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Tatbestand:

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Die Klägerin wendet sich gegen eine der Beigeladenen mit Erlaubnisbescheid vom 30. Januar 2000 erteilte Erlaubnis zum Betrieb einer Spielhalle nach dem Glücksspielstaatsvertrag.

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Sie ist Inhaberin einer am H.----platz 10 in F.     -T.      gelegenen Spielhalle, für die sie seit dem Jahr 1998 über eine Erlaubnis nach § 33i der Gewerbeordnung - GewO - verfügt. Die Spielhalle selber wird unter damals noch anderer Inhaberschaft seit 1977 betrieben. Zwischenzeitlich meldete die Klägerin gleichwohl ihren Spielhallenbetrieb mit Anzeige vom 6. Februar 2016 zum 30. September 2015 hin ab. Sodann betrieb Frau S.      M.       - nach ihren Angaben seit Oktober 2015 - die Spielhalle zwischenzeitlich fort, eine entsprechende Gewerbeanzeige erfolgte nach Angaben der Beklagten aber erst am 5. April 2016.

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Die von der Beigeladenen betriebene Spielhalle, die sie ursprünglich als sogenannte Doppelspielhalle aufgrund einer Mehrfachkonzession betrieb, befindet sich nach Festsetzung des maßgeblichen Bebauungsplans (Nr. 09/83) in einem Kerngebiet. Der Abstand zwischen der Spielhalle der Klägerin und der Beigeladenen beträgt 75 Meter. Weitere Spielhallen mit einem Abstand von Luftlinie unter 350 m befinden sich zudem in der E.-------straße 22, welche ebenfalls von Frau M.       betrieben wird, und am L.      X.       –Platz. Die Beigeladene betreibt ihre Spielhalle, die sie zwischenzeitlich als Doppelspielhalle betrieben hatte, bereits seit 1987 mit einer entsprechenden Erlaubnis nach § 33i GewO. Eine weitere am H.----platz betriebene Spielhalle hatte ihren Betrieb hingegen zwischenzeitlich zum 31. Januar 2018 aufgeben.

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Nachdem sowohl die Klägerin als auch die Beigeladene zwischenzeitlich Erlaubnisse nach dem Glückspielstaatsvertrag für den Fortbetrieb ihrer Spielhallen beantragt hatten, entschied die Beklagte sich nach entsprechender Anhörung der Beteiligten dazu, im Rahmen einer Auswahlentscheidung der Spielhalle 2 der Beigeladenen den Vorzug zu geben. Hierzu lehnte sie mit Ordnungsverfügung vom 30. Januar 2019 den Antrag der Klägerin auf Erteilung einer glückspielrechtlichen Erlaubnis ab und ordnete die Schließung ihrer Spielhalle an. Zugleich erteilte sie der Beigeladenen mit Erlaubnisbescheid vom selben Tag die Erlaubnis zum Betrieb einer Spielhalle, befristet bis zum 30. Juni 2021. Beide Bescheide begründete sie im Hinblick auf ihre Auswahlentscheidung im Wesentlichen wie folgt: Nach den Regelungen des Glückspielstaatsvertrages sei mit Ende der Übergangsfrist am 30. Juni 2017 eine entsprechende Erlaubnis erforderlich. Dabei sei nach § 25 Abs. 1 GlüStV zwischen Spielhallen ein Mindestabstand von 350 m einzuhalten. Für die Spielhalle der Klägerin und die mit ihr konkurrierende Spielhalle der Beigeladenen käme eine Ausnahme vom Abstandsgebot nicht in Betracht, da sich diese Spielhallenstandorte in Sichtachse zueinander befänden und der Abstand von 75 Metern Luftlinie dabei auch dem tatsächlichen Fußweg entspräche, sodass die Spielhallen untereinander in weniger als einer Minute fußläufig erreichbar seien. Der notwendige sogenannte „Abkühleffekt“ für Kunden mit problematischen Spielverhalten könne hier nicht eintreten. Eine Ausnahme vom Abstandsgebot zu der Spielhalle am Standort E.-------straße sei hingegen noch vertretbar. Daher sei (nur) zwischen der Spielhalle der Klägerin und der der Beigeladenen einer Auswahlentscheidung herbeizuführen. Im Rahmen dieser Auswahlentscheidung sei die Entscheidung zulasten der Klägerin gegangen. Als zu berücksichtigende Kriterien seien dabei insbesondere das Verhalten und die Aufstellung des Spielhallenbetreibers in Bezug auf die Ziele des § 1 GlüStV und der Zeitpunkt der gewerberechtlichen Erlaubniserteilung herangezogen worden. Weiterhin seien die dem Erlass des Ministeriums für Inneres und kommunales NRW, Az. 113-38.07.13-5 zu entnehmenden Kriterien zu beachten. Nach Auswertung der Sozialkonzepte seien in Bezug auf die Ziele des Glücksspielstaatsvertrages keine erheblichen Unterschiede feststellbar gewesen. Diese unterschieden sich nach Art, Umfang und Inhalt nur leicht. Festzustellen sei, dass die Beigeladene deutlich früher der gesetzlichen Pflicht zur Entwicklung eines Sozialkonzeptes nachgekommen sei. Hier sei das erste Sozialkonzept bereits im Januar 2016 vorgelegt worden. Die Klägerin habe dagegen ihr Sozialkonzept vom 24. Juli 2017 erst nach entsprechender Aufforderung vorgelegt. Die seit Inkrafttreten des Glücksspielstaatsvertrages erfolgten Überprüfungen der Spielhallen hätten zudem keine versagungserheblichen Verstöße ergeben. Bei den durchgeführten Kontrollen sei es im Fall der Spielhalle der Beigeladenen lediglich zu einer Beanstandung gekommen. Hier sei ein Aufstellerschild nicht ordnungsgemäß angebracht gewesen. In der Spielhalle der Klägerin seinen im gleichen Zeitraum zwei Beanstandungen verzeichnet worden. Zum einen sei die Spielhalle im Zeitraum zwischen dem 30. September 2015 und dem 5. April 2016 ohne die erforderliche Gewerbeanmeldung betrieben worden. Am 17. Mai 2018 sei zudem festgestellt worden, dass hinsichtlich der angebotenen Getränke kein Preisverzeichnis vorhanden gewesen sei, und somit möglicherweise kostenlose Vergünstigungen gewährt wurden, um die Verweildauer an den Geldspielgeräten zu fördern.

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Ein Unterscheidungsmerkmal der Spielhallen sei hingegen der Zeitpunkt der gewerberechtlichen Erlaubniserteilung. So sei der Klägerin erst am 11. Februar 1998 die gewerberechtliche Erlaubnis erteilt worden. Der Beigeladenen sei hingegen bereits am 27. Oktober 1987 erstmals eine Erlaubnis zum Betrieb der Spielhallen erteilt worden. Diese hätte seitdem die Spielhallen ohne Unterbrechung betrieben. Der Zeitpunkt der Erlaubniserteilung könne auch bei der Auswahlentscheidung berücksichtigt werden. Hierzu sei zu berücksichtigen, dass die konkurrierende Spielhalle deutlich länger von der Beigeladenen betrieben werde, die auch bereits von Anfang an als Geldspielgeräteaufstellerin in ihrer Spielhalle tätig gewesen sei. Die Klägerin habe hingegen mindestens seit Januar 2016 keine eigenen Geldspielgeräte mehr in ihrer Spielhalle aufgestellt. Vielmehr sei diese zwischenzeitlich tatsächlich von Frau S.      M.       betrieben worden, die ebenfalls als Geräteaufstellerin fungiert und zusätzlich die Spielhalle in der E.-------straße betrieben habe. Dass die Klägerin nunmehr wieder selbst Geldspielgeräte aufgestellt habe, sei nach Aktenlage als verfahrensangepasst zu bewerten, um im Antragsverfahren besser argumentieren zu können. Zudem müsse die Behörde sich bei der Auswahl unter mehreren Störern vom Gesichtspunkt der effektiven Gefahrenabwehr leiten lassen. Im Rahmen der Ermessensausübung seien dabei Gründe zu prüfen, die ein Vorgehen gegen einen bestimmten Spielhallenbetreiber rechtfertigen würden. Zu ihren Ungunsten sei es dazu bewerten, dass sich die Spielhalle in einem Allgemeinen Wohngebiet befinde, in dem Vergnügungsstätten nicht erlaubt sein, wenngleich sie zwischenzeitlich noch von Bestandsschutzregelungen profitiere. Zudem befände sich unmittelbar über der Spielhalle ein nicht genehmigter bordellartiger Betrieb, der offenbar durch den Geschäftsführer der Klägerin als Miteigentümer geduldet werde. Da die Klägerin im Rahmen des Auswahlverfahrens somit keine ausreichenden Gründe vorgetragen und keine genügenden Nachweis eingereicht habe, sei die Auswahlentscheidung zu Ihren Lasten gegangen. In dem Zusammenhang sei auch dem Erfordernis der bestmöglichen Ausschöpfung der Standortkapazitäten genüge getan worden. Im Essener Stadtteil T.      gäbe es mit den Spielhallen am H.----platz am L.      -X.       -Platz und in der E.-------straße eine ausreichende Anzahl an Alternativen.

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Die Klägerin hat am 18. Dezember 2019 gegen die der Beigeladenen erteilte Erlaubnis Klage erhoben.

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Diese hat sie nicht weiter begründet.

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Die Klägerin beantragt,

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die der Beigeladenen mit Erlaubnisbescheid vom 30. Januar 2019 erteilte Erlaubnis nach dem Glückspielstaatsvertrag zum Betrieb einer Spielhalle in der H1.----straße in F.     aufzuheben.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie hat ihren Abweisungsantrag ebenfalls nicht weiter begründet.

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Die Beigeladene beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie führt wiederum nichts weiter zur Begründung aus.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

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Die Anfechtungsklage ist zulässige.

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Insbesondere ist die Klägerin gemäß § 42 Abs. 2 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - klagebefugt. Eine glücksspielrechtliche Erlaubnis, die einem Spielhallenbetreiber als Ergebnis des Auswahlverfahrens nach Ablauf der Übergangsfrist des § 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV erteilt wird, löst gegenüber den unterlegenen Konkurrenten das Mindestabstandsgebot aus und berührt diese dadurch in ihren Rechten. Die unterlegenen Konkurrenten sind deshalb befugt, die Erlaubnis des ausgewählten Betreibers anzufechten, um den Einwand der Verletzung des Mindestabstandsgebots auszuräumen.

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Vgl. OVG NRW, Urteil vom 10. Oktober 2019- 4 A 665/19 -, juris.

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Der Zulässigkeit der Klage steht auch nicht die Klagefrist nach § 74 Abs. 1 Satz 2 VwGO entgegen. Deren Lauf setzt die Bekanntgabe des angefochtenen Verwaltungsaktes an die Klägerin durch die Beklagte voraus. Dem Inhalt der Verfahrensakten lässt sich indes nichts dafür entnehmen, dass der angefochtene Erlaubnisbescheid der Klägerin zu irgendeiner Zeit durch die Beklagte bekannt gegeben worden ist.

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Die Klage ist aber unbegründet. Der angefochtene Erlaubnisbescheid verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz VwGO.

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Die Klägerin kann im Hinblick auf die Erteilung einer Erlaubnis nach dem Glückspielstaatsvertrag an die Beigeladene alleine rügen, dass dieser Erlaubniserteilung eine rechtswidrige Auswahlentscheidung zugrunde lag und sie sich durch die Erlaubniserteilung nunmehr das hierdurch ausgelöste Abstandsgebot gemäß § 25 Abs. 1 GlüStV, § 16 Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 2 AG GlüStV NRW entgegen halten lassen müsse.

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Die Auswahlentscheidung der Beklagten unterliegt als Ermessensentscheidung nach Maßgabe des § 114 Satz 1 VwGO der verwaltungsgerichtlichen Kontrolle (nur) daraufhin, ob die Behörde die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat (§ 40 VwVfG NRW).

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Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 26.9.2019 – 4 B 255/18 –, juris, Rn. 23 f., m. w. N.

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Die in die Auswahlentscheidung einzustellenden Kriterien (Auswahlparameter) lassen sich dabei dem Gesetz entnehmen und wurden durch die die Behörde bindenden Erlasse des Ministeriums für Inneres (und Kommunales) näher konturiert. Insbesondere kann im Rahmen der Auswahl zunächst auf die Regelung zur Härtefallbefreiung nach § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV zurückgegriffen werden. Die ohnehin geforderte Berücksichtigung der grundrechtlich geschützten Positionen der Spielhallenbetreiber gebietet auch ohne ausdrückliche gesetzliche Präzisierung, dass die zuständigen Behörden sich eines Verteilmechanismus bedienen, der die bestmögliche Ausschöpfung der bei Beachtung der Mindestabstände verbleibenden Standortkapazität in dem relevanten Gebiet ermöglicht. Das gilt auch, sofern bei der erforderlichen Auswahlentscheidung zusätzlich Erlaubnisanträge neu in den Markt eintretender Bewerber einzubeziehen sind, wobei grundrechtsrelevante Positionen der Betreiber von Bestandsspielhallen zu berücksichtigen bleiben. Dazu zählt etwa die Amortisierbarkeit von Investitionen. Zudem ergibt sich aus dem Gesamtzusammenhang der Regelung in § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV, dass bereits bei der Auswahlentscheidung die mit der Neuregelung verfolgten Ziele des § 1 GlüStV zu beachten sind und bei Bestandsspielhallen überdies der Zeitpunkt der Erteilung der Erlaubnis gemäß § 33i GewO zu berücksichtigen ist. Diese gesetzlichen Vorgaben sind ergänzend durch die über das Internet allgemein zugängliche Ministerialerlasse vom 10.5.2016 und 6.11.2017 näher konturiert worden, die weitere Hinweise zu den heranzuziehenden Kriterien enthalten und der Ausübung des Ermessens durch die hieran gebundenen Behörden zusätzliche Grenzen setzen.

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OVG NRW, Urteil vom 10. Oktober 2019 – 4 A 1826/19 –, Rn. 43ff, juris.

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Bei der Auswahlentscheidung sind nach dem Zweck der Ermächtigung die (dauerhaft anzustrebenden) Ziele des § 1 GlüStV gegenüber Bestandsschutz- und Vertrauensschutzinteressen, denen im Rahmen von Härtefallentscheidungen (nur vorübergehend) Rechnung getragen werden kann, jedenfalls nicht nachrangig.

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OVG NRW, Urteil vom 10. Oktober 2019 – 4 A 665/19 –, juris Rn. 43.

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Hieran gemessen unterliegt die durch die Beklagte zulasten der Klägerin und zugunsten der Spielhalle der Beigeladenen getroffene Auswahlentscheidung im Ergebnis keinen rechtlichen Bedenken.

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Die Beklagte hat sich ausweislich der Begründung der streitbefangenen Ordnungsverfügung bei ihrer Auswahlentscheidung vorrangig daran orientiert, welche der beiden in die Auswahl einbezogenen Spielhallenstandorte zur Erreichung der Ziele des § 1 GlüStV besser geeignet ist. Damit hat sie die vorgenannte Anforderung, dass die Ziele des Glückspielstaatsvertrages bei der Auswahlentscheidung jedenfalls nicht nachrangig behandelt werden dürfen, gewahrt. Hierzu hat sie zum einen auf die seitens beider Spielhallenbetreiberinnen vorgelegten Sozialkonzepte, als auch auf die im Zeitraum nach dem Inkraftreten des Glückspielstaatsvertrages festgestellten  in der Ordnungsverfügung näher ausgeführten Verstöße gegen Vorschriften des Glückspielrechts abgestellt. Beim Vergleich beider Spielhallenstandorte hat die Beklagte in insoweit vertretbarer Weise festgestellt, dass zwischen den beiden Standorten keine erheblichen Unterschiede vorlägen. Soweit sich sogar unter Umständen im Hinblick auf das deutlich früher vorgelegte Sozialkonzept der Spielhalle H.----platz und dem gegenüber den festgestellten Verstößen der Klägerin weniger gewichtigen Verstoß in der Konkurrenzspielhalle ein Vorteil für die Spielhalle der Beigeladenen ausmachen ließe, würde dies nicht zu einem Ermessensfehler führen, weil die Klägerin hierdurch jedenfalls nicht nachteilig betroffen ist. Dass die Beklagte im Hinblick auf die Erreichung der Ziele des § 1 GlüStV weitere Feststellungen hätte treffen müssen, drängt sich nach dem vorliegenden Sachverhalt weder auf noch hat die Klägerin hierzu etwas vorgetragen.

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Es ist nach den eingangs dargestellten Maßstäben zur Auswahlentscheidung auch nicht zu bemängeln, dass die Beklagte im Übrigen nachrangig auf den Zeitpunkt der Erlaubniserteilung nach § 33i GewO an die konkurrierenden Spielhallenbetreiberinnen abgestellt und zudem berücksichtigt hat, dass die Klägerin selbst zwischenzeitlich keine Geldspielgeräte mehr in ihrer Spielhalle aufgestellt hatte. Die Einbeziehung des Zeitpunktes der Erlaubniserteilung nach § 33i GewO stellt nach der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen gerade ein wenn auch nachrangig zulässiges Unterscheidungskriterium dar. Auch der Umstand, dass die Beigeladene ihrer Spielhalle anders als die Klägerin ununterbrochen in Eigenregie geführt hat, stellt ein taugliches Unterscheidungskriterium dar.

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Soweit die Beklagte schließlich im Hinblick auf die Ausübung eines bordellähnlichen Betriebs in der ersten Etage des Anwesens H.----platz und die Lage innerhalb eines bauplanungsrechtlich allgemeinen Wohngebietes gemessen am Zweck der Ermächtigung möglicherweise sachfremde Kriterien in ihrer Ordnungsverfügung angeführt hat, führt dies nicht zur Fehlerhaftigkeit ihrer Auswahlentscheidung. Hierzu hat der Vertreter der Beklagten in der mündlichen Verhandlung ausdrücklich klargestellt, dass diesen Erwägungen keine tragende Bedeutung zukommt, und die Auswahlentscheidung auch ungeachtet der bauordnungsrechtlichen Erwägungen in gleicher Weise getroffen worden wäre. Die Auswahlentscheidung erweist sich aus den zuvor bereits dargestellten Gründen auch ohne diese Aspekte als tragfähig.

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Die Kostentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 und Abs. 3, § 162 Abs. 3 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind durch die Klägerin zu tragen, weil die Beigeladene sich mit ihrem Sachantrag einem Kostenrisiko ausgesetzt und in der Sache obsiegt hat. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO, § 708 Nr. 11, § 711 der Zivilprozessordnung.

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Rechtsmittelbelehrung:

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Gegen dieses Urteil steht den Beteiligten die Berufung an das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen zu, wenn sie von diesem zugelassen wird. Die Berufung ist nur zuzulassen, wenn

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1.              ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils bestehen,

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2.              die Rechtssache besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten aufweist,

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3.              die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,

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4.              das Urteil von einer Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts, des Bundesverwaltungsgerichts, des gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder

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5.              ein der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegender Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.

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Die Zulassung der Berufung ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des vollständigen Urteils schriftlich oder als elektronisches Dokument, letzteres nach Maßgabe des § 55a der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV), bei dem Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, Bahnhofsvorplatz 3, 45879 Gelsenkirchen, zu beantragen. Der Antrag muss das angefochtene Urteil bezeichnen. Innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils sind die Gründe darzulegen, aus denen die Berufung zuzulassen ist. Die Begründung ist, soweit sie nicht bereits mit dem Antrag vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, schriftlich oder als elektronisches Dokument, letzteres nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV, einzureichen.

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Im Berufungsverfahren muss sich jeder Beteiligte durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Dies gilt auch für den Antrag auf Zulassung der Berufung. Der Kreis der als Prozessbevollmächtigte zugelassenen Personen und Organisationen bestimmt sich nach § 67 Abs. 4 VwGO.