Teilhabeanspruch aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 und Art. 3 Abs. 1 des Grundgesetzes (GG) haben.

Vgl. zu den möglichen Anspruchsgrundlagen bereits ausführlich Beschluss der Kammer vom 11. Januar 2021 – 20 L 1812/20 –, juris Rn. 31.

d) Der Antrag ist auch gegen den richtigen Antragsgegner gerichtet. Richtiger Antragsgegner im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes nach § 123 VwGO ist der sachliche Streitgegner, hier mithin der Rechtsträger der Stelle, die in Bezug auf das geltend gemachte Recht anspruchsverpflichtet ist. Dies ist vorliegend der Antragsgegner als untere Gesundheitsbehörde und zugleich Betreiber des für den Wohnort des Antragstellers örtlich zuständigen Impfzentrums.

Vgl. bereits ausführlich dazu Beschlüsse der Kammer vom 11. Januar 2021 – 20 L 1812/20 –, juris Rn. 32 ff., vom 25. Januar 2021 – 20 L 65/21 –, juris Rn. 20 ff., vom 25. Januar 2021 – 20 L 79/21 –, juris Rn. 20 ff., und vom 18. Februar 2021 – 20 L 182/21 –, juris Rn. 15 ff.; ebenso VG Düsseldorf, Beschlüsse vom 19. Januar 2021 – 7 L 39/21 –, juris Rn. 23, und vom 19. Januar 2021 – 7 L 48/21 –, juris Rn. 8 ff.; noch offen gelassen hingegen vom OVG NRW, Beschluss vom 22. Januar 2021 – 13 B 58/21 –, juris (vgl. hierzu auch die Pressemitteilung des OVG NRW vom 22. Januar 2021, abrufbar unter https://www.ovg.nrw.de/behoerde/presse/index.php); vgl. im Ergebnis ebenso unter Berücksichtigung des jeweils maßgeblichen Landesrechts BayVGH, Beschluss vom 10. Februar 2021 – 20 CE 21.321 –, S. 7 des Abdrucks; VG Frankfurt, Beschlüsse vom 29. Januar 2021 – 5 L 179/21.F –, juris Rn. 12, und vom 29. Januar 2021 – 5 L 182/21.F –, juris Rn. 18.

Die Impfzentren werden – in Vollziehung der Coronavirus-Impfverordnung des Bundes – zwar von den Ländern oder im Auftrag der Länder errichtet und betrieben (vgl. § 6 Abs. 1 Satz 2 CoronaImpfV). In Nordrhein-Westfalen sind die Errichtung und der Betrieb der Impfzentren allerdings durch Erlass des Ministeriums für Arbeit, Gesundheit und Soziales des Landes Nordrhein-Westfalen (MAGS NRW) vom 4. Dezember 2020 gemäß § 5 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1, § 6 Abs. 1 Nr. 1, § 9 des Gesetzes über den öffentlichen Gesundheitsdienst des Landes Nordrhein-Westfalen (ÖGDG NRW) in Verbindung mit § 20 Abs. 5 IfSG den insgesamt 53 Kreisen und kreisfreien Städten als unteren Gesundheitsbehörden übertragen worden.

Vgl. Ministerium für Arbeit, Gesundheit und Soziales des Landes Nordrhein-Westfalen (MAGS NRW), Skizze zur Impforganisation in Nordrhein-Westfalen (Stand: 3. Dezember 2020), S. 4, abrufbar unter https://www.mags.nrw/sites/default/files/asset/document/skizze_zur_impforganisation_in_nrw_03122020.pdf.

Dies gilt ausweislich der weiteren Erlasse des MAGS NRW vom 12. Januar 2021, 13. Januar 2021, 22. Januar 2021, 28. Januar 2021, 29. Januar 2021, 5. Februar 2021, 18. Februar 2021 und 1. März 2021, die zwischenzeitlich zur Fortschreibung des Erlasses vom 4. Dezember 2020 ergangen sind, unverändert. Damit obliegt – nach wie vor – insbesondere die materiell-rechtliche Entscheidung über die Impfberechtigung im Einzelfall im Außenverhältnis dem jeweiligen Kreis bzw. der jeweiligen kreisfreien Stadt als unterer Gesundheitsbehörde (vgl. § 6 Abs. 4 CoronaImpfV).

Vgl. auch dazu Beschluss der Kammer vom 18. Februar 2021 – 20 L 182/21 –, juris Rn. 21.

In der Konsequenz obliegt es damit auch dem jeweiligen Kreis bzw. der jeweiligen kreisfreien Stadt, auf entsprechenden Antrag eine individuelle Priorisierung im Rahmen einer sogenannten „Einzelfallentscheidung“ auf der Grundlage der inzwischen abermals neugefassten und nunmehr maßgeblichen Coronavirus-Impfverordnung vom 10. März 2021 vorzunehmen. Dies folgt inzwischen so auch ausdrücklich aus dem weiteren Erlass des MAGS NRW vom 25. Februar 2021 zur „Priorisierung gemäß CoronaImpfV – Einzelfallentscheidungen“.

e) Auch der entsprechend §§ 88, 122 VwGO sinngemäß ausgelegte weitere Hilfsantrag auf ermessensfehlerfreie (Neu-)Bescheidung des Antragstellers ist zulässig. Dieser Antrag ist als „Minus“ in dem wörtlich gestellten Antrag enthalten.

Dass ein solcher Anspruch auf ermessensfehlerfreie (Neu-)Bescheidung nach § 123 Abs. 1 VwGO vorläufig regelbar ist, ist nicht unumstritten, wird aber überwiegend bejaht.

Vgl. Puttler, in: Sodan/Ziekow (Hrsg.), Verwaltungsgerichtsordnung, 5. Aufl. 2018, § 123 Rn. 107; Schoch, in: Schoch/Schneider (Hrsg.), Verwaltungsgerichtsordnung, Werkstand: 39. EL (Juli 2020), § 123 Rn. 158 ff.; Kuhla, in: Posser/Wolff (Hrsg.), BeckOK VwGO, 56. Edition (Stand: 1. Juli 2020), § 123 Rn. 80a; OVG NRW, Beschluss vom 26. Juli 2018 – 4 B 1069/18 –, juris Rn. 7 (zum Teilhabeanspruch an öffentlichen Einrichtungen, hier: Anna-Kirmes).

Richtigerweise kann das Gebot effektiven Rechtsschutzes nur dann ausnahmsweise eine Verpflichtung zur Vornahme rechtfertigen, wenn sich der auf eine Ermessensnorm gestützte Anspruch auf Neubescheidung im Einzelfall zu einem gebundenen Anspruch verdichtet. Verbleibt hingegen ein Ermessensspielraum der Behörde, den Antrag fehlerfrei abzulehnen, scheidet eine Verpflichtung zur Vornahme im Hauptsacheverfahren und erst Recht im Eilverfahren aus. Davon etwa bei termingebundenen Ereignissen abzuweichen und „überschießenden“ Eilrechtsschutz zu gewähren, gebietet Art. 19 Abs. 4 GG grundsätzlich nicht. Ausnahmen sind lediglich unter besonderen Voraussetzungen im Einzelfall denkbar. Davon zu trennen ist die Frage, ob Ansprüche auf ermessensfehlerfreie (Neu-)Bescheidung durch eine vorläufige Verpflichtung der Behörde auf Erst- bzw. Neubescheidung des Antrags binnen einer bestimmten Frist geregelt werden können. Soweit die Zeitabläufe dafür Raum geben, spricht das Verbot der Vorwegnahme der Hauptsache nicht generell dagegen, zur Wahrung effektiven Rechtsschutzes einen Anspruch auf rechtsfehlerfreie Erst- oder Neubescheidung dadurch gerichtlich zu regeln, dass die Behörde unter Fristsetzung verpflichtet wird, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts vorläufig bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache erneut über den Antrag zu entscheiden.

2. Der Hauptantrag und der erste Hilfsantrag sind unbegründet, der weitere Hilfsantrag ist begründet.

Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht auf Antrag eine einstweilige An-ordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann eine einstweilige Anordnung auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis getroffen werden, wenn diese Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile oder zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Der Erlass einer einstweiligen Anordnung setzt in beiden Fällen voraus, dass der zu Grunde liegende materielle Anspruch, der Anordnungsanspruch, und die Notwendigkeit einer vorläufigen Regelung, der Anordnungsgrund, glaubhaft gemacht sind, vgl. § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit §§ 294, 920 Abs. 2 Zivilprozessordnung (ZPO).

Diese Voraussetzungen liegen hier nur hinsichtlich des weiteren Hilfsantrages vor. Der Antragsteller hat zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung einen Anordnungsanspruch bezogen auf seinen Haupt- und ersten Hilfsantrag nicht glaubhaft gemacht.

a) Sowohl ein etwaiger einfach-gesetzlicher Anspruch aus § 20 Abs. 5 Satz 1 IfSG oder aus § 1 Abs. 1 CoronaImpfV als auch der verfassungsrechtliche Leistungs- und Teilhabeanspruch aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 und Art. 3 Abs. 1 GG bestehen nur im Rahmen der aktuell tatsächlich zur Verfügung stehenden Kapazitäten.

Vgl. bereits Beschluss der Kammer vom 11. Januar 2021 – 20 L 1812/20 –, juris Rn. 50; siehe zum Ganzen inzwischen auch BVerfG, Beschluss vom 22. Februar 2021 – 1 BvQ 15/21 –, juris; BayVGH, Beschluss vom 16. Februar 2021 – 20 CE 21.442 –, juris; LSG Niedersachsen-Bremen, Beschluss vom 2. Februar 2021 – L 5 SV 1/21 B ER –, juris.

Dies folgt mit Blick auf § 1 Abs. 1 Satz 1 CoronaImpfV bereits aus dem Wortlaut der Norm, wonach nur „im Rahmen der Verfügbarkeit der vorhandenen Impfstoffe“ ein Anspruch auf Schutzimpfung gegen das Coronavirus besteht. Im Übrigen ist die Begrenzung des Anspruchs auf Teilhabe an staatlichen Leistungen auf die jeweils aktuell vorhandenen Kapazitäten allgemein anerkannt.

Gewährt der Staat eine staatliche Leistung, folgt aus Art. 3 Abs. 1 GG ein Anspruch auf Teilhabe, wenn die Nichtleistung dem Anspruchsteller gegenüber eine ungerechtfertigte Ungleichbehandlung darstellt. Der Anspruch steht allerdings unter dem Vorbehalt des Möglichen in dem Sinn, dass die Verwaltung beispielsweise nicht mehr als die ihr für eine bestimmte Subvention zur Verfügung gestellten Mittel ausgeben oder nur bis zur Kapazitätsgrenze Personen zur Nutzung einer Einrichtung zulassen kann. Diese Grenzen des Möglichen sind mit anderen Worten auch unter Gleichheitsgesichtspunkten sachgerechte Gründe für eine Beschränkung des Anspruchs. Die praktische Ausgestaltung der kapazitätsbedingten Beschränkung (z.B. Windhundprinzip, gleichmäßige Begrenzung der Leistung, je unterschiedliche Leistungen) obliegt der Verwaltung, solange die dabei gefundenen Differenzierungen nur wiederum sachgerecht sind.

Vgl. nur Kischel, in: Epping/Hillgruber (Hrsg.), BeckOK Grundgesetz, 45. Edition (Stand: 15. November 2020), Art. 3 Rn. 88 ff. mit weiteren Nachw.; siehe auch Nußberger, in: Sachs (Hrsg.), Grundgesetz, 8. Aufl. 2018, Art. 3 Rn. 53 ff.

Aufgrund der – wie allgemein bekannt – nur begrenzt zur Verfügung stehenden Impfstoffe, obliegt es dem Antragsgegner daher, die Impfdosen anhand sachgerechter Kriterien unter den jeweiligen Anspruchsberechtigten zu verteilen.

Der Antragsgegner hat im Rahmen der Antragserwiderung mitgeteilt, dass er seit dem 8. März 2021 mit Impfungen hinsichtlich der Anspruchsberechtigten der Gruppe 2 nach § 3 CoronaImpfV begonnen hat. Der Antragsteller unterfällt aufgrund seines Alters, an dessen Richtigkeit die Kammer im vorliegenden Fall nach einer durchgeführten EMA-Anfrage auch ohne eine Glaubhaftmachung durch einen Identitätsnachweis keine Zweifel hat, der Gruppe 2 der Anspruchsberechtigten nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 CoronaImpfV.

Nach § 1 Abs. 2 Satz 2 CoronaImpfV können innerhalb einer Gruppe von Anspruchsberechtigten auf Grundlage der jeweils vorliegenden infektiologischen Erkenntnisse, der jeweils aktuellen Empfehlung der Ständigen Impfkommission beim Robert Koch-Institut und der epidemiologischen Situation vor Ort bestimmte Anspruchsberechtigte vorrangig berücksichtigt werden. Sofern eine solche Priorisierung innerhalb der einzelnen Gruppen nach der Coronavirus-Impfverordnung vorgenommen wird, ist aufgrund der begrenzt zur Verfügung stehenden Impfstoffe wiederum eine willkürfreie, an sachlichen Kriterien orientierte Auswahlentscheidung zu verlangen. Der Antragsgegner nimmt zur Begründung der von ihm durchgeführten Impfreihenfolge ausschließlich Bezug auf die Weisung des MAGS NRW im Erlass vom 1. März 2021. Der Antragsgegner hat insofern augenscheinlich keine weiteren eigenen Erwägungen angestellt, sondern nur diejenigen des MAGS NRW übernommen.

Der genannte Erlass sieht vor, dass, nach dem die Impfungen der in § 2 CoronaImpfV genannten Berufsgruppen zeitnah abgeschlossen werde, nun eine Impfung weiterer, in § 3 CoronaImpfV genannten Personengruppen möglich sei. Hierzu wird im Folgenden dezidiert ausgeführt, wann mit welchen Gruppen der Anspruchsberechtigten nach § 3 CoronaImpfV fortgefahren werden soll. Insoweit sieht der Erlass vor, dass ab dem 8. März 2021 gesonderte Impfangebote für Beschäftigte in Kindertagesstätten, Grundschulen, Förderschulen und in der Kindertagespflege gemacht werden sollen. Ebenso sollen ab dem 8. März 2021 Impfungen in den (teil-)stationären Einrichtungen der Eingliederungshilfe mittels mobil aufsuchender Teams durchgeführt werden. Ebenfalls ab dem 8. März 2021 sollen Polizeikräften, die in Ausübung ihrer Tätigkeit zur Sicherstellung der öffentlichen Ordnung einem hohen Infektionsrisiko durch regelmäßigen Bürgerkontakt ausgesetzt sind, Impfangebote gemacht werden. Impfungen von Personen, die neu in einer vollstationären Einrichtung aufgenommen werden, und von Personen, die seit mindestens sechs Monaten von einer COVID-19-Infektion genesen und wegen der Infektion bisher nicht geimpft werden konnten, seien grundsätzlich durch den Einsatz mobiler Teams möglich. Für die Impfungen von Bewohnern teilstationärer Einrichtungen, Tagespflege, Wohngemeinschaften nach § 24 Abs. 1 WTG, Demenz-WGs, Beatmung-WGs stehe weiterer Impfstoff des Herstellers Moderna zur Verfügung. Beschäftigte der genannten Einrichtungen seien mit dem Impfstoff der Firma AstraZeneca zu impfen. Gemäß Ziffer 7 des Erlasses können Personen gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 2 Buchstaben a) bis i) CoronaImpfV, bei denen ein sehr hohes oder hohes Risiko für einen schweren oder tödlichen Krankheitsverlauf besteht, voraussichtlich ab Ende März ein gesondertes Impfangebot erhalten.

Impfangebote betreffend die Personengruppe aus § 3 Abs. 1 Nr. 1 CoronaImpfV werden in dem zuvor zitierten Erlass nicht thematisiert.

Ausweislich des vom Ministerium veröffentlichten „Impffahrplans“ für die Priorisierungsgruppe 2,

abrufbar unter https://www.mags.nrw/pressemitteilung/nordrhein-westfalen-stellt-impfplan-fuer-die-priorisierungsgruppe-2-vor (Stand 11. März 2021),

sollen Personen, die das 70. Lebensjahr vollendet haben, spätestens Mai 2021 ein Impfangebot erhalten. Hierzu heißt es in der Erläuterung des Impffahrplans, dass der Beginn der Impfungen der über 70-Jährigen maßgeblich von der Verfügbarkeit des BioNTech-Impfstoffes und dem Impffortschritt bei den über 80-Jährigen Menschen abhänge.

Der Antragsgegner führt im vorliegenden Verfahren weiter aus, dass nicht beantwortet werden könne, wann mit der Impfung derjenigen Personen, die das 70. Lebensjahr vollendet haben, und derjenigen Personen, die unter Vorerkrankungen im Sinne des § 3 CoronaImpfV leiden, konkret begonnen werde, da ihm bisher insofern die notwendige Weisung durch das Ministerium für Arbeit, Gesundheit und Soziales des Landes Nordrhein-Westfalen fehle.

b) Die so vorgenommene Priorisierungsentscheidung ist auch unter Berücksichtigung des strengen gerichtlichen Prüfungsmaßstabes des § 114 Satz 1 VwGO vorliegend zu beanstanden. Das Gericht prüft ausschließlich, ob die Behörde in der Erkenntnis des ihr eingeräumten Ermessens alle die den Rechtsstreit kennzeichnenden Belange in ihre Erwägung eingestellt hat, dabei von richtigen und vollständigen Tatsachen ausgegangen ist, die Gewichtung dieser Belange der Sache angemessen erfolgt ist und das Abwägungsergebnis vertretbar ist, insbesondere nicht gegen höherrangiges Recht verstößt. Dabei sind Ermessenserwägungen bis zur letzten Verwaltungsentscheidung zu berücksichtigen, die im verwaltungsgerichtlichen Verfahren noch ergänzt werden können (§ 114 Satz 2 VwGO).

Die vorliegende Priorisierungsentscheidung entbehrt einer nachvollziehbaren Begründung (hierzu unten aa)), ist teilweise auf sachlich unzutreffende Kriterien gestützt (hierzu unten bb)) und berücksichtigt nicht die im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung geltende aktuelle Rechtslage (hierzu unten cc)).

aa) Die vom MAGS NRW im Erlass vorgegebenen zeitlichen Angaben stellen für sich genommen eine Priorisierung innerhalb der Gruppe der Anspruchsberechtigten nach § 3 CoronaImpfV dar. Allerdings findet sich weder im Erlass noch in sonst verfügbaren Veröffentlichungen des MAGS NRW eine Begründung, aus der ersichtlich würde, aus welchen, gegebenenfalls sachgerechten Gründen die Anspruchsberechtigten innerhalb der Gruppe des § 3 CoronaImpfV derart unterschiedlich behandelt werden. Hierbei ist anzumerken, dass manche Anspruchsberechtigte nach § 3 CoronaImpfV – wie auch der hiesige Antragsteller – in dem Erlass gar keine Berücksichtigung finden. Ausweislich des wohl nicht mit Rechtsqualität ausgestatteten „Impffahrplans“ soll eine Berücksichtigung der Personen, die das 70. Lebensjahr vollendet haben, erst zu einem deutlich späteren Zeitpunkt erfolgen als bei den Gruppen, deren Impfungen zum 8. März 2021 begonnen haben. Allein da die jeweiligen Gruppen nach der Coronavirus-Impfverordnung grundsätzlich gleichrangig nebeneinander stehen, ist bei einer derartigen Differenzierung zu verlangen, dass die Behörde eine begründete, transparente Entscheidung trifft, aus der – nicht zuletzt für das Gericht – nachvollziehbar wird, aus welchen Gründen eine solche Differenzierung vorgenommen wird.

Das Erfordernis einer Darlegung und tiefergehenden Begründung der Differenzierungskriterien ergibt sich vorliegend im Vergleich zu den bisherigen Priorisierungen innerhalb der Anspruchsberechtigten nach § 2 CoronaImpfV insbesondere auch daraus, dass mit der nun vorgenommenen Priorisierung insbesondere nicht mehr die – bislang vom Gericht nicht beanstandeten – Empfehlungen der Ständigen Impfkommission beim Robert Koch-Institut umgesetzt werden.

Vgl. zuletzt noch Beschluss der Kammer vom 18. Februar 2021 – 20 L 182/21 –, juris Rn. 35 ff.; siehe auch Beschluss vom 25. Januar 2021 – 20 L 79/21 –, juris (Leitsatz 2).

Die vorrangige Berücksichtigung bestimmter Anspruchsberechtigter soll sich ausweislich der Ermächtigung in § 1 Abs. 2 Satz 2 CoronaImpfV hingegen gerade auch an den Empfehlungen der Ständigen Impfkommission beim Robert Koch-Institut orientieren.

Während die Personen, die bereits das 70. Lebensjahr vollendet haben, in der Empfehlung der Ständigen Impfkommission in Gruppe 3 der Impfberechtigten genannt werden, werden – nur exemplarisch genannt – Lehrer und Lehrerinnen sowie Erzieher und Erzieherinnen erst in Gruppe 4 der Empfehlung genannt. Beschäftigte zur Aufrechterhaltung der öffentlichen Sicherheit mit erhöhtem Expositionsrisiko wurden von der Ständigen Impfkommission erst in Gruppe 5 aufgeführt.

Vgl. Mitteilung der Ständigen Impfkommission am Robert Koch-Institut, Beschluss der STIKO für die Empfehlung der COVID-19-Impfung und die dazugehörige wissenschaftliche Begründung – STIKO-Empfehlung zur COVID-19-Impfung, in: Epidemiologisches Bulletin 2/2021 vom 14. Januar 2021, S. 4 (abrufbar unter https://www.rki.de/DE/Content/Infekt/EpidBull/Archiv/2021/Ausgaben/02_21.pdf?__blob=publicationFile).

bb) Soweit – wie möglicherweise in der Begründung des „Impffahrplans“ angedeutet wird – ein sachgerechtes Differenzierungskriterium darin liegen soll, dass eine Versorgung der Personen, die das 70. Lebensjahr bereits vollendet haben, nur mit Impfstoffen des Herstellers BioNTech vorzunehmen ist, ist dieses Kriterium aus wissenschaftlicher Sicht (mittlerweile) unzutreffend. Ausweislich der Mitteilung der Ständigen Impfkommission beim Robert Koch-Institut vom 4. März 2021 hat diese am 3. März 2021 beschlossen, Impfungen mit dem AstraZeneca-Impfstoff für alle Altersgruppen entsprechend der Zulassung zu empfehlen.

Vgl. Mitteilung der STIKO zu COVID-19-Impfung mit dem AtraZeneca-Impfstoff vom 4. März 2021, abrufbar unter https://www.rki.de/DE/Content/Kommissionen/STIKO/Empfehlungen/AstraZeneca-Impfstoff.html (Stand 11. März 2021).

Es ist nicht auszuschließen, dass die Priorisierung unter Berücksichtigung dieses Umstandes anders ausfällt. Insbesondere ist nicht auszuschließen, dass auch die über 70-Jährigen früher zu berücksichtigen sind.

Soweit in dem Erlass des MAGS NRW vom 1. März 2021 und in dem veröffentlichten „Impffahrplan“ davon ausgegangen wird, dass zunächst die Impfung der über 80-Jährigen abgeschlossen sein soll, bevor mit der Impfung der über 70-Jährigen begonnen wird, stellt auch dies kein sachgerechtes Kriterium dar. Die Ungleichbehandlung der Anspruchsberechtigten innerhalb der Gruppe des § 3 CoronaImpfV lässt sich damit nicht erklären.

cc) Ergänzend ist anzumerken, dass die Coronavirus-Impfverordnung mit rückwirkender Wirkung zum 8. März 2021 am 11. März 2021 geändert wurde und insbesondere die Gruppe der Anspruchsberechtigten nach § 3 CoronaImpfV abermals erweitert wurde. Im Rahmen einer erneuten Priorisierungsentscheidung dürften diese Personengruppen nunmehr auch zu berücksichtigen sein.

Die Kammer stellt ausdrücklich fest, dass nicht ausgeschlossen werden kann, dass auch eine Priorisierung, nach der die über 70-jährigen erst nachrangig ein Impfangebot erhalten, aufgrund sachlicher Kriterien zu rechtfertigen sein mag. Es ist jedoch nicht die Aufgabe des Gerichts, sachliche Gründe zur Rechtfertigung für eine Ungleichbehandlung seitens des Antragsgegners zu finden, wenn dieser die Gründe nicht zum Gegenstand seiner Entscheidungen macht.

Vgl. bereits OVG NRW, Beschluss vom 22. Januar 2021 – 13 B 58/21 –, juris Rn. 14.

c) Trotz dieser zu beanstandenden Priorisierungsentscheidung hat der Antragsteller vorliegend keinen Anspruch auf Vornahme einer Schutzimpfung bereits am Freitag, den 12. März 2021, bzw. auf Vornahme einer unverzüglichen Schutzimpfung. Ein solcher Ausspruch im einstweiligen Rechtsschutzverfahren erfordert eine Ermessensreduktion auf Null dergestalt, dass allein eine sofortige Impfung des Antragstellers aufgrund seines Alters die einzig denkbare, rechtmäßige Entscheidung des Antragsgegners darstellen würde. Eine solche Ermessensreduktion lässt sich indes nicht feststellen. Dies gilt schon allein aufgrund der hohen Anzahl an Impfberechtigten nach § 3 CoronaImpfV.

Auch ein Vorziehen des Antragstellers als sogenannter Härtefall,

siehe hierzu die bisherige Rechtsprechung der Kammer, vgl. Beschlüsse der Kammer vom 11. Januar 2021 – 20 L 1812/20 –, vom 25. Januar 2021 – 20 L 65/21 –, und vom 25. Januar 2021 – 20 L 79/21 –, jeweils juris,

kommt vorliegend nicht in Betracht, da der Antragsteller seine Vorerkrankungen nicht glaubhaft gemacht hat. Der Antragsteller hat im gerichtlichen Verfahren mitgeteilt, dass seine Krebserkrankung bereits mehr als 5 Jahre zurückliegt. Andere Vorerkrankungen hat er nicht genannt.

Dem Antragsteller steht schließlich auch kein Anspruch im Sinne einer Ermessensreduktion auf Null zu, weil der Antragsgegner offensichtlich (ausweislich der vom Antragsteller zitierten Presseberichterstattung) bereits ab heute anderen Angehörigen aus der Gruppe des § 3 CoronaImpV, namentlich Lehrerinnen und Lehrern sowie Erzieherinnen und Erziehern, eine Schutzimpfung anbietet. Aus einer einmaligen, möglicherweise rechtswidrigen Vergabe des Impfstoffes kann der Antragsteller jedenfalls noch keine Ansprüche herleiten. Denn Art. 3 Abs. 1 GG gewährt gerade keinen Anspruch auf eine Gleichbehandlung im Unrecht.

Vgl. nur Kischel, in: Epping/Hillgruber (Hrsg.), BeckOK Grundgesetz, 45. Edition (Stand: 15. November 2020), Art. 3 Rn. 115 ff. mit weiteren Nachw.

Allenfalls dann, wenn der Antragsgegner systematisch gleichheitswidrig bei der Verteilung des Impfstoffes vorgehen sollte,

vgl. zur Abwehr systematisch gleichheitswidriger Gesetzesanwendung notfalls auch durch Gewährung gesetzwidriger Vorteile nur Nußberger, in: Sachs (Hrsg.), Grundgesetz, 8. Aufl. 2018, Art. 3 Rn. 52,

könnte sich ein Anspruch auch des Antragstellers auf eine unverzügliche Schutzimpfung ergeben.

Vgl. hierzu bereits Beschluss der Kammer vom 11. Januar 2021 – 20 L 1812/20 –, juris Rn. 60 ff.

Die Frage, ob der Antragsgegner systematisch gleichheitswidrig vorgeht, hängt entscheidend davon ab, ob es ihm – innerhalb der vom Gericht gesetzten Frist – gelingen wird, seine Priorisierung sachlich zu rechtfertigen.

d) Deswegen gibt die Kammer – wie aus dem Tenor ersichtlich – dem Antragsgegner (nur) auf, den Anspruch (neu) zu bescheiden unter Berücksichtigung der oben gemachten Beanstandungen. Hierbei wird er die Sachgründe für die Priorisierung nachvollziehbar darzulegen haben.

Der Anordnungsgrund für diese einstweilige Anordnung ist gegeben, da mit einer zeitnahen Entscheidung in einem Hauptsacheverfahren nicht zu rechnen ist und es vorliegend um den Schutz der Gesundheit des Antragstellers geht.

Die Kammer stellt abschließend klar, dass sie keine Veranlassung sieht, die Verimpfung des vorhandenen Impfstoffes als vorläufige Sicherungsmaßnahme zu stoppen. Denn sie geht davon aus, dass Impfstoff für den Antragsteller auch dann noch bzw. wieder vorhanden sein wird, wenn seinem Anspruch auf rechts- und ermessensfehlerfreie Entscheidung innerhalb der vom Gericht gesetzten Frist nachgekommen wurde.

II. Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 VwGO.

III. Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 2 des Gerichtskostengesetzes (GKG) und berücksichtigt die mit dem Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz beabsichtigte Vorwegnahme der Hauptsache.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen den Beschluss zu 1. steht den Beteiligten innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe die Beschwerde an das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, zu.

Die Beschwerde ist schriftlich oder als elektronisches Dokument, letzteres nach Maßgabe des § 55a der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV), bei dem Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, Bahnhofsvorplatz 3, 45879 Gelsenkirchen, einzulegen. Über sie entscheidet das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, falls das beschließende Gericht ihr nicht abhilft.

Im Beschwerdeverfahren gegen den Beschluss zu 1. muss sich jeder Beteiligte durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Dies gilt auch für die Einlegung der Beschwerde. Der Kreis der als Prozessbevollmächtigte zugelassenen Personen und Organisationen bestimmt sich nach § 67 Abs. 4 VwGO.

Gegen den Beschluss zu 2. findet innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, Beschwerde statt, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt.

Die Beschwerde ist schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle oder als elektronisches Dokument, letzteres nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV, bei dem Verwaltungsgericht Gelsenkirchen einzulegen. Über sie entscheidet das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, falls das beschließende Gericht ihr nicht abhilft.