Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, 1 L 557/21

G r ü n d e :

Der Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der gegen den Bescheid vom 31. März 2021 gerichteten Klage (Az.: 1 K 1302/21) hat keinen Erfolg. Er ist unbegründet.

Gemäß § 80 Abs. 5 VwGO kann das Gericht auf Antrag die aufschiebende Wirkung einer Klage im Falle des Absatzes 2 Satz 1 Nummer 4 ganz oder teilweise wiederherstellen. Dabei obliegt dem Gericht gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO die Prüfung, ob das Interesse des Antragstellers an der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung der angegriffenen Verfügung überwiegt. Hierbei ist zunächst zu prüfen, ob die angegriffene Verwaltungsentscheidung offensichtlich rechtmäßig oder offensichtlich rechtswidrig ist. Denn an der sofortigen Vollziehung offensichtlich rechtmäßiger Entscheidungen besteht regelmäßig, an der sofortigen Vollziehung offensichtlich rechtswidriger Entscheidungen hingegen niemals ein öffentliches Interesse. Führt diese im Rahmen des § 80 Abs. 5 VwGO notwendig summarische Prüfung zu keinem eindeutigen Ergebnis, ist auf Grund sonstiger, nicht nur an den Erfolgsaussichten des Hauptsacheverfahrens orientierter Gesichtspunkte abzuwägen, welches Interesse schwerer wiegt. Fehlt es, wie etwa im Falle einer unzulänglichen Begründung im Sinne von § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO, bereits an einer ordnungsgemäßen Vollziehungsanordnung, kann einstweiliger Rechtsschutz auch in der Weise gewährt werden, dass die Vollziehungsanordnung durch das Gericht aufgehoben wird.

Die mit Bescheid des Polizeipräsidiums E. vom 31. März 2021 ergangene Anordnung der sofortigen Vollziehung genügt zunächst den formellen Anforderungen des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO. Der Zweck der Begründungspflicht besteht darin, die Behörde zu zwingen, sich des Ausnahmecharakters der Vollziehungsanordnung bewusst zu werden und die Frage des Sofortvollzugs besonders sorgfältig zu prüfen. Fehlt es überhaupt an einer Begründung, erschöpft sich eine tatsächlich gegebene Begründung in einer Wiederholung des Gesetzeswortlauts, geht sie über allgemeine, den zu entscheidenden Einzelfall unberücksichtigt lassende Formeln nicht hinaus oder erweist sich in anderer Weise, dass die Behörde das Regel-Ausnahme-Prinzip des § 80 Abs. 1 und Abs. 2 VwGO missachtet hat, so ist den Anforderungen des § 80 Abs. 3 nicht genügt. Demgegenüber kann nicht verlangt werden, dass die zur Begründung der Vollziehungsanordnung angeführten Gesichtspunkte den Sofortvollzug tatsächlich rechtfertigen oder wenigstens über die für den Erlass des zu vollziehenden Verwaltungsaktes maßgeblichen Erwägungen hinausgehen. Vielmehr genügt jede schriftliche Begründung, die zu erkennen gibt, dass die Behörde aus Gründen des zu entscheidenden Einzelfalls eine sofortige Vollziehung ausnahmsweise für geboten hält.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 27. September 2007 - 6 B 714/07 - mit weiteren Nachweisen.

Diesen Anforderungen entspricht die Begründung der Vollziehungsanordnung in dem Bescheid vom 31. März 2021. Der Antragsgegner weist darin in einem gesonderten Abschnitt darauf hin, dass aufgrund des fortschreitenden erheblichen Zeitraums der andauernden Dienstunfähigkeit des Antragstellers und der zeitgleichen Fortführung seiner Nebentätigkeit durch Fertigung schriftlicher Stellungnahme und Redebeiträgen für Mandatsträger des Landtags und der B. -Landtagsfraktion ein besonderes öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung der Untersagung der Nebentätigkeit besteht, weil andernfalls eine Ansehensschädigung des öffentlichen Dienstes und insbesondere der Polizei in der Öffentlichkeit drohen könnte. Diese Ausführungen sind nicht bloß floskelhaft. Sie befassen sich mit dem konkreten Fall, da sie auf die krankheitsbedingten erheblichen Ausfallzeiten des Antragstellers abheben. Mit dieser Begründung wird dem formalen Begründungserfordernis des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO genügt.

Die sodann vom Gericht nach den obigen Maßgaben vorzunehmende Interessenabwägung fällt zu Lasten des Antragstellers aus. Sein Interesse daran, von der Vollziehung der angefochtenen Verfügung vorerst verschont zu bleiben, tritt gegenüber dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehbarkeit der Untersagungsverfügung zurück, weil jene Verfügung sich als rechtmäßig erweist (dazu 1.) und ein besonderes Vollziehungsinteresse gegeben ist (2.).

1. Die angegriffene Verfügung vom 31. März 2021 erweist sich als rechtmäßig.

Sie findet ihre Rechtsgrundlage in § 49 Abs. 4 LBG NRW. Nach dieser Vorschrift ist eine Nebentätigkeitsgenehmigung zu widerrufen, wenn sich nach ihrer Erteilung eine Beeinträchtigung dienstlicher Interessen ergibt.

Die Voraussetzungen des § 49 Abs. 4 LBG NRW sind gegeben.

Eine Beeinträchtigung dienstlicher Interessen liegt unter Berücksichtigung der gesetzlichen Systematik gemäß § 49 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 2 Nr. LBG NRW vor. Danach ist die Genehmigung der Nebentätigkeit zu versagen, wenn dienstliche Interessen beeinträchtigt werden können. Ein solcher Versagungsgrund liegt gemäß § 49 Abs. 2 Satz 2 Nr. 6 LBG NRW insbesondere vor, wenn die Nebentätigkeit dem Ansehen der öffentlichen Verwaltung abträglich sein kann. Bereits nach dem Wortlaut der Regelung ist die Möglichkeit einer Ansehensbeeinträchtigung ausreichend, um ein Nebentätigkeitsverbot zu begründen. Es kommt darauf an, ob es bei verständiger Würdigung ernsthaft möglich ist, dass die Nebentätigkeit ansehensmindernde Auswirkungen hat. Dies ist der Fall, wenn sie geeignet ist, das Vertrauen der Öffentlichkeit in die Integrität des öffentlichen Dienstes zu beeinträchtigen. Das uneingeschränkte Vertrauen der Öffentlichkeit, dass die hoheitlichen Aufgaben gesetzmäßig wahrgenommen werden und hierbei die sich aus dem Beamtenstatus ergebenden besonderen Pflichten beachtet werden, trägt entscheidend zur Funktionsfähigkeit des Gemeinwesens bei.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 13. April 2016 - 6 A 881/15 -, juris, Rn. 5; VG Düsseldorf, Beschluss vom 3. September 2020 - 2 L 1410/20 -, juris, Rn. 16 f.

Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zeigt ein Beamter, der aufgrund einer Erkrankung außerstande ist, Dienst zu verrichten, dennoch aber in dieser Zeit der Dienstunfähigkeit einer privaten Erwerbstätigkeit nachgeht, regelmäßig ein Verhalten, das auf kein Verständnis stößt und geeignet ist, das Vertrauen in die Loyalität der Beamtenschaft zu beeinträchtigen. Der Dienstherr alimentiert Beamte auch bei Dienstunfähigkeit und stellt so sicher, dass sich ein Beamter schonen kann, um seine Genesung bestmöglich zu fördern, und nicht gezwungen ist, eine anderweitige Tätigkeit aufzunehmen, um seinen Lebensunterhalt zu sichern. Wenn ein Beamter zu Erwerbszwecken oder aus Eigennutz einer privaten Nebentätigkeit nachgeht, erweckt er den Eindruck, nicht so krank zu sein, dass er zur Dienstleistung außerstande ist, dass er also seine Dienstbezüge erhält, ohne zugleich seine Arbeitskraft seinem Dienstherrn zur Verfügung zu stellen.

Vgl. zum Ganzen BVerwG, Urteil vom 1. Juni 1999 - 1 D 49.97 -, BVerwGE 113, 337; OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 20. November 1998 - 10 A 10013/98 -, NVwZ- RR 1999, 325.

Die Tätigkeit des Antragstellers im Rahmen der Erstellung von Redebeiträgen, schriftlichen Vorlagen und Parlamentsanfragen sowie Stellungnahmen als Gutachter für Polizei- und Justizvollzug im Deutschen Gutachter und Sachverständigenverband e.V. bewirkt bei der derzeit bereits seit dem 21. Januar 2019 bestehenden und zuvor schon in der Zeit vom 8. August 2017 bis zum 29. Juli 2018 bestandenen krankheitsbedingten Dienstunfähigkeit des Antragstellers eine Störung des Ansehens der Polizei in der Öffentlichkeit. Denn bei Fortführung der Nebentätigkeit würde nach den vorstehenden Maßstäben der ansehensschädliche Eindruck entstehen, dass – einerseits – der Antragsteller seiner (Neben- )Tätigkeit einen höheren Stellenwert zumisst als seinem Dienst als Beamter bzw. der Wiederherstellung seiner Dienstfähigkeit und – andererseits – der Dienstherr dies tatenlos hinnimmt.

Die Nebentätigkeit des Antragstellers ist darüber hinaus durchaus auch – entgegen dessen Ansicht – öffentlichkeitswirksam und daher geeignet, das Vertrauen der Öffentlichkeit in die Integrität des öffentlichen Dienstes zu beeinträchtigen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 24. November 2005 - 2 C 32.04 -, juris Rn. 15; OVG NRW, Beschlüsse vom 13. April 2016 - 6 A 881/15 -, juris Rn. 5, und vom 4. April 2019 - 6 A 2171/17 -, juris, Rn. 6 f.

Soweit der Antragsteller in diesem Zusammenhang vorträgt, die Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen zur Ansehensschädigung einer Nebentätigkeit eines Beamten als Fußballscout, dessen Sohn in der Nationalmannschaft gespielt habe, sei auf den vorliegenden Fall nicht übertragbar, weil im dortigen Fall eine besondere Medien- und damit Öffentlichkeitswirksamkeit festzustellen gewesen sei, ist dem nicht zu folgen.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 4. April 2019 - 6 A 2171/17 -, juris, Rn. 8,

Nach der gesetzlichen Formulierung des § 49 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 LBG NRW reicht bereits die Möglichkeit, also die Besorgnis einer Ansehensbeeinträchtigung aus. Es kommt darauf an, ob es bei verständiger Würdigung ernsthaft möglich ist, dass die Nebentätigkeit ansehensmindernde Auswirkungen hat. Danach ist nicht nur dann von einer öffentlichen Wirksamkeit der Nebentätigkeit auszugehen, wenn die ausgeübte Nebentätigkeit des Beamten eine derart große Breitenwirkung erfährt, wie sie bei einer Tätigkeit im medienwirksamen Fußballgeschäft gegeben ist. Dass die Tätigkeit des Antragstellers vorliegend über den Kreis der Behörde hinaus bekannt werden und daher eine Ansehensschädigung des öffentlichen Dienstes angesichts der zeitgleichen Dienstunfähigkeit herbeiführen könnte, folgt bereits aus dem Umstand, dass die vom Antragsteller gefertigten Stellungnahmen als Gutachter für den Landtag des Landes NRW zunächst bereits den Mitgliedern des Landtags – und damit außerhalb der Polizei des Landes NRW stehenden Personen – zugänglich sind. Bereits aufgrund dessen besteht die Möglichkeit, dass diese den Umstand der Ausübung einer Nebentätigkeit durch den Antragsteller trotz bestehender Dienstunfähigkeit in der Öffentlichkeit weiter kundtun, zumal der Antragsteller darüber hinaus auch politisch aktiv ist. Darüber hinaus wird der Antragsteller zudem in öffentlich zugänglichen Medien als Gutachter für den Landtag namentlich erwähnt.

Vgl. https://www.sueddeutsche.de/politik/landtag-duesseldorf-prostitution-statt-erster-liebe-warnung-vor-loverboys-dpa.urn-newsml-dpa-com-20090101-190705-99-932805 (letzter Aufruf am 22. Juli 2021); https://www.wn.de/nrw/zu-wenig-anlaufstellen-fur-anonyme-spurensicherung-1197844 (letzter Aufruf am 22. Juli 2021).

Dementsprechend liegt es nahe, dass nicht nur eine Reihe von Kolleginnen und Kollegen des Antragstellers, sondern auch außerhalb der Verwaltung Stehende erfahren, dass sich der Antragsteller zwar – unabhängig aus welchen Gründen – außerstande sieht, seinen Dienst zu verrichten, gleichzeitig aber in der Lage ist, gutachterliche Stellungnahmen, Redebeiträge für Landtagsmitglieder und ähnliche schriftstellerische Tätigkeiten in diesem Zusammenhang zu fertigen.

Etwas anderes folgt entgegen der Ansicht des Antragstellers nicht aus dem Umstand, dass ihm die Nebentätigkeit durch Bescheid vom 13. September 2017 genehmigt worden ist, obgleich er sich zu diesem Zeitpunkt bereits im Krankenstand befunden hatte. Zum Genehmigungszeitpunkt war der Antragsteller erstmals seit dem 8. August 2017, somit seit verhältnismäßig kurzer Zeit erkrankt. Zu diesem Zeitpunkt war jedoch noch nicht absehbar, wie lange sich die Erkrankung des Antragstellers hinziehen würde. Insbesondere war er anschließend ab dem 30. Juli 2018 wieder gesundet. Eine Ansehensschädigung der Polizei in der Öffentlichkeit durch die Ausübung der Nebentätigkeit kann sich unter Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten unter Umständen auch erst nachträglich entwickeln, wenn die Zeit der Dienstunfähigkeit unabsehbar voranschreitet. Dies ist hier der Fall. Denn unter Berücksichtigung der langen Dauer der Dienstfähigkeit und der fehlenden Absehbarkeit einer Wiederherstellung derselbigen ist vorliegend in der Zeit nach Genehmigung der Nebentätigkeit – unabhängig von der Frage, ob die Tätigkeit des Antragstellers überhaupt genehmigungspflichtig ist – ein Zustand eingetreten, bei welchem die ungehindert fortlaufende weitere Ausübung der Nebentätigkeit zu einem Ansehensverlust der Polizei führen könnte. In diesem Zusammenhang ist zudem darauf zu verweisen, dass der Antragsteller – unbeschadet der vorhergehenden Ausführungen – darüber hinaus kein Recht auf (weitere) Gleichbehandlung im Unrecht hat.

Vgl. VG Düsseldorf, Beschluss vom 3. September 2020 - 2 L 1410/20 -, juris, Rn. 27.

Ist demnach eine Ansehensbeeinträchtigung durch die Ausübung der Nebentätigkeit möglich, entfällt diese vorliegend nicht deshalb, weil die Nebentätigkeit, wie der Antragsteller vorträgt, seiner Gesundheit und Genesung förderlich wäre. Für das Vertrauen der Öffentlichkeit in die Integrität des öffentlichen Dienstes, für die insbesondere die Art der Erkrankung nicht erkennbar ist, kommt es bereits nicht darauf an, ob die Tätigkeit für den Beamten gesundheitsfördernd ist. Ob etwas anderes gilt, wenn die Ausübung der Nebentätigkeit sozusagen als therapeutische Maßnahme notwendig erscheint, kann offen bleiben.

Vgl. Nds. OVG, Urteil vom 11. Juni 2013 - 6 LD 1/13 -, juris Rn. 70 ff.; siehe auch OVG NRW, Beschluss vom 11. Oktober 2010 - 6 B 1057/10 -, juris, Rn. 16.

Der Antragsteller hat zwar vorgetragen, dass die streitgegenständliche bezahlte Nebentätigkeit zum Erhalt seiner geistigen Fähigkeiten beiträgt. Dass er jedoch allein durch die Ausübung dieser Tätigkeiten seinen geistigen und intellektuellen Zustand erhalten kann ist weder vorgetragen, geschweige denn durch entsprechende Nachweise belegt.

Auch der Umstand, dass dem Antragsteller durch Mitglieder des Landtages für seine gutachterliche Tätigkeit gedankt wird und auch Kollegen seinen fachkundigen Rat nach seiner Einlassung schätzen, führt nicht zu einer anderen Bewertung. Denn allein der Dank für die Abgabe einer Stellungnahme durch den Vorsitzenden des Rechtsausschusses des Landtages führt nicht zu der Annahme, dass die Wahrnehmung der Nebentätigkeit trotz krankheitsbedingter Dienstunfähigkeit auch von anderen Personen als unschädlich bewertet wird.

Angesichts der vorstehenden Ausführungen kann auf sich beruhen, ob der Beamte mit seiner Nebentätigkeit zusätzlich seine aus § 34 Satz 1 BeamtStG abzuleitende Pflicht zur Erhaltung bzw. Wiederherstellung der Gesundheit verletzt, wie der Antragsgegner vorbringt.

Vgl. dazu etwa BVerwG, Urteil vom 14. November 2001 - 1 D 60.00 -, juris.

Mit Blick auf die vorstehenden Ausführungen erweist sich auch die im Bescheid vom 31. März 2021 unter Ziffer 2 angeordnete Untersagung der Nebentätigkeit nach § 51 Abs. 2 LBG NRW als rechtmäßig. Danach ist eine Nebentätigkeit ganz oder teilweise zu untersagen, wenn durch diese dienstliche Interessen – wie hier – beeinträchtigt werden.

2. Das erforderliche sofortige Vollziehungsinteresse ist gegeben. Bliebe dem Antragsteller die Ausübung der Nebentätigkeit für die Dauer des Hauptsacheverfahrens erlaubt, wäre bei Fortführung seiner Nebentätigkeit eine Ansehensbeeinträchtigung der Polizei zu befürchten. Das ist nicht hinnehmbar.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf § 52 Abs. 1 und 3, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG in Verbindung mit Ziffer 10.6 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit. Danach ist bei Streitigkeiten betreffend eine Nebentätigkeit der Gesamtbetrag der Einkünfte aus der Nebentätigkeit, höchstens jedoch der Jahresbetrag anzusetzen. Der Antragsteller hat in den Jahren 2018, 2019 und 2020 Einkünfte in Höhe von 18.000 EUR, 12.000 EUR und 18.000 EUR erzielt. Unter Zugrundelegung des Mittelwertes dieser Einkünfte ergibt sich ein Einkommen in Höhe von 16.000 EUR. Dieser Wert ist unter Berücksichtigung der Vorläufigkeit des Eilrechtsschutzbeschlusses zu halbieren (8.000 EUR).

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen den Beschluss zu 1. steht den Beteiligten die Beschwerde an das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster zu.

Die Beschwerde ist innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe des Beschlusses schriftlich oder als elektronisches Dokument, letzteres nach Maßgabe des § 55a der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV), bei dem Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, Bahnhofsvorplatz 3, 45879 Gelsenkirchen, einzulegen. Sie ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, beim Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, schriftlich oder als elektronisches Dokument, letzteres nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV, einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist, und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinandersetzen. Das Oberverwaltungsgericht prüft nur die dargelegten Gründe.

Im Beschwerdeverfahren gegen den Beschluss zu 1. muss sich jeder Beteiligte durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Dies gilt auch für die Einlegung der Beschwerde. Der Kreis der als Prozessbevollmächtigte zugelassenen Personen und Organisationen bestimmt sich nach § 67 Abs. 4 VwGO.

Gegen den Beschluss zu 2. findet innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, Beschwerde statt, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt.

Die Beschwerde ist schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle oder als elektronisches Dokument, letzteres nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV, bei dem Verwaltungsgericht Gelsenkirchen einzulegen. Über sie entscheidet das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, falls das beschließende Gericht ihr nicht abhilft.