Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, 20 L 1812/20

G r ü n d e :

I. Soweit der Antrag ursprünglich auch gegen das Land Nordrhein-Westfalen, vertreten durch das Ministerium für Arbeit, Gesundheit und Soziales des Landes Nordrhein-Westfalen, gerichtet war, hat die Kammer das Verfahren insoweit abgetrennt und durch Beschluss vom 8. Januar 2021 an das gemäß § 52 Nr. 5 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) örtlich zuständige Verwaltungsgericht Düsseldorf verwiesen.

Entgegen der Anregung der Antragsgegnerin hat die Kammer davon abgesehen, das Land Nordrhein-Westfalen und bzw. oder die Kassenärztliche Vereinigung Nordrhein gemäß § 65 Abs. 1 VwGO zu dem vorliegenden Verfahren beizuladen.

II. Für den vorliegenden Rechtsstreit ist gemäß § 40 Abs. 1 VwGO der Verwaltungsrechtsweg eröffnet, da es sich um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit nichtverfassungsrechtlicher Art handelt (vgl. unten 1.), die nicht durch Gesetz einem anderen Gericht, insbesondere nicht dem Sozialgericht zugewiesen ist (vgl. unten 2.).

1. Die Rechtswegfrage beurteilt sich grundsätzlich nach dem Streitgegenstand, also nach dem prozessualen Anspruch, der durch den zur Begründung vorgetragenen tatsächlichen Lebenssachverhalt näher bestimmt wird. Welcher Rechtsnatur die Rechtsstreitigkeit ist, richtet sich nach der Rechtsnatur der materiellen Normen, nach denen zu beurteilen ist, ob das Klagebegehren nach dem unterbreiteten Lebenssachverhalt begründet ist oder nicht. Das Klagebegehren ist demnach öffentlich-rechtlich, wenn es sich als unmittelbare Folge des öffentlichen Rechts darstellt.

Vgl. nur Sodan, in: Sodan/Ziekow (Hrsg.), Verwaltungsgerichtsordnung, 5. Aufl. 2018, § 40 Rn. 266 mit weiteren Nachw.

Im vorliegenden Fall begehren die Antragsteller von der Antragsgegnerin die Verschaffung einer Möglichkeit zur Schutzimpfung gegen das Coronavirus SARS‐CoV‐2, hilfsweise die unverzügliche Vergabe eines Termins für die Impfung und äußerst hilfsweise die Bekanntmachung einer „transparenten, sachgerechten, verhältnismäßigen und objektiv überprüfbaren“ Priorisierung innerhalb der Gruppe der Anspruchsberechtigten höchster Priorität im Sinne des § 2 der Verordnung zum Anspruch auf Schutzimpfung gegen das Coronavirus SARS-CoV-2 (Coronavirus-Impfverordnung – CoronaImpfV), zu denen sich die Antragsteller zählen.

Zur Erbringung der mit dem Hauptantrag begehrten Leistung berechtigt sind derzeit abweichend von § 132e des Fünften Buches Sozialgesetzbuch – Gesetzliche Krankenversicherung (SGB V) – in der ersten Phase der Verimpfung des Impfstoffes ausschließlich die zentralen Impfzentren und die mobilen Teams, die den Impfzentren angegliedert sind (vgl. § 6 Abs. 1 Satz 1 CoronaImpfV). Erst dann, wenn ausreichende Impfstoffmengen zur Verfügung stehen, strebt das Bundesministerium für Gesundheit an, die Impfaktivitäten in das Regelversorgungssystem (dezentral über Apotheken) übergehen zu lassen.

Vgl. Bundesministerium für Gesundheit, Nationale Impfstrategie COVID-19, Strategie zur Einführung und Evaluierung einer Impfung gegen Sars-CoV-2 in Deutschland, Stand: 6. November 2020, S. 10, abrufbar unter https://www.bundesgesundheitsministerium.de/fileadmin/Dateien/3_Downloads/C/Coronavirus/Impfstoff/Nationale_Impfstrategie.pdf.

Der Betrieb und die organisatorische Leitung des für den Wohnort der Antragsteller örtlich zuständigen Impfzentrums obliegen der Antragsgegnerin, eine kreisfreie Stadt, mithin einer Körperschaft des öffentlichen Rechts. Anspruchsgrundlage für die begehrte Leistung ist – ungeachtet der Frage, ob sich aus § 20 Abs. 5 Satz 1 des Gesetzes zur Verhütung und Bekämpfung von Infektionskrankheiten beim Menschen (Infektionsschutzgesetz – IfSG) und bzw. oder § 1 CoronaImpfV ein Leistungsanspruch unmittelbar (auch) gegen die Antragsgegnerin als untere Gesundheitsbehörde bzw. als Leistungserbringer im Sinne des § 6 Abs. 1 Satz 1 CoronaImpfV ergibt – jedenfalls der Teilhabeanspruch aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 und Art. 3 Abs. 1 des Grundgesetzes (GG). Dieser Anspruch ist öffentlich-rechtlicher Natur, womit jedenfalls das „Ob“ des Leistungszugangs öffentlich-rechtlich ausgestaltet ist. Dass bezüglich des „Wie“ der Leistungserbringung auch Dritte, namentlich jedenfalls die Kassenärztlichen Vereinigungen, bei dem Betrieb der Impfzentren und der mobilen Impfteams mitwirken (vgl. § 6 Abs. 3 CoronaImpfV) – insbesondere hinsichtlich der Beschaffung des erforderlichen medizinischen und nichtärztlichen (Fach-) Personals zur Impfung –, steht dem nicht entgegen.

Vgl. in diesem Sinne zu § 20 Abs. 5 Satz 2 IfSG etwa Aligbe, in: Eckart/Winkelmüller (Hrsg.), BeckOK Infektionsschutzrecht, 2. Edition (Stand: 1. Dezember 2020), § 20 IfSG Rn. 47 (auch bei der Beauftragung Dritter bleibt die Gesundheitsbehörde „verpflichtet“); siehe allgemein zur sog. Zwei-Stufen-Theorie bezüglich des (Teilhabe-) Zugangs zu staatlichen Leistungen und Einrichtungen etwa Schoch, Zugang zu kommunalen öffentlichen Einrichtungen, NVwZ 2016, 257 ff.; Spitzlei, Die Auswahlkriterien beim Zugang zu öffentlichen Einrichtungen im Fall der Kapazitätserschöpfung, JA 2020, 372 ff.; vgl. ferner beispielhaft aus der Rspr. auch VG München, Urteil vom 26. Juni 2014 – M 17 K 13.808 –, juris Rn. 40 (Zugang zum Transplantationszentrum); VG Berlin, Beschluss vom 24. April 2020 – 14 L 45/20 –, juris Rn. 22 (Zurverfügungstellung von Notbetreuungsplätzen während der Corona-Pandemie).

2. Für die vorliegende Rechtsstreitigkeit ist nicht der Sozialrechtsweg gemäß § 51 des Sozialgerichtsgesetzes (SGG) eröffnet. Insbesondere liegt keine Angelegenheit der gesetzlichen Krankenversicherung nach § 51 Abs. 1 Nr. 2 SGG vor. Diese Zuweisung greift ein, wenn die vom Kläger bzw. Antragsteller hergeleitete Rechtsfolge ihre Grundlage in den Vorschriften der gesetzlichen Krankenversicherung hat. Über § 51 Abs. 1 Nr. 2 SGG sind damit vor allem Streitigkeiten aus dem SGB V zwischen einer (gesetzlichen) Krankenkasse und den dort Versicherten sowie die Streitigkeiten zwischen den (gesetzlichen) Krankenkassen und den Leistungserbringern, nicht aber unbedingt auch die Streitigkeiten zwischen dem Leistungserbringer und dem Versicherten den Sozialgerichten überantwortet.

Vgl. zum Ganzen Keller, in: Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer/Schmidt (Hrsg.), Sozialgerichtsgesetz, 13. Aufl. 2020, § 51 Rn. 14 ff.; Gutzeit, in: BeckOGK, SGG (Stand: 1. September 2019), § 51 Rn. 38 ff., jeweils mit weiteren Nachw.; vgl. auch LSG NRW, Beschluss vom 26. September 2018 – L 11 KA 15/18 B –, juris (zum Rechtsstreit zwischen Patient und Arzt).

Für die Klage eines Versicherten, mit der eine Verurteilung der gesetzlichen Krankversicherung auf Gewährung einer Schutzimpfung als Sachleistung nach den Vorschriften des SGB V begehrt wird, ist danach das Sozialgericht zuständig.

Vgl. nur BayLSG, Urteil vom 27. Oktober 2009 – L 5 KR 222/09 –, juris (zum Anspruch auf Hepatitis-A-Schutzimpfung).

Im vorliegenden Fall machen die Antragsteller jedoch nicht den in § 20i Abs. 3 Satz 1, Satz 2 Nr. 1 Buchstabe a und Nr. 2 SGB V in Verbindung mit § 1 Abs. 1 CoronaImpfV normierten krankenversicherungsrechtlichen Anspruch auf Schutzimpfung gegen ihre Krankenversicherung geltend. § 2 Abs. 1 Satz 1 SGB V begründet einen Anspruch des Versicherten gegen „seine“ Krankenkasse. Inhalt des Anspruchs sind die Leistungen gemäß §§ 11, 20 bis 68 SGB V. Der impfbezogene Teil des § 20i SGB V konkretisiert den allgemeinen Anspruch nach § 23 Abs. 1 Nr. 3 SGB V auf Leistungen zur Krankheitsverhütung.

Vgl. zur Einordnung nur Schütze, in: Schlegel/Voelzke (Hrsg.), jurisPK-SGB V, 4. Aufl., § 20i Rn. 11, und Plagemann, ebenda, § 2 Rn. 25; siehe auch Gokel, in: Orlowski/Remmert (Hrsg.), GKV-Kommentar SGB V, 57. AL 12/2020, § 20i Rn. 7.

Auch geht es vorliegend nicht um Fragen der Kostentragung im Zusammenhang mit der Schutzimpfung (vgl. §§ 9 bis 12 CoronaImpfV),

vgl. in diesem Kontext etwa VG Saarland, Beschluss vom 12. August 2020 – 3 K 769/20 –, juris (Rechtsweg zu den Sozialgerichten bei Rechtsstreitigkeiten um den Corona-Pflegebonus), und SG Frankfurt, Beschluss vom 26. März 2020 – S 16 AS 373/20 ER –, juris (u.a. Übernahme der Kosten der Testung auf das Coronavirus, hier: im Rahmen des ALG II),

sondern allein um den Leistungszugang zu dem von der Antragsgegnerin organisatorisch geleiteten Impfzentrum, der sich – wie aufgezeigt – nicht aus dem Krankenversicherungsrecht, sondern aus dem verfassungsrechtlich fundierten Teilhabeanspruch ergibt.

Vgl. ebenso zur Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs in Abgrenzung zum Sozialrechtsweg bezüglich der Ermöglichung der Zuteilung eines Spenderorgans nach dem Transplantationsgesetz: VG München, Urteil vom 26. Juni 2014 – M 17 K 13.808 –, juris Rn. 29 ff.

Nichts anderes gilt im Übrigen, soweit sich ein subjektiver Anspruch auf eine unentgeltliche Schutzimpfung gegen das Coronavirus auch – einfach-gesetzlich – aus § 20 Abs. 5 Satz 1 IfSG und bzw. oder aus § 1 CoronaImpfV gegen die untere Gesundheitsbehörde ergeben könnte. § 20 Abs. 5 Satz 1 IfSG regelt zwar in erster Linie Zuständigkeiten und Befugnisse bezüglich der Durchführung von unentgeltlichen Schutzimpfungen. Nach der Schutznormtheorie könnte die Vorschrift aber zugleich auch ein subjektives Recht auf Erhalt einer entsprechenden Impfung vermitteln. Ebenso könnte § 1 CoronaImpfV nicht nur als eine krankenversicherungsrechtliche Regelung, sondern zugleich auch als eine infektionsschutzrechtliche Regelung im Sinne des § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Buchstabe c und bzw. oder Buchstabe f IfSG – auf den die Coronavirus-Impfverordnung ebenfalls gestützt ist – anzusehen sein. Nach § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Buchstabe f IfSG kann das Bundesministerium für Gesundheit im Rahmen der epidemischen Lage von nationaler Tragweite unbeschadet der Befugnisse der Länder durch Rechtsverordnung Maßnahmen zur Sicherstellung der Versorgung u.a. auch mit Impfstoffen treffen, insbesondere auch Regelungen „zur Abgabe“. Jedenfalls ist nicht auszuschließen, dass der Verordnungsgeber auf dieser Ermächtigungsgrundlage einen subjektiv-rechtlichen Anspruch auf Erhalt der Schutzimpfung gegen das Coronavirus SARS-CoV-2 (auch) gegen den Leistungserbringer statuieren wollte. Auch dieser – einfach-gesetzlich konkretisierte – Anspruch hätte seine Grundlage aber eben nicht in den Vorschriften der gesetzlichen Krankenversicherung, sondern im Infektionsschutzrecht. Als infektionsschutzrechtlicher Leistungs- bzw. Teilhabeanspruch wäre dieser daher ebenfalls nicht gemäß § 51 Abs. 1 Nr. 2 SGG dem Sozialgericht überantwortet.

III. Der Antrag hat sowohl mit dem Haupt- als auch mit den Hilfsanträgen keinen Erfolg.

1. Der (Haupt-) Antrag,

der Antragsgegnerin im Wege des Erlasses einer einstweiligen Anordnung aufzugeben, für die Antragsteller unverzüglich eine Möglichkeit zur Schutzimpfung gegen das Coronavirus SARS‐CoV‐2 zu verschaffen,

ist zwar zulässig (vgl. unten a)), aber im maßgeblichen Zeitpunkt der Entscheidung des Gerichts derzeit (noch) unbegründet (vgl. unten b)).

a) Der Antrag ist zulässig.

(1) Die Antragsteller sind für den nach § 123 Abs. 1 VwGO statthaften Antrag antragsbefugt. Wegen der Akzessorietät zwischen vorläufigem Rechtsschutz und Hauptsacheverfahren ist auch im Verfahren nach § 123 VwGO eine Antragsbefugnis entsprechend § 42 Abs. 2 VwGO zu fordern. Um einen Popularrechtsbehelf auszuschließen, muss es daher nach dem Vorbringen der Antragsteller zumindest möglich erscheinen, dass sie in eigenen Rechten verletzt sind oder ihnen eine solche Verletzung droht.

Vgl. Puttler, in: Sodan/Ziekow (Hrsg.), Verwaltungsgerichtsordnung, 5. Aufl. 2018, § 123 Rn. 69.

Diese Voraussetzung ist hier erfüllt. Nach dem – unbestrittenen – Vortrag der Antragsteller befinden sich diese bereits im 84. Lebensjahr und gehören damit der Gruppe der Personen mit höchster Priorität im Sinne des § 2 CoronaImpfV an. Da im Stadtgebiet der Antragsgegnerin ausweislich der – auch von den Antragstellern zitierten – Pressemitteilung der Antragsgegnerin vom 27. Dezember 2020,

vgl. https://www.essen.de/meldungen/pressemeldung_1411584.de.html,

bereits Impfstoff angeliefert, zur Verimpfung vorbereitet und tatsächlich auch verimpft wird, könnte den Antragstellern ein Anspruch aus § 20 Abs. 5 Satz 1 IfSG und bzw. oder aus § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Buchstabe f IfSG in Verbindung mit § 1 Abs. 1 CoronaImpfV, jedenfalls aber ein entsprechender Teilhabeanspruch aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 und Art. 3 Abs. 1 GG zustehen. Da sie bislang noch keinen Zugang zum Impfstoff erhalten, ist insoweit eine Verletzung in eigenen Rechten zumindest möglich.

(2) Der Antrag ist auch gegen den richtigen Antragsgegner gerichtet. Soweit die Antragsgegnerin demgegenüber im Rahmen der Antragserwiderung die Auffassung vertritt, sie verfüge bezüglich der Verimpfung des Impfstoffes über keinerlei Zuständigkeiten und Befugnisse, folgt die Kammer dem nicht.

Richtiger Antragsgegner im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes nach § 123 VwGO ist der sachliche Streitgegner, hier mithin der Rechtsträger der Stelle, die in Bezug auf das geltend gemachte Recht anspruchsverpflichtet ist. Dies ist vorliegend die Antragsgegnerin als untere Gesundheitsbehörde und zugleich Betreiberin des für den Wohnort der Antragsteller örtlich zuständigen Impfzentrums.

Die Antragsgegnerin weist zwar im Ausgangspunkt zutreffend darauf hin, dass grundsätzlich die Länder zuständig sind für die Organisation der Impfzentren und die sachgerechte Verimpfung der Impfstoffe an prioritär zu impfende Personen vor Ort.

Die Impfzentren werden – in Vollziehung der Coronavirus-Impfverordnung des Bundes – von den Ländern oder im Auftrag der Länder errichtet und betrieben (vgl. § 6 Abs. 1 Satz 2 CoronaImpfV). In Nordrhein-Westfalen sind die Errichtung und der Betrieb der Impfzentren allerdings durch Erlass des Ministeriums für Arbeit, Gesundheit und Soziales des Landes Nordrhein-Westfalen vom 4. Dezember 2020 gemäß § 5 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1, § 6 Abs. 1 Nr. 1, § 9 des Gesetzes über den öffentlichen Gesundheitsdienst des Landes Nordrhein-Westfalen (ÖGDG NRW) in Verbindung mit § 20 Abs. 5 IfSG den insgesamt 53 Kreisen und kreisfreien Städten als unteren Gesundheitsbehörden übertragen worden. Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin beschränkt sich die Aufgabe der Kreise und kreisfreien Städte dabei nicht auf bloße organisatorische Aufgaben, wie etwa das Zurverfügungstellen der Infrastruktur (insbesondere der Räumlichkeiten) für die Impfzentren. Vielmehr werden die Impfstellen ausweislich des vorzitierten Erlasses von den Kreisen und kreisfreien Städten gemäß den verbindlichen Infrastrukturvorgaben des Landes auch betrieben und organisatorisch geleitet.

Vgl. Ministerium für Arbeit, Gesundheit und Soziales des Landes Nordrhein-Westfalen (MAGS NRW), Skizze zur Impforganisation in Nordrhein-Westfalen (Stand: 3. Dezember 2020), S. 4, abrufbar unter https://www.mags.nrw/sites/default/files/asset/document/skizze_zur_impforganisation_in_nrw_03122020.pdf.

Laut vorzitiertem Erlass verantworten die Kreise und kreisfreien Städte die Organisation der Impfstelle bis zum Punkt des Beginns der ärztlichen Leistung. Sie stellen das Personal zur Sicherstellung der Einlasskontrolle, der Anmeldung, zur Prüfung der Impfberechtigung und zur Gewährleistung eines reibungslosen Ablaufs im Wartebereich. Damit obliegt insbesondere die materiell-rechtliche Entscheidung über die „Impfberechtigung“ im Einzelfall – entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin – nicht dem Land Nordrhein-Westfalen oder den von den Kassenärztlichen Vereinigungen mit der Verabreichung der Impfung beauftragten Ärztinnen und Ärzten, sondern dem jeweiligen Kreis bzw. der jeweiligen kreisfreien Stadt als untere Gesundheitsbehörde. Die Ärztinnen und Ärzte vollziehen – in rein tatsächlicher Umsetzung der zuvor erfolgten Entscheidung über das Vorliegen einer Impfberechtigung – nur noch das Verabreichen des Impfstoffes. Die Ärztinnen und Ärzte werden hierbei allenfalls noch aus medizinischen Gründen (z.B. akutes Fieber, akuter Ausschlag, zu starke Alkoholisierung) den Vollzug der Impfung ablehnen können.

Dass die Antragsgegnerin zur Entscheidung über die Durchführung der Impfung im Einzelfall befugt ist, folgt im Übrigen auch aus § 20 Abs. 5 Sätze 1 und 2 IfSG. Danach können die obersten Landesgesundheitsbehörden bestimmen, dass die Gesundheitsämter unentgeltlich Schutzimpfungen oder andere Maßnahmen der spezifischen Prophylaxe gegen bestimmte übertragbare Krankheiten durchführen. Sofern die oberste Landesgesundheitsbehörde – wie hier – diese Aufgabe auf die unteren Gesundheitsämter übertragen hat, können gleichwohl mit der konkreten Durchführung (z.B. Verabreichung der Schutzimpfung) dritte Personen beauftragt werden, vgl. § 20 Abs. 5 Satz 2 IfSG. Die Durchführung muss mit anderen Worten nicht zwingend durch das Personal des öffentlichen Gesundheitsdienstes erfolgen. Insbesondere können z.B. niedergelassene Ärzte oder Betriebsärzte mit der entsprechenden Durchführung beauftragt werden. Die rechtliche Verpflichtung zur Organisation der unentgeltlichen Schutzimpfung verbleibt gleichwohl, d.h. auch bei der weiteren Hinzuziehung Dritter, bei der Gesundheitsbehörde.

Vgl. zum Ganzen Aligbe, in: Eckart/Winkelmüller (Hrsg.), BeckOK Infektionsschutzrecht, 2. Edition (Stand: 1. Dezember 2020), § 20 IfSG Rn. 46 bis 49.

Auch der Umstand, dass die Antragsgegnerin im Innenverhältnis an die Weisungen des Ministeriums für Arbeit, Gesundheit und Soziales des Landes Nordrhein-Westfalen – insbesondere an die Vorgaben dazu, mit welcher Priorisierung der Impfstoff zu verimpfen ist – gebunden ist, führt zu keiner anderen rechtlichen Bewertung. Denn im Außenverhältnis verbleibt es dabei, dass gegenüber dem Impfwilligen die Antragsgegnerin anspruchsverpflichtet ist.

Soweit die Antragsgegnerin schließlich darauf hinweist, dass sie den Antragstellern auch deshalb keine Möglichkeit zur Impfung unverzüglich verschaffen könne, weil nur Personen impfberechtigt seien, denen bereits ein Termin zugeteilt sei, die Terminvergabe aber nicht durch die Antragsgegnerin selbst erfolge, steht auch dieser Einwand den vorstehenden Ausführungen nicht entgegen. Ungeachtet des Umstands, dass jedenfalls in den Alten- und Pflegeheimen offensichtlich auch ohne vorherige formale Terminvergabe im Sinne des § 8 CoronaImpfV bereits Impfungen durchgeführt werden, ist die Frage einer vorherigen Terminzuteilung (durch eine dritte Stelle) als formale Anspruchsvoraussetzung eine Frage der Begründetheit des Anspruchs auf Erbringung der Schutzimpfung. Jedenfalls wird die grundsätzliche Anspruchsverpflichtung der Antragsgegnerin hiermit nicht durchgreifend in Frage gestellt.

(3) Schließlich fehlt den Antragstellern auch nicht das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis. Zwar hat ein Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung grundsätzlich zur Voraussetzung, dass der Antragsteller sich zunächst außergerichtlich mit seinem Anliegen an den Antragsgegner wendet. Das Rechtsschutzbedürfnis kann allerdings ausnahmsweise auch trotz Fehlens eines vorherigen Antrages an die Behörde dann bejaht werden, wenn ein solcher Antrag faktisch aussichtslos gewesen wäre oder eine bloße Förmlichkeit dargestellt hätte, weil die Behörde bereits klar zu erkennen gegeben hat, dass sie den Antrag ablehnen wird.

Vgl. zum Ganzen nur Puttler, in: Sodan/Ziekow (Hrsg.), Verwaltungsgerichtsordnung, 5. Aufl. 2018, § 123 Rn. 70 mit weiteren Nachw.

So liegt der vorliegende Fall. Denn ausweislich der unzweideutigen Aussage auf der Internetseite der Antragsgegnerin ist „die Terminvergabe für das Impfzentrum Essen … aktuell noch nicht möglich“. Derzeit sei geplant, dass die Patientenhotline (erst) ab dem 15. Januar für die Terminvergabe bereit stehen solle. Die Impfzentren in NRW würden voraussichtlich am 1. Februar öffnen. Erst dann würden auch die Bürgerinnen und Bürger über 80 Jahre geimpft.

https://www.essen.de/leben/gesundheit/corona_virus/coronavirus_impfung.de.html (Stand: 8. Januar 2021).

b) In der Sache kann die von den Antragstellern begehrte einstweilige Anordnung derzeit indes noch nicht ausgesprochen werden.

Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann eine einstweilige Anordnung auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis getroffen werden, wenn diese Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile oder zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Der Erlass einer einstweiligen Anordnung setzt in beiden Fällen voraus, dass der zu Grunde liegende materielle Anspruch, der Anordnungsanspruch, und die Notwendigkeit einer vorläufigen Regelung, der Anordnungsgrund, glaubhaft gemacht sind, vgl. § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit §§ 294, 920 Abs. 2 Zivilprozessordnung (ZPO).

Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Die Antragsteller haben derzeit noch keinen Anspruch auf eine Schutzimpfung gegen das Coronavirus SARS‐CoV‐2.

Sowohl ein etwaiger einfach-gesetzlicher Anspruch aus § 20 Abs. 5 Satz 1 IfSG oder aus § 1 Abs. 1 CoronaImpfV als auch der verfassungsrechtliche Teilhabeanspruch aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 und Art. 3 Abs. 1 GG bestehen nur im Rahmen der aktuell tatsächlich zur Verfügung stehenden Kapazitäten. Dies folgt mit Blick auf § 1 Abs. 1 Satz 1 CoronaImpfV bereits aus dem Wortlaut der Norm, wonach nur „im Rahmen der Verfügbarkeit der vorhandenen Impfstoffe“ ein Anspruch auf Schutzimpfung gegen das Coronavirus besteht. Im Übrigen ist die Begrenzung des Anspruchs auf Teilhabe an staatlichen Leistungen auf die jeweils aktuell vorhandenen Kapazitäten allgemein anerkannt. Gewährt der Staat eine staatliche Leistung, folgt aus Art. 3 Abs. 1 GG ein Anspruch auf Teilhabe, wenn die Nichtleistung dem Anspruchssteller gegenüber eine ungerechtfertigte Ungleichbehandlung darstellt. Der Anspruch steht allerdings unter dem Vorbehalt des Möglichen in dem Sinn, dass die Verwaltung etwa nicht mehr als die ihr für eine bestimmte Subvention zur Verfügung gestellten Mittel ausgeben oder nur bis zur Kapazitätsgrenze Personen zur Nutzung einer Einrichtung zulassen kann. Diese Grenzen des Möglichen sind mit anderen Worten auch unter Gleichheitsgesichtspunkten sachgerechte Gründe für eine Beschränkung des Anspruchs. Ihre praktische Ausgestaltung (z.B. Windhundprinzip, gleichmäßige Begrenzung der Leistung, je unterschiedliche Leistungen) obliegt der Verwaltung, solange die dabei gefundenen Differenzierungen nur wiederum sachgerecht sind.

Vgl. nur Kischel, in: Epping/Hillgruber (Hrsg.), BeckOK Grundgesetz, 45. Edition (Stand: 15. November 2020), Art. 3 Rn. 88 ff. mit weiteren Nachw.; siehe auch Nußberger, in: Sachs (Hrsg.), Grundgesetz, 8. Aufl. 2018, Art. 3 Rn. 53 ff.

Wie die Antragsgegnerin mit Schriftsatz vom 8. Januar 2021 für die Kammer plausibel und nachvollziehbar ausgeführt hat, sind in der Essener Impfstelle aktuell (noch) keine Impfstoffe vorhanden. Bereits vorhandene Impfstoffe würden derzeit ausschließlich durch die – dem Impfzentrum angegliederten – mobilen Impfteams in Pflegeheimen eingesetzt. Umfang und Zeit der nächsten Impfstofflieferung seien der Antragsgegnerin (noch) nicht konkret bekannt. Ferner heißt es auch auf der Internetseite der Antragsgegnerin, dass man im Dezember insgesamt 4.708 Impfdosen habe abrufen können. Weil man aus diesen mehr Impfspritzen als ursprünglich geplant habe gewinnen können, seien bereits knapp 5.270 Bürgerinnen und Bürger immunisiert worden. Die ersten freiwilligen Impfungen seien ohne Komplikationen am 27. sowie am 29. und 31. Dezember in Essener Alten- und Pflegeeinrichtungen durchgeführt worden. Laut Ankündigung des Gesundheitsministeriums sei (erst) für die dritte Kalenderwoche des Jahres beabsichtigt, auch die Kliniken und Krankenhäuser mit Impfstoff für das dortige medizinische Personal zu versorgen. Bis zur siebten Kalenderwoche sollen für Nordrhein-Westfalen etwa 920.000 Impfdosen für 460.000 Impflinge zur Verfügung stehen.

https://www.essen.de/leben/gesundheit/corona_virus/coronavirus_impfung.de.html (Stand: 8. Januar 2021).

Entgegen der Auffassung der Antragsteller stellt es keine ungerechtfertigte Ungleichbehandlung dar, dass der vorhandene Impfstoff zunächst primär durch die mobilen Impfteams in Pflegeheimen eingesetzt wird. Dies gilt auch, soweit die Antragsteller einwenden, dass in den Pflegeheimen schon jetzt auch solche Bewohnerinnen und Bewohner sowie Pflegekräfte den Impfstoff erhalten, die das 80. Lebensjahr noch nicht vollendet haben. Die Antragsgegnerin setzt insofern die Priorisierung um, die das Ministerium für Arbeit, Gesundheit und Soziales des Landes Nordrhein-Westfalen kraft Weisung den unteren Gesundheitsbehörden durch weiteren Erlass vom 16. Dezember 2020 vorgegeben hat. Diese Priorisierung wiederum orientiert sich an den Vorgaben des Bundesgesundheitsministeriums in der Coronavirus-Impfverordnung. Gemäß § 1 Abs. 2 CoronaImpfV sollen die Länder und der Bund den vorhandenen Impfstoff so nutzen, dass die Anspruchsberechtigten in der Reihenfolge der §§ 2 ff. CoronaImpfV berücksichtigt werden. Innerhalb der jeweiligen Gruppen von Anspruchsberechtigten können auf Grundlage der jeweils vorliegenden infektiologischen Erkenntnisse, der jeweils aktuellen Empfehlung der Ständigen Impfkommission beim Robert Koch-Institut und der epidemiologischen Situation vor Ort bestimmte Anspruchsberechtigte vorrangig berücksichtigt werden, vgl. § 1 Abs. 2 Satz 2 CoronaImpfV. Dass in einem solchen Sinne innerhalb der Gruppe der Personen mit höchster Priorität zunächst die Personen, die (unabhängig von ihrem Alter) in stationären Einrichtungen zur Behandlung, Betreuung oder Pflege älterer oder pflegebedürftiger Menschen behandelt, betreut oder gepflegt werden oder tätig sind (§ 2 Nr. 2 CoronaImpfV), vorrangig auch gegenüber den Personen, die das 80. Lebensjahr vollendet haben (§ 2 Nr. 1 CoronaImpfV), berücksichtigt werden, ist sachlich gerechtfertigt und daher keine unzulässige Ungleichbehandlung. Denn ihr Schutzbedürfnis ist ungleich höher. Dies entspricht auch und gerade den Erkenntnissen und Empfehlungen der Ständigen Impfkommission (STIKO). Danach haben Bewohnerinnen und Bewohner von Alten- und Pflegeheimen gegenüber Personen desselben Alters, die nicht in einer Einrichtung leben, ein deutlich erhöhtes Risiko, sich mit SARS-CoV-2 zu infizieren. Hinzu komme ein statistisch deutlich höheres Risiko, an COVID-19 zu versterben.

Vgl. Mitteilung der Ständigen Impfkommission am Robert Koch-Institut, Beschluss der STIKO für die Empfehlung der COVID-19-Impfung und die dazugehörige wissenschaftliche Begründung – STIKO-Empfehlung zur COVID-19-Impfung, in: Epidemiologisches Bulletin 2/2021 vom 14. Januar 2021, S. 37 f. (abrufbar unter https://www.rki.de/DE/Content/Infekt/EpidBull/Archiv/2021/Ausgaben/02_21.pdf?__blob=publicationFile).

Hinzu kommt, dass das Robert Koch-Institut noch im Dezember 2020 weiterhin hohe Corona-Infektionszahlen in den Alten- und Pflegeheimen – trotz der dort ergriffenen Schutzmaßnahmen – gemeldet hat. Fast jede fünfte Person, die in einem Altenheim oder einer anderen Gemeinschaftsunterkunft wohne und sich mit SARS-CoV-2 infiziere, sterbe. Seit Beginn der Pandemie sind laut Robert Koch-Institut knapp 5.300 Menschen, die in einer Pflegeeinrichtung lebten und sich mit Corona infizierten, gestorben.

https://www.aerztezeitung.de/Politik/RKI-alarmiert-wegen-hoher-Corona-Infektionszahlen-in-Pflegeheimen-415248.html.

Dass die Bewohnerinnen und Bewohner von Alten- und Pflegeheimen – und zwar auch diejenigen, die das 80. Lebensjahr noch nicht vollendet haben – einem deutlich erhöhten Risiko ausgesetzt sind, ist für die Kammer im Übrigen auch ohne weiteres plausibel. Die Personen, die bereits das 80. Lebensjahr vollendet haben, die aber noch in häuslicher Umgebung allein oder im Familienverbund wohnen, sind deutlich weniger Kontakten ausgesetzt als die Bewohnerinnen und Bewohner eines Heims. Auch ist es den Personen, die in häuslicher Umgebung wohnen, eher möglich, zum Eigenschutz die Kontakte soweit wie möglich zu reduzieren. Schließlich ist zu berücksichtigen, dass sich eine Infektion in einer Einrichtung, in der eine Mehrzahl an Personen lebt, schneller und auch in größerem Ausmaße unter den Bewohnerinnen und Bewohnern ausbreitet als in einem Einfamilienheim. Gerade deshalb ist es auch sachlich gerechtfertigt, in einem ersten Schritt auch diejenigen, die die Bewohnerinnen und Bewohner eines Alten- oder Pflegeheims versorgen, zuerst zu impfen. Schließlich – auch dies ist ein weiteres sachbezogenes Kriterium – ist der Einsatz der mobilen Impfteams in den Pflegeeinrichtungen organisatorisch schneller zu bewerkstelligen, als eine Verimpfung des Impfstoffes bei den Personen, die bereits das 80. Lebensjahr vollendet haben, die aber noch in häuslicher Umgebung wohnen.

Soweit sich die Antragsteller unter Hinweis auf eine entsprechende Presseberichterstattung darauf berufen, dass die Antragsgegnerin – nach Auffassung der Antragsteller zu Unrecht – bereits Feuerwehrleute geimpft habe, hat die Antragsgegnerin hierzu im Rahmen der Antragserwiderung ausgeführt, es habe sich bei der Verabreichung vom Impfstoff an Mitglieder der Feuerwehr, die gemäß § 2 Nr. 4 CoronaImpfV ebenfalls zu der Personengruppe mit höchster Priorität zu zählen seien, lediglich um – unerwartete – Reste einer in einem Pflegeheim durchgeführten Impfaktion gehandelt. Der Impfstoff sei nach Aufbereitung innerhalb kürzester Zeit zu verbrauchen. Daher habe eine schnelle und sinnvolle Entscheidung für diese unvorhergesehene Situation gefunden werden müssen. Anstelle einer Vernichtung des Impfstoffes habe man sich daher ad hoc für die sodann durchgeführte Lösung entschieden.

Vor diesem Hintergrund spricht nach Auffassung der Kammer Vieles dafür, dass das Vorgehen der Antragsgegnerin sachlich gerechtfertigt und damit nicht rechtswidrig gewesen sein dürfte. Ungeachtet dessen können die Antragsteller aus einer einmaligen rechtswidrigen Vergabe des Impfstoffes jedenfalls keine Ansprüche herleiten. Denn Art. 3 Abs. 1 GG gewährt gerade keinen Anspruch auf eine Gleichbehandlung im Unrecht.

Vgl. nur Kischel, in: Epping/Hillgruber (Hrsg.), BeckOK Grundgesetz, 45. Edition (Stand: 15. November 2020), Art. 3 Rn. 115 ff. mit weiteren Nachw.

Allenfalls dann, wenn die Antragsgegnerin systematisch gleichheitswidrig bei der Verteilung des Impfstoffes vorgehen sollte,

vgl. zur Abwehr systematisch gleichheitswidriger Gesetzesanwendung notfalls auch durch Gewährung gesetzwidriger Vorteile nur Nußberger, in: Sachs (Hrsg.), Grundgesetz, 8. Aufl. 2018, Art. 3 Rn. 52,

könnte sich ein Anspruch auch der Antragsteller auf eine unverzügliche Schutzimpfung ergeben. Anhaltspunkte hierfür haben die Antragsteller aber weder vorgetragen noch sind solche sonst ersichtlich.

Ob im Übrigen die Priorisierung der Anspruchsberechtigten durch die Coronavirus-Impfverordnung mit dem verfassungsrechtlichen Wesentlichkeitsgrundsatz vereinbar ist oder ob der parlamentarische Gesetzgeber die für die Vergabe wesentlichen Fragen selbst hätte regeln müssen,

siehe hierzu etwa BVerfG, Urteil vom 19. Dezember 2017 – 1 BvL 3/14 –, BVerfGE 147, 253 ff. (zum Vergabeverfahren für Studienplätze im Studiengang Humanmedizin),

bedarf vorliegend keiner Entscheidung. Denn selbst wenn die Coronavirus-Impfverordnung insofern verfassungswidrig sein sollte, so würde sich auch allein hieraus kein Anspruch der Antragsteller auf eine gegenüber den Bewohnerinnen und Bewohnern von Alten- und Pflegeeinrichtungen und den dort tätigen Personen bevorzugte oder zumindest zeitgleiche Impfung ergeben. Denn aus den vorgenannten Gründen wäre selbst dann, wenn die Coronavirus-Impfverordnung verfassungswidrig und damit nichtig sein sollte, die Vergabe des Impfstoffes zuerst in den Pflegeeinrichtungen keine sachlich ungerechtfertigte Ungleichbehandlung gegenüber den (mindestens) 80-jährigen, die noch in häuslicher Umgebung wohnen.

Wenngleich die Kammer den Wunsch der Antragsteller nach einer möglichst unverzüglichen Schutzimpfung gegen das Coronavirus SARS‐CoV‐2 menschlich uneingeschränkt nachvollziehen kann, so müssen sie aber von Rechts wegen – wie alle anderen Bürgerinnen und Bürger der Antragsgegnerin, die das 80. Lebensjahr vollendet haben und nicht in einem Pflege- oder Altenheim wohnen – auf die Öffnung des Impfzentrums und die Freischaltung der Telefonnummer für die Terminvergabe warten. Sobald dies erfolgt ist, haben – selbstredend – auch die Antragsteller sodann einen Teilhabeanspruch. Auf der Internetseite des Ministeriums für Arbeit, Gesundheit und Soziales des Landes Nordrhein-Westfalen heißt es hierzu, dass die Personen ab 80 Jahren, die zu Hause leben, ab der dritten Januarwoche ein Schreiben erhalten werden, welches über die Kreise und kreisfreien Städte verteilt werde. Darin werde der Start der Impfzentren ab Anfang Februar angekündigt und der Ablauf der Terminvereinbarung bis zur zweiten Impfung erläutert.

https://www.mags.nrw/coronavirus-impfablauf; siehe ferner https://www.116117.de/de/corona-impfung.php (dort unter „Nordrhein-Westfalen“: „Personen ab einem Alter von 80 Jahren, die zu Hause leben, werden postalisch darüber informiert, wenn der Zeitpunkt für eine Terminvereinbarung gekommen ist.“).

2. Der (Hilfs-) Antrag,

der Antragsgegnerin im Wege des Erlasses einer einstweiligen Anordnung aufzugeben, den Antragstellern unverzüglich einen Termin zu vergeben für die Erst- und Auffrischimpfung gegen das Coronavirus SARS‐CoV‐2 in einem wohnortnahen Impfzentrum oder durch ein mobiles Impfteam mit Priorisierung nach Eingang dieses Antrags im Verhältnis zu Anforderungen bzw. Anträgen anderer Personen der Risikogruppe höchster Priorität gemäß § 2 CoronaImpfV,

ist bereits unzulässig.

Die Antragsgegnerin ist für den vorstehenden (Hilfs-) Antrag nicht der richtiger Antragsgegner. Insoweit folgt die Kammer der Auffassung der Antragsgegnerin, die sich insoweit für nicht zuständig erachtet.

Zwar obliegt es der Antragsgegnerin nach der bereits vorzitierten Erlasslage, im Rahmen des strukturierten Impfprozesses die Impfberechtigung zu prüfen; dies schließt eine Prüfung des zuvor vergebenen Termins ein (vgl. S. 9 f. der Skizze zur Impforganisation in Nordrhein-Westfalen, Stand 3. Dezember 2020 [Anlage 1 zum Erlass des Ministeriums für Arbeit, Gesundheit und Soziales des Landes Nordrhein-Westfalen vom 4. Dezember 2020]). Die Terminvergabe selbst erfolgt jedoch in Nordrhein-Westfalen nicht durch die Kreise und kreisfreien Städte. Vielmehr ist das Ministerium für Arbeit, Gesundheit und Soziales des Landes Nordrhein-Westfalen als oberste Landesgesundheitsbehörde gemäß § 6 Abs. 2 Satz 2 CoronaImpfV befugt, die Terminvergabe zu organisieren. Soweit ersichtlich wird das Land Nordrhein-Westfalen dabei gemäß § 8 Abs. 1 Sätze 1 und 2 CoronaImpfV das von der Kassenärztlichen Bundesvereinigung entwickelte und betriebene Modul zur telefonischen und digitalen Vereinbarung von Terminen in den Impfzentren sowie die bundesweit einheitliche Telefonnummer im Sinne von § 75 Abs. 1a Satz 2 SGB V zur Steuerung der Anrufe in die Callcenter, die wiederum von den Ländern oder von durch die Länder beauftragten Dritten zur Vereinbarung der Termine betrieben werden, nutzen. § 8 Abs. 1 Sätze 3 und 4 CoronaImpfV sieht ferner vor, dass die personenbezogenen Daten der Terminsuchenden an die zuständigen Callcenter und Impfzentren übermittelt werden bzw. die zuständigen Callcenter und Impfzentren auf das Modul zwecks Abruf der Daten der Terminsuchenden in ihrem Zuständigkeitsbereich zugreifen dürfen.

Vgl. zur derzeit geplanten Organisation der Terminvergabe etwa https://www.mags.nrw/coronavirus-impfablauf.

Hiervon ausgehend ist es der Antragsgegnerin weder rechtlich noch tatsächlich möglich, in die Terminvergabe einzugreifen oder diese – durch allgemeine Weisungen oder durch eine Weisung im Einzelfall – zu steuern. Ein etwaiger „Anspruch auf Zuteilung eines Termins“ kann daher – wenn überhaupt – nur gegenüber dem Land Nordrhein-Westfalen bzw. gegenüber der vom Land Nordrhein-Westfalen mit der Terminvergabe beauftragten Stelle geltend gemacht werden.

Ungeachtet dessen dürfte den Antragstellern schon deshalb jedenfalls derzeit (noch) kein Anspruch auf eine Terminvergabe zustehen, da (noch) nicht hinreichend konkret absehbar ist, wann ihnen eine Schutzimpfung verabreicht werden kann.

3. Auch der äußerst hilfsweise geltend gemachte Antrag,

der Antragsgegnerin im Wege des Erlasses einer einstweiligen Anordnung aufzugeben, eine transparente, sachgerechte, verhältnismäßige und objektiv überprüfbare Priorisierung innerhalb der Gruppe der Anspruchsberechtigten höchster Priorität nach § 2 CoronaImpfV, die den Anforderungen des § 1 Abs. 2 Satz 2 CoronaImpfV genügt, mithin auf Grundlage der vorliegenden infektiologischen Erkenntnisse, der jeweils aktuellen Empfehlung der STIKO und der epidemiologischen Situation vor Ort erfolgt ist, bekanntzumachen,

ist bereits unzulässig.

Auch insofern ist die Antragsgegnerin nicht der richtiger Antragsgegner. Nach § 6 Abs. 2 Satz 1 CoronaImpfV obliegt es den obersten Landesgesundheitsbehörden und den von ihnen bestimmten Stellen, im Rahmen ihrer Zuständigkeit das Nähere zur Organisation der Erbringung der Schutzimpfungen zu bestimmen. Wie bereits aufgezeigt sind die organisatorische Leitung und der Betrieb der Impfzentren, in denen derzeit ausschließlich die Schutzimpfungen gegen das Coronavirus SARS-CoV-2 erbracht werden, zwar auf die unteren Gesundheitsbehörden übertragen worden. Auch obliegt es den Kreisen und kreisfreien Städten nach der Erlasslage, die Reihenfolge der Alten- und Pflegeheime in ihrem Zuständigkeitsbereich mittels einer Priorisierungsliste festzulegen, die von den mobilen Impfteams aufgesucht werden. Der weitere Hilfsantrag der Antragsteller zielt jedoch nicht auf die Bekanntgabe dieser Priorisierungsliste. Vielmehr begehren sie die Vornahme und Bekanntgabe einer Priorisierung innerhalb der Gruppe der Anspruchsberechtigten höchster Priorität nach § 2 CoronaImpfV. Zu einer solchen Priorisierung ist die Antragsgegnerin indes nicht befugt. Das Ministerium für Arbeit, Gesundheit und Soziales des Landes Nordrhein-Westfalen hat sich als oberste Landesgesundheitsbehörde vielmehr die Konkretisierung/Operationalisierung der Priorisierungsempfehlungen der Ständigen Impfkommission (STIKO) ausdrücklich selbst vorbehalten (vgl. S. 4 der Skizze zur Impforganisation in Nordrhein-Westfalen, Stand 3. Dezember 2020 [Anlage 1 zum Erlass des Ministeriums für Arbeit, Gesundheit und Soziales des Landes Nordrhein-Westfalen vom 4. Dezember 2020]).

Ungeachtet der Frage, ob es überhaupt einen subjektiv-rechtlichen Anspruch auf Vornahme und Bekanntmachung einer Priorisierung innerhalb der jeweiligen Gruppen der Anspruchsberechtigten gemäß § 1 Abs. 2 Satz 2 CoronaImpfV gibt, kann dieser Anspruch daher auch allenfalls gegen das Land Nordrhein-Westfalen geltend gemacht werden.

IV. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 159 Satz 1 VwGO, § 100 ZPO.

V. Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 2 des Gerichtskostengesetzes (GKG) und berücksichtigt die mit dem Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz beabsichtigte Vorwegnahme der Hauptsache. Die Hilfsanträge haben sich dabei gemäß § 45 Abs. 1 Satz 2 GKG nicht streitwerterhöhend ausgewirkt.