G r ü n d e:

Der sinngemäß gestellte Antrag,

die aufschiebende Wirkung der Klage 19 K 3862/21 hinsichtlich Ziffer II. der Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 2. September 2021 wiederherzustellen und hinsichtlich Ziffer III. anzuordnen,

ist zulässig und begründet.

Das Gericht kann gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - die aufschiebende Wirkung einer Klage gegen einen belastenden Verwaltungsakt im Fall einer Anordnung der sofortigen Vollziehung gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO wiederherstellen. In Bezug auf Vollstreckungsmaßnahmen wie die Androhung des unmittelbaren Zwangs zu Ziffer III. der angefochtenen Ordnungsverfügung kann es die aufschiebende Wirkung der Klage anordnen, vgl. § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO i. V. m. § 112 JustG NRW. Die Wiederherstellung oder Anordnung der aufschiebenden Wirkung nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO hängt von einer Abwägung der widerstreitenden Interessen an der Suspendierung der angefochtenen Maßnahme einerseits und der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsaktes andererseits ab. Im Rahmen dieser Interessenabwägung kommt es maßgeblich darauf an, ob der angefochtene Verwaltungsakt bei summarischer Prüfung voraussichtlich Bestand haben wird. Ist der Verwaltungsakt offensichtlich rechtswidrig, kann an seiner sofortigen Vollziehung kein öffentliches Interesse bestehen. Ist der Verwaltungsakt offensichtlich rechtmäßig und besteht im Fall des § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO darüber hinaus ein besonderes öffentliches Interesse an einer sofortigen Vollziehung, muss das private Interesse an deren Aufschub zurücktreten. Bleibt die Frage der Rechtmäßigkeit des Verwaltungsakts bei summarischer Prüfung offen, sind maßgeblich die jeweiligen Folgen in den Blick zu nehmen und gegeneinander abzuwägen, die sich im Falle einer Wiederherstellung bzw. Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage oder der Ablehnung des hierauf gerichteten Antrags ergeben könnten.

Hieran gemessen überwiegt das Aussetzungsinteresse der Antragstellerin.

Zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung sind die Erfolgsaussichten der Klage im Hauptsacheverfahren als offen zu bewerten. Die auf § 12 Abs. 2 Satz 1 des Hundegesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (Landeshundegesetz - LHundG NRW) beruhende Haltungsuntersagung setzt tatbestandlich voraus, dass der Hund, dessen Haltung untersagt werden soll, ein gefährlicher Hund i. S. d. § 3 LHundG NRW oder ein solcher i. S. d. § 10 LHundG NRW ist. Ob „B.   “, wie von der Antragsgegnerin zugrunde gelegt, ein Hund der Rasse American Staffordshire Terrier oder eine Kreuzung eines solchen Hundes mit einem anderen Hund und damit ein Hund i. S. d. § 3 Abs. 2 LHundG NRW ist, kann nach den dem Gericht vorliegenden Erkenntnissen nicht abschließend beurteilt werden.

Nach § 3 Abs. 1 LHundG NRW sind gefährliche Hunde solche, deren Gefährlichkeit nach Absatz 2 vermutet wird oder nach Absatz 3 im Einzelfall festgestellt worden ist. Nach dem hier allein in Betracht kommenden Absatz 2 der Vorschrift sind gefährliche Hunde solche der Rassen Pittbull Terrier, American Staffordshire Terrier, Staffordshire Bullterrier und Bullterrier und deren Kreuzungen untereinander sowie deren Kreuzungen mit anderen Hunden. Das Landeshundegesetz definiert, soweit es in § 3 Abs. 2 Satz 1 und § 10 Abs. 1 einzelne Hunderassen aufzählt, diese nicht selbst, sondern greift auf allgemein anerkannte Rassedefinitionen insbesondere durch die großen nationalen und internationalen kynologischen Fachverbände zurück, in denen eine Rasse anhand phänotypischer, durch Vererbung übertragbarer Merkmale beschrieben und so eine Zuordnung eines einzelnen Hundes zu dieser Rasse ermöglicht wird (sog. Standards). Maßgeblich ist insoweit der jeweilige Standard einer Hunderasse zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des Landeshundegesetzes. Lassen diese Rassestandards Auslegungsspielräume, kommt es insoweit auf die Zuchtpraxis des Zuchtverbandes zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des Landeshundegesetzes an. Die Bestimmung der Rassezugehörigkeit eines Listenhundes erfolgt demnach anhand der äußerlich erkennbaren körperlichen Merkmale des jeweiligen Tieres. Gemäß § 3 Abs. 2 Satz 2 LHundG NRW sind Kreuzungen nach Satz 1 Hunde, bei denen der Phänotyp einer der dort genannten Rassen deutlich hervortritt. Ein deutliches Hervortreten in diesem Sinne kann (nur) dann angenommen werden, wenn ein Hund nach seiner äußeren Erscheinung trotz der erkennbaren Einkreuzung anderer Rassen in markanter und signifikanter Weise die Merkmale einer der in der Vorschrift genannten Rassen zeigt. Die Frage, wann bei einem Hund ein so verstandenes Hervortreten gegeben ist, ist einer rein schematischen Beantwortung nicht zugänglich. Maßgeblich ist vielmehr eine wertende Betrachtung im Einzelfall, die in den Blick nimmt, ob ungeachtet des nicht zu leugnenden Einflusses auch anderer Rassen bestimmte, die in Rede stehende Rasse besonders charakterisierende Merkmale sichtbar sind. Welche Merkmale eine Hunderasse besonders charakterisieren, lässt sich den Rassestandards, die für die Bestimmung der Rassezugehörigkeit maßgeblich sind, nicht entnehmen. Um eine ufer- und konturenlose Definition der "Kreuzungen" i. S. d. § 3 Abs. 2 Satz 2 LHundG NRW zu vermeiden, ist ein enges Verständnis des Hervortretens des Phänotyps einer der gelisteten Rassen erforderlich. Nicht ausreichend kann es daher sein, dass ein Hund lediglich einige Merkmale der in Rede stehenden gefährlichen Hunderasse zeigt, selbst wenn diese als einzelne Merkmale deutlich hervortreten. Vielmehr muss man, auch um sowohl Behörden als auch Haltern eines Hundes die Erkennbarkeit und praktikable Handhabung zu ermöglichen, fordern, dass der Standard der in Rede stehenden Rasse im Wesentlichen erfüllt wird und Abweichungen lediglich Randbereiche betreffen. Angesichts des Schutzzwecks des Landeshundegesetzes sind dabei vorranging die im Rassestandard aufgeführten äußeren Merkmale des jeweiligen Hundes in den Blick zu nehmen, die konstitutionsbedingt zu der Gefährlichkeitsvermutung beitragen. Dies wird regelmäßig bei der die Kopfform mitprägenden Ausbildung von Kiefer und Gebiss, bei Hals und Brust, der Bemuskelung dieser Körperpartien, der Bemuskelung des Körpers im Ganzen sowie hiermit zusammenhängend bei Größe und Gewicht des Hundes sowie deren Verhältnis zueinander der Fall sein. Abweichungen, die lediglich Randbereiche betreffen, wie etwa Fellfarbe, Ohrenform oder Schwanzform, können hingegen bei der Betrachtung, ob ein Hund die signifikanten Eigenarten einer Hunderasse i. S .d. § 3 Abs. 2 LHundG NRW erfüllt, regelmäßig unberücksichtigt bleiben.

Im Hinblick auf das Merkmal der Größe gilt im Übrigen nach der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts NRW Folgendes: Enthält der maßgebliche Rassestandard keine feste Größenabgabe, sondern vielmehr die Angabe einer „idealen Größe“, soll eine Größenabweichung von 10 % wegen der natürlich auftretenden Varianz regelmäßig als unerheblich zu betrachten sein. Darüber hinaus sollen die Größenangaben aber nicht beliebig außer Acht gelassen werden können. Jedenfalls eine Unterschreitung des Standards soll zu einer herabgesetzten Gefährlichkeit führen können. 

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 3. Dezember 2020 - 5 A 1033/18 -, Rn. 22 ff., 46f. m.w.N., und vom 17. Februar 2020 - 5 A 3227/17 -, juris Rn. 28 ff, 33.

Mit diesen Grundsätzen nicht in Einklang zu bringen ist der Einwand der Antragsgegnerin, dass die nach dem Rassestandard vorgegebene Körpergröße für die Zuchtzulassung nach Auskunft des 1. Vorsitzenden des „Club der Bullterrierfreunde e.V.“ überhaupt nicht maßgebend sei.

Vielmehr bestehen im Hinblick auf die festgestellte Körpergröße von „B.   “ Zweifel, ob diese den maßgeblichen Rassestandard eines American Staffordshire Terrier erfüllt. Der Rassestandard Nr. 286 der Federation Cynologique Internationale (FCI) schreibt für Hündinnen eine bevorzugte Größe von 43 - 46 cm Schulterhöhe vor. Unter Berücksichtigung der vom Oberverwaltungsgericht NRW genannten Varianzschwelle von 10% Größenabweichung kann ein deutlich hervortretender Phänotyp eines weiblichen American Staffordshire Terriers im Hinblick auf die Körpergröße regelmäßig nur bis zu einer Schulterhöhe von 50,6 cm ohne weiteres angenommen werden. Ob sich „B.   “ mit ihrer Körpergröße noch innerhalb dieses Größenkorridors bewegt, lässt sich derzeit nicht hinreichend beurteilen. Mit der von der Amtlichen Tierärztin der Antragsgegnerin in ihrer Begutachtung mittels einer sogenannten Schublehre bzw. eines Körmaßes festgestellten Größe von „ca.“ 51 cm läge „B.   “ möglichweise noch innerhalb des maßgeblichen Größenkorridors oder jedenfalls nur knapp über diesem. Legt man hingegen wie die Antragstellerin die von dem Tierarzt C.       mittels Messstab ermittelte Höhe von 53,3 cm zugrunde, wäre „B.   “ rund 16% größer, als es der Rassestandard vorgibt, und würde diesen damit hinsichtlich der Größe eindeutig überschreiten. Vor diesem Hintergrund bedarf der Klärung im Hauptsacheverfahren, ob und inwieweit die Körpergröße von „B.   “ vom Rassestandard abweicht und welche Schlüsse ggf. aus einer solchen Abweichung zu ziehen sind. Hierbei dürfte es naheliegen, dass ein Rassestandard umso eher im Wesentlichen nicht mehr erfüllt ist, je deutlicher die tatsächlich festgestellte Körpergröße vom maßgeblichen Größenkorridor abweicht.

Rechtlich ohne Belang ist demgegenüber das vorliegende DNA-Gutachten der M.        GmbH & Co. KG vom 23. Juli 2019, wonach die Wahrscheinlichkeit, dass „B.   “ der Rasse American Staffordshire Terrier angehört, 56% betrage. Die Bestimmung der Rassezugehörigkeit eines Listenhundes erfolgt nach den vorstehenden Maßstäben anhand der äußerlich erkennbaren körperlicher Merkmale des jeweiligen Tieres. Dies entspricht den Vorgaben des Landeshundegesetzes, das in § 3 Abs. 2 Satz 1 LHundG NRW den Phänotyp (das Erscheinungsbild) und gerade nicht den Genotyp als maßgebliches Kriterium für die die Rassebeurteilung eines Hundes bestimmt. Daher bedarf es auch keiner weiteren Vertiefung, ob nach dem aktuellen Stand der Wissenschaft eine Rassebestimmung mittels DNA-Test möglich ist.

Dies verneinend zuletzt noch: OVG NRW, Urteil vom 3. Dezember 2020 - 5 A 1033/18 -, juris Rn. 25.

Denn selbst wenn eine Rassebestimmung, wie von der Antragsgegnerin in ihrer letzten Stellungnahme angeführt, mittels DNA-Test mittlerweile möglich sein sollte, bietet das aktuelle Landeshundegesetz keine Grundlage dafür, auf derartige Erkenntnisse zur Rassebestimmung abzustellen. Es ist offenkundig, dass der Gesetzgeber bei Verabschiedung des Landeshundegesetzes im Jahr 2002 alleine die Möglichkeit einer Rassebestimmung anhand äußerlich feststellbarer Merkmale und unter Rückgriff auf entsprechende Rassestandards vor Augen hatte.

Vgl. nur: Amtliche Gesetzesbegründung, LT-Drs. 13/2387 S. 20

Für eine Heranziehung von Erkenntnissen aus DNA-Untersuchungen bedürfte es daher einer entsprechenden gesetzgeberischen Entscheidung.

Die angesichts offener Erfolgsaussichten veranlasste offene Interessenabwägung unter maßgeblicher Berücksichtigung der Folgen fällt zu Gunsten der Antragstellerin aus. Sollte sich im Falle der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung später die Rechtmäßigkeit der angefochtenen Regelungen herausstellen, hätte die Antragstellerin „B.   “ zu Unrecht noch länger halten können, bevor diese an ein Tierheim oder eine andere geeignete Person oder Stelle abzugeben wäre. Würde dagegen die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage abgelehnt und sollten sich die streitgegenständlichen Anordnungen später als rechtswidrig erweisen, bestünde die Gefahr, dass „B.   “ zu Unrecht in ein Tierheim hätte verbracht werden müssen. Die damit einhergehende Zerstörung der Bindung von „B.   “ zur Antragstellerin, die damit verbundene Kostenbelastung und vor allem Gründe des Tierschutzes (Verbleib des Hundes in seiner gewohnten Umgebung) haben gegenüber dem öffentlichen Interesse an einer sofortigen Vollziehung größeres Gewicht. Dabei ist maßgeblich zu berücksichtigen, dass die Antragstellerin „B.   “ bislang beanstandungsfrei hält, ohne dass konkrete Gefahren für Rechtsgüter Dritter erkennbar geworden sind.

Vgl. zu solchen Kriterien der Interessenabwägung OVG NRW, Beschluss vom 11. Juni 2018 - 5 B 222/18 -, juris.

Überwiegt damit das Aussetzungsinteresse bzgl. der Haltungsuntersagung, gilt entsprechendes für die hieran anknüpfende Abgabeaufforderung und die entsprechende Zwangsmittelandrohung.

Die Kostentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 2 des Gerichtskostengesetzes.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen den Beschluss zu 1. steht den Beteiligten die Beschwerde an das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster zu.

Die Beschwerde ist innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe des Beschlusses schriftlich oder als elektronisches Dokument, letzteres nach Maßgabe des § 55a der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung - ERVV), bei dem Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, Bahnhofsvorplatz 3, 45879 Gelsenkirchen, einzulegen. Sie ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, beim Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, schriftlich oder als elektronisches Dokument, letzteres nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV, einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist, und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinandersetzen. Das Oberverwaltungsgericht prüft nur die dargelegten Gründe.

Im Beschwerdeverfahren gegen den Beschluss zu 1. muss sich jeder Beteiligte durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Dies gilt auch für die Einlegung der Beschwerde. Der Kreis der als Prozessbevollmächtigte zugelassenen Personen und Organisationen bestimmt sich nach § 67 Abs. 4 VwGO.

Gegen den Beschluss zu 2. findet innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, Beschwerde statt, wenn der Wert des Beschwerdegegen­standes 200 Euro übersteigt.

Die Beschwerde ist schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle oder als elektronisches Dokument, letzteres nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV, bei dem Verwaltungsgericht Gelsenkirchen einzulegen. Über sie entscheidet das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, falls das beschließen­de Gericht ihr nicht abhilft.