Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, 19 K 2787/18

Tatbestand:

Die Klägerin betreibt unter der Anschrift N. Str. 00 eine Spielhalle, ferner das Gewerbe einer Automatenaufstellerin. Für die genannte Spielhalle hatte die Beklagte einem Vorbetreiber vor dem 28. Oktober 2011 eine auf 8 Geldspielgeräte beschränkte Erlaubnis gemäß § 33 i GewO erteilt. Am 16. September 2013 schloss der geschäftsführende Gesellschafter der Klägerin persönlich einen Mietvertrag mit der Firma G. Vermietung und Verpachtung über die Räumlichkeiten der Spielhalle für die Zeit vom 1. November 2013 bis zum 31. Oktober 2018. Am 15. Januar 2014 wurde der Klägerin auf ihren Antrag vom 14. November 2013 erstmals die Erlaubnis nach § 33 i GewO zum Betrieb der genannten Spielhalle erteilt.

Im Abstand von ca. 137 m Luftlinie zur Spielhalle der Klägerin, gemessen zwischen den jeweiligen Gebäudemittelpunkten, bzw. 150 m Fußweg betreibt die Beigeladene eine Spielhalle unter der Anschrift N. Str. 00. Für diese war ihr mit Datum vom 25. Juni 1985 eine gewerberechtliche Erlaubnis erteilt worden. Die Beigeladene betreibt bzw. betrieb in E. unter 21 Adressen 26 Spielhallen.

Am 8. Februar 2014 suchten Beschäftigte der Beklagten die Spielhalle der Klägerin gegen 2:00 Uhr auf. Diese war verschlossen, wurde aber nach Betätigen einer Klingel von einem Herrn T. geöffnet. Dieser gab an, als Gast den Geschäftsführer der Klägerin nur kurzfristig zu vertreten. Angetroffen wurde nach dem Einsatzbericht eine Spielerin, die einen Geldspielautomaten bespielte. Auf die Aufforderung, das Spielen einzustellen, entgegnete diese: „Wieso? Ich dachte, ihr habt durchgehend auf.“ Herr T. habe sie darauf angefahren: „Ey, nicht! Das ist das Ordnungsamt.“ Die Beschäftigten der Beklagten fanden statt 8 12 betriebsbereite Geldspielgeräte, die sich z. T. in einem mit „Betreten verboten – Lager!“ bezeichneten Raum befanden. Zwischen jeweils 2 Gruppen von Geldspielgeräten befanden sich keine Trennwände und Abstände von 1,12 m und 0,77 m. An einem Geldspielgerät war der Name des Aufstellers nicht angebracht.

Am 5. August 2014 stellten Mitarbeiter der Beklagten bei einer Überprüfung fest, dass kein Zutrittsverbot für Minderjährige ausgeschildert war. 10 Geldspielgeräte waren aufgestellt. An 3 Geldspielgeräten war kein Zulassungszeichen der Physikalisch-Technischen Bundesanstalt angebracht, bei einem anderen Geldspielgerät fehlt der Name des Aufstellers.

Unter dem 13. Oktober 2016 beantragte die Klägerin bei der Beklagten, ihr eine glücksspielrechtliche Erlaubnis für die o. g. Spielhalle zu erteilen.

Unter dem 29. Mai 2017 beantragte die Beigeladene eine glücksspielrechtliche Erlaubnis für die Spielhalle in der N. Str. 305 1, ferner eine Ausnahme vom Abstandsgebot gemäß § 16 Abs. 3 Satz 3 AG GlüStV NRW und hilfsweise eine Befreiung von dem Abstandsgebot nach § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV.

Mit Schreiben vom 30. Mai 2017 ergänzte die Klägerin ihren Antrag um einen „Härtefallantrag“. Sie führte aus, sie habe bei Übernahme der Spielhalle auf deren Bestandsschutz vertraut. Der Betrieb sei für sie, ihren geschäftsführenden Gesellschafter und dessen Familie die alleinige Lebensgrundlage. Zudem bestünden durch den Betrieb bedingte Zahlungsverpflichtungen, insbesondere aus dem „Übernahmezeitraum“ herrührende Steuerrückstände, für deren Ausgleich im Falle einer Schließung der Spielhalle die wirtschaftliche Grundlage entfallen würde. Der Vermieter werde einer Nutzungsänderung nicht zustimmen. Dem Geschäftsführer der Klägerin sei es u. a. aufgrund seiner persönlichen Situation und ständigen Zahlungsverpflichtungen trotz entsprechenden Versuchen nicht gelungen, Alternativen zu einem Betrieb der Spielstätte zu finden.

Die Beigeladene vereinbarte mit der Beklagten Dezember 2017/Januar 2018 ein sog. „Abschmelzkonzept“, das ihre Rechtsanwälte in einem Schreiben an die Beklagte vom 19. Januar 2018 festhielten. Dieses sah die Schließung eines Teils der Spielhallen der Beigeladenen, die Reduzierung der Gesamtgeräteanzahl in bestimmten Spielhallen bzw. Spielhallenverbünden und den unveränderten Fortbestand der restlichen Spielhallen vor. Für die Spielhallen, die miteinander in einem Verbund stünden bzw. den Mindestabstand zu Wettbewerbern unterschritten, sollten Härtefallbefreiungen erteilt werden. Eine „nachgelagerte Auswahlentscheidung“ sollte damit „nicht ausgeschlossen“ werden. In einem Vermerk vom 26. Januar 2018 hielt die Beklagte fest, am 19. Dezember 2017 sei mit den Vertretern der Beigeladenen vereinbart worden, dass die glücksspielrechtliche Erlaubnis für die Spielhalle N. Str. 00 im Rahmen des vorgelegten Gesamtkonzepts nur unter Härtefallgesichtspunkten erteilt werden könne. Die grundsätzlich vorzunehmende Auswahlentscheidung zwischen den konkurrierenden Spielhallen wegen Unterschreitung des vorgesehenen Mindestabstands bleibe „insoweit vorliegend zunächst außen vor“. Hierdurch erfolge keine Schlechterstellung der Beigeladenen, da sie in die zukünftig noch vorzunehmende Auswahlentscheidung einbezogen werde. Unter Anerkennung des Abbaukonzeptes sei eine härtefallbedingte Erlaubnis für die Spielhalle am Standort N. Str. 00 zu erteilen. Entsprechend erteilte die Beklagte der T1. GmbH mit Datum vom 2. Februar 2018 unter Anerkennung eines Härtefalls die glücksspielrechtliche Erlaubnis zum Betrieb einer Spielhalle in der N. Str. 305 befristet bis zum 30. Juni 2021.

Mit Schreiben ebenfalls vom 26. Januar 2018 teilte die Beklagte der Klägerin mit, dass Gründe, die eine Ausnahme vom Abstandsgebot zuließen, nicht ersichtlich seien. Eine unbillige Härte sei nicht dargetan. Die hiernach vorzunehmende Auswahlentscheidung orientiere sich an den Zielen des Glücksspielstaatsvertrages, im Einzelnen an der Qualität der Betriebsführung, dem Sozialkonzept und der zugehörigen Berichtspflicht sowie der örtlichen Lage der Spielhalle, der grundrechtlich geschützten Position der Spielhallenbetreiber unter Beachtung der bestmöglichen Ausnutzung der Gebietskapazität und des Vertrauensschutzes sowie einem Rückgriff auf die Härtefallregelung des § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV unter Beachtung des Zeitpunktes der Erteilung der Erlaubnis sowie der wirtschaftlichen Bedeutung der Schließung für den Betreiber. Die Bewertung anhand dieser Kriterien falle zugunsten des Standortes N. Str. 00 aus. Sie, die Beklagte, beabsichtige daher, den Antrag der Klägerin abzulehnen. Sie gebe ihr Gelegenheit, sich bis zum 13. Februar 2018 zu den für die Entscheidung erheblichen Tatsachen zu äußern.

Am 6. Februar 2018 stellten Mitarbeiter der Beklagten bei einer Kontrolle der Spielhalle der Klägerin fest, dass ein 19,4 m² großer Teil der Räumlichkeiten durch eine Falttür vom Rest der Spielhalle abgetrennt war und als Büro genutzt wurde. Die verbliebene Spielfläche betrug 81,69 m², aufgestellt waren 8 Geldspielgeräte. Der Notausgang war versperrt.

Die Beklagte verlängerte die der Klägerin eingeräumte Anhörungsfrist mit Schreiben vom 13. Februar 2018 bis zum 23. Februar 2018. Am 22. Februar 2018 nahm die Klägerin die Gelegenheit zur Stellungnahme wahr und machte ergänzend zu ihrem vorherigen Vorbringen im Wesentlichen geltend, ihr Betrieb setze den Jugend- und Spielerschutz kompromisslos um und diene zugleich dazu, das vom Gesetzgeber gewünschte legale Glücksspielangebot vorzuhalten.

Am 18. April 2018 führten Beschäftigte der Beklagten eine Nachkontrolle zum 6. Februar durch. Sie stellten fest, dass das Mobiliar aus der zum Büro umfunktionierten Teilfläche geräumt worden war, dieser Raum jedoch nunmehr als Lager für Getränke, leere Flaschen und Stühle verwandt wurde.

Mit Ordnungsverfügung vom 30. April 2018 lehnte die Beklagte den Antrag der Klägerin auf Erteilung einer Erlaubnis nach § 24 GlüStV i. V. m. § 16 Abs. 2 AG GlüStV NRW zum Betrieb der Spielhalle N. Str. 00 ab und ordnete an, die Spielhalle innerhalb eines Monats nach Bestandskraft der Ordnungsverfügung zu schließen. Für den Fall der Nichtbefolgung der Schließungsanordnung drohte sie der Klägerin ein Zwangsgeld in Höhe von 15.000,- Euro an.

Die Beklagte stützte die Versagung der Erlaubnis auf § 25 Abs. 1 GlüStV i. V. m. § 16 Abs. 3 AG GlüStV NRW. Von der Vorgabe des Mindestabstands von 350 Metern zwischen konkurrierenden Spielhallen könne mangels eines atypischen Falles nicht abgesehen werden. Eine unbillige Härte im Sinne von § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV sei nicht dargetan. Insoweit sei ein strenger Maßstab anzulegen, da der Gesetzgeber mit dem Mindestabstandsgebot eine grundsätzliche Abwägung zwischen dem wirtschaftlichen Interesse der Betreiber und dem öffentlichen Interesse an der Spielsuchtprävention und dem Spielerschutz vorgenommen habe. Die Übergangsfrist von 5 Jahren reiche regelmäßig aus, um eine berufliche Neuorientierung oder Betriebsanpassung zu ermöglichen. In dieser Frist obliege es den Betreibern, geeignete Konzepte hierfür zu entwickeln. Die Klägerin habe dies nicht getan. Auf Vertrauensschutz könne sie sich nicht berufen, weil der Abschluss des Mietvertrags über die streitbetroffenen Räumlichkeiten und die Erteilung der Erlaubnis der Klägerin nach § 33 i GewO erst nach Inkrafttreten des Glücksspielstaatsvertrags erfolgt seien.

Folglich sei eine Auswahlentscheidung unter den Spielhallen N. Str. 305 und 00 zu treffen. Da der nordrhein-westfälische Gesetzgeber die Auswahlkriterien nicht normiert habe, obliege die Festlegung der Kriterien den Kommunen. Die nach den im Anhörungsschreiben genannten Kriterien vorgenommene Auswahlentscheidung falle zugunsten des Standorts N. Str. 305 aus. Im Hinblick auf die Ziele des § 1 GlüStV sei zum Vergleich der Qualität der Betriebsführung der Zeitraum seit Übernahme der streitgegenständlichen Spielhalle durch die Klägerin am 15. Januar 2014 bis zum Tag des Erlasses der Ordnungsverfügung zugrunde gelegt worden. Dabei seien maßgebliche Unterschiede zugunsten des Spielhallenstandorts N. Str. 305 feststellbar. Dort seien keine Verstöße begangen worden, während in der Spielhalle der Klägerin mehrfach Bestimmungen insbesondere zur Sperrzeit und der Spielverordnung verletzt worden seien. Hinsichtlich der Sozialkonzepte und des Abstands zu Einrichtungen der Kinder- und Jugendhilfe seien Unterschiede nicht erkennbar. Das Kriterium der bestmöglichen Ausnutzung der Gebietskapazität komme wegen der Beschränkung der Konkurrenzsituation auf nur 2 Spielhallen nicht zum Tragen. Bezogen auf die Berücksichtigung von Härtefallgründen und den Vertrauensschutz sei der Spielhalle N. Str. 00 der Vorzug einzuräumen, da im Fall der Klägerin kein schutzwürdiges Vertrauen erkennbar sei.

Die Schließungsanordnung stütze sich auf § 15 Abs. 2 GewO. Die Klägerin verfüge nicht über die für den Betrieb der Spielhalle erforderliche glücksspielrechtliche Erlaubnis. Sie, die Beklagte, habe sich nach Ausübung pflichtgemäßen Ermessens zum Erlass dieser Ordnungsverfügung entschlossen, um die durch die weitere Betriebsführung geförderten Suchtrisiken zu verhindern und die Rechtsordnung wiederherzustellen. Diesen Zielen habe sie gegenüber den wirtschaftlichen Interessen der Klägerin den Vorzug eingeräumt. Die eingeräumte Frist zur Abwicklung der Geschäfte sei ausreichend und gebe der Klägerin die Möglichkeit, sich auf die Betriebseinstellung vorzubereiten. Die Zwangsgeldandrohung gründe auf §§ 55 bis 63 VwVG NRW. Bei der Höhe des angedrohten Zwangsgeldes habe sie den aus einer Fortführung der Spielhalle resultierenden wirtschaftlichen Nutzen berücksichtigt. Sie sei geboten, um der Anordnung den erforderlichen Nachdruck zu verleihen.

Die Klägerin hat am 22. Mai 2018 Klage erhoben.

Am 12. August 2018 beobachteten Beamte des Polizeipräsidiums E. um 2:12 Uhr, dass eine Person die Spielhalle der Klägerin betrat. Um 2:30 Uhr trafen sie in der Spielhalle einen Mitarbeiter der Klägerin und 3 an den Geldspielgeräten spielende Personen an. Der Notausgang war verschlossen. In der Spielhalle waren mit Zigarettenstummeln befüllte Aschenbecher verteilt. Es wurden Anzeigen wegen Verstoßes gegen das Bundesdatenschutzgesetz durch Videoaufzeichnungen und das Verbot von Schwarzarbeit gefertigt.

Bei einer Kontrolle der Beklagten am 19. Dezember 2018 war der Notausgang der Spielhalle der Klägerin durch Gegenstände blockiert und verriegelt. Ein Teil der Spielhallenfläche wurde als Lagerraum benutzt. Aufgestellt waren 8 Geldspielgeräte. In 2 Fällen betrug der Abstand zwischen den Geräten 2,20 m.

Die Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs in Frankfurt am Main teilte der Beklagten unter dem 8. April 2019 unter Beifügung einer an die Klägerin gerichteten Abmahnung mit, dass in deren Spielhalle während einer detektivischen Überprüfung am 28. März 2019 kostenfrei Kaffee an 2 Spielgäste ausgegeben worden sei.

Bei einer Kontrolle der Beklagten am 2. April 2019 war der Notausgang nur spaltweise zu öffnen. Ein Teil der Spielhallenfläche wurde weiterhin als Lagerraum benutzt, die verbliebene mit 8 Geldspielgeräten bestückte Spielfläche betrug weniger als 96 m². Erneut waren jeweils 2 Geldspielgeräte 2,20 m voneinander entfernt. An einem Geldspielgerät fehlte der Aufstellerhinweis. 2 Geldspielgeräte waren unbespielt und trotzdem freigegeben.

Am 29. August 2019 stellten Beschäftigte der Beklagten fest, dass Teile der Spielfläche im hinteren Bereich der Spielhalle der Klägerin zur Lagerung für Gegenstände wie Kartons, eine Leiter, Staubsauger etc. genutzt wurden. Informationsmaterial zur Spielsucht, ein Sozialkonzept nebst Schulungsnachweisen und aktuelle spielrelevante Informationen waren nicht vorhanden.

Eine Überprüfung der Spielhalle durch die Beklagte am 27. Januar 2020 ergab, dass Räume im hinteren Bereich der Spielhalle weiterhin nicht als Spielfläche genutzt wurden. Die spielrelevanten Informationen waren in einer „vollkommen veralteten Version“ ausgehangen.

Am 9. Juli 2020 regte das Steueramt der Beklagten die Einleitung von Widerrufs- und ggf. Gewerbeuntersagungsverfahren gegen die Klägerin an. Es teilte Vergnügungssteuerrückstände der Klägerin für den Besteuerungszeitraum Oktober bis Dezember 2019 in Höhe von insgesamt 10.819,47 € mit, von denen 9.577,82 € auf den Aufstellort N. Str. 00 entfielen. Ferner führte das Steueramt Folgendes aus: Die Klägerin habe den Beginn der Aufstellung von Automaten in der streitbetroffenen Spielhalle am 8. Februar 2014 nicht beim Steueramt angezeigt. Die Steuererklärungen für das 1. bis 3. Quartal 2014 seien entgegen § 8 Abs. 4 der Apparatesteuersatzung nicht bis zum 15. des Folgemonats, sondern erst am 14. November 2014 eingereicht worden. Dabei hätten die erklärten Geldspielgeräte nicht mit den am 8. Februar 2014 festgestellten übereingestimmt und für zahlreiche Zeiträume keine Zählwerkausdrucke vorgelegen. Für das 1. und 2 . Quartal 2014 seien erforderliche Unterlagen nicht beigebracht worden. Steuererklärungen für das 3. und 4. Quartal 2019 sowie das 1. Quartal 2020 seien nicht bzw. nicht fristgerecht eingereicht worden. Die Klägerin betreibe an einem anderen Standort Apparate mit Gewinnmöglichkeit, obwohl ihr Geschäftsführer Gegenteiliges mitgeteilt habe. Zahlungsankündigungen seien zu wesentlichen Teilen nicht eingehalten worden.

Am 26. Juli und 26. August 2020 fanden Mitarbeiter der Beklagten in einer Shishabar in E. 2 von der Klägerin ohne Aufstellerhinweis aufgestellte Geldspielgeräte vor. Bei einem Gerät war die Zulassung durch die Physikalisch-Technische Bundesanstalt abgelaufen.

Bei einer Kontrolle der Beklagten am 26. August 2020 wurde eine Aufsichtsperson in der Spielhalle N. Str. 00 angetroffen, die angab, dort seit einem Jahr zu arbeiten, aber noch keine Schulung zum Spielerschutz gemäß dem Sozialkonzept besucht zu haben. Ein Geldspielgerät wurde mit unzutreffend angezeigter Gerätezeit betrieben. Erneut wurden die Räumlichkeiten im hinteren Spielhallenbereich nicht nach Spielfläche genutzt und keine aktuellen spielrelvanten Informationen ausgehangen.

Die Klägerin wiederholt im Wesentlichen ihr Vorbringen aus dem Schreiben vom 30. Mai 2017. In dem Umfeld von 350 m Luftlinie liege zudem kein „Überangebot“ an Spielhallen vor.

Die Klägerin beantragt,

die Beklagte unter Aufhebung ihrer Ordnungsverfügung vom 30. April 2018 zu verpflichten, ihr die glücksspielrechtliche Erlaubnis zum Betrieb der Spielhalle N. Str. 00, E. , zu erteilen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie wiederholt und vertieft die Begründung der angefochtenen Ordnungsverfügung. Ergänzend führt sie aus, die Klägerin habe die drohende Insolvenz infolge einer Schließung der strittigen Spielhalle nur pauschal behauptet, aber nicht hinreichend mit betriebswirtschaftlichen Unterlagen belegt. Der Spielhallenbetrieb sei wegen des daneben betriebenen Aufstellergewerbes entgegen ihrer Behauptung nicht ihre einzige Einnahmequelle. Die Beigeladene habe bei der Tätigung von Investitionen und dem Eingang vertraglicher Bindungen im Gegensatz zur Klägerin auf den Bestand der gewerberechtlichen Erlaubnis vertrauen dürfen. Das folge daraus, dass zu den Zeitpunkten der Erteilung ihrer gewerberechtlichen Erlaubnis und der Verlängerung ihres Mietvertrags die glücksspielrechtlichen Einschränkungen „noch nicht bekannt“ gewesen seien. Die für eine Härtefallbefreiung relevanten Kriterien könnten auch, allerdings nicht ausschließlich, als wesentliche Parameter einer Auswahlentscheidung herangezogen werden. Entsprechend habe sie, die Beklagte, die Angaben der Spielhallenbetreiber zu ihren „Härtefallanträgen“ als ein weiteres Auswahlkriterium betrachtet. Die Beigeladene habe anders als die Klägerin Härtefallgründe geltend machen können. Ein Härtefall habe hier „unter Berücksichtigung des Abbaukonzeptes, aber auch in Bezug auf qualitative Investitionen“ „in der Ausgestaltung des Abbaukonzeptes anerkannt“ werden können. Der Erlass des Ministeriums des Innern des Landes Nordrhein-Westfalen vom 10. Juni 2016 sehe ein solches Abschmelzungskonzept als mögliche Ausgestaltung eines Härtefalles ausdrücklich als zulässig an. Eine unter Anerkennung einer unbilligen Härte erteilte glücksspielrechtliche Erlaubnis habe keine Auswirkungen auf die Rechtsposition eines Konkurrenten, da sie die notwendige Auswahlentscheidung nicht ersetze. Eine solche Härtefallentscheidung führe auch nicht dazu, dass die Auswahlentscheidung automatisch zugunsten des Härtefallbegünstigten ausfalle. Die für die getroffene Auswahlentscheidung bedeutsamen Unterschiede in der Betriebsführung seien im Nachgang zur Ordnungsverfügung bestätigt und vergrößert worden. Die Klägerin habe in Kenntnis der ablehnenden Entscheidung und ihres qualitativen Nachrangs im Verhältnis zu ihrer Konkurrentin weitere Verstöße in Kauf genommen und die glücksspielrechtlichen Regelungen teilweise ignoriert. Die Vielzahl der in der Spielhalle der Klägerin begangenen Verstöße belege, dass die dem Spielerschutz dienenden Vorschriften missachtet und die Ziele des § 1 GlüStV gefährdet würden. Darüber hinaus begründe sie erhebliche Zweifel an der Zuverlässigkeit der Klägerin. Schon deswegen scheide eine Erlaubniserteilung aus.

Die Beigeladene stellt keinen Antrag.

Die Klägerin hat am 16. März 2021 ihre derzeitigen Prozessbevollmächtigten bevollmächtigt. Am 17. März 2021 haben diese einen Antrag auf Aufhebung des Termins zur mündlichen Verhandlung gestellt und zur Begründung auf den Umfang des Verfahrens und die kurzfristige Mandatierung verwiesen. Sämtliche Terminmöglichkeiten von allen Prozessbevollmächtigten seien ausgeschöpft. Das Gericht hat diesen Antrag durch Beschluss vom 17. März 2021 abgelehnt. Auf dessen Gründe wird Bezug genommen. Am 18. März 2021 haben die Prozessbevollmächtigten der Klägerin auf den Terminsaufhebungsantrag Bezug genommen und hierzu unter Vorlage einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vorgetragen, Rechtsanwalt D. sei mit Kopfschmerzen, Schnupfen, Husten und 39,8 Grad Fieber verhandlungsunfähig erkrankt. Ein PCR-Test werde durchgeführt und in den nächsten Tagen vorliegen. Rechtsanwalt D. befinde sich in „Quarantäne“. Sämtliche Rechtsanwälte der bevollmächtigten Kanzlei seien an der Wahrnehmung des Termins gehindert. Der Geschäftsführer der Klägerin hat mitgeteilt, sein Rechtsanwalt sei erkrankt, er habe am 16. März „Kontakt“ gehabt. Der besagte Rechtsanwalt werde „seinen Test“ erst am Mittag des Sitzungstages bekommen. Am Sitzungstag haben die Prozessbevollmächtigten der Klägerin ein vom 18. März 2021 datierendes Attest einer Allgemeinmedizinerin vorgelegt, wonach sich Rechtsanwalt D. „bis auf weiteres bzw. bis zum vorliegenden Testergebnis in häuslicher Quarantäne“ befinde.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge verwiesen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Das Gericht entscheidet gemäß § 102 Abs. 2 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) trotz des Ausbleibens der Beigeladenen im Termin zur mündlichen Verhandlung. Auf diese Möglichkeit ist die Beigeladene mit der Ladung hingewiesen worden.

An einer Entscheidung ist das Gericht auch nicht durch den Antrag der Klägerin auf Aufhebung des Termins zur mündlichen Verhandlung gehindert. Das Gericht hat diesen Antrag mit Beschluss vom 17. März 2021 abgelehnt. Auf die Gründe dieses Beschlusses wird Bezug genommen. Sie werden durch die danach behauptete erkrankungsbedingte Verhinderung nur eines der Prozessbevollmächtigten nicht in Frage gestellt. Der Geschäftsführer der Klägerin hat im Übrigen für sich selbst keine Verhandlungsunfähigkeit behauptet. Der Eindruck, den er in der mündlichen Verhandlung hinterlassen hat, bot hierfür auch keinerlei Anhalt. Die unsubstantiierte Behauptung eines pauschal bezeichneten „Kontakts“ mit einer angeblich infektionsverdächtigen Person ist in diesem Zusammenhang unergiebig.

Die Klage ist zulässig. Insbesondere ist die Klägerin gemäß § 42 Abs. 2 Verwaltungsgerichtsordnung klagebefugt. Sie macht im Sinne dieser Norm geltend, durch die Versagung der glücksspielrechtlichen Erlaubnis, die Schließungsanordnung und die Zwangsgeldandrohung in ihren Rechten verletzt zu sein. Es ist insbesondere nicht von vornherein bei jeder denkbaren Betrachtungsweise ausgeschlossen, dass ihr ein Anspruch auf Erteilung der begehrten Erlaubnis oder zumindest Neubescheidung ihres entsprechenden Antrags zustehen kann. Die Bestandskraft der der Beigeladenen für die Spielhalle in der N. Str. 00 erteilten Erlaubnis ändert an dieser Möglichkeit nichts, zumal diese die Rechtsstellung der Klägerin nicht berührt. Diese Erlaubnis beinhaltet keine Auswahlentscheidung, sondern ausschließlich eine Härtefallerlaubnis im Sinne von § 29 Abs. 4 Satz 4 Glücksspielstaatsvertrag (GlüStV). Das folgt klar und unmissverständlich aus ihrem Regelungsgehalt, ihrer Begründung und den vorbereitenden Erwägungen im Vermerk vom 26. Januar 2018, dass die Erlaubnis nur unter Härtefallgesichtspunkten erteilt werden könne und eine „nachgelagerte Auswahlentscheidung“ damit „nicht ausgeschlossen“ werde bzw. „zukünftig noch vorzunehmen“ sei. Eine solche Härtefallerlaubnis berührt die subjektiven Rechte eines konkurrierenden Spielhallenbetreibers nicht.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 10. Oktober 2019 – 4 A 665/19 –, juris.

Die Klage ist aber unbegründet. Die Ordnungsverfügung der Beklagten vom 30. April 2018 ist insgesamt rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten, § 113 Abs. 5 und Abs. 1 Satz 1 VwGO.

Die Versagung der beantragten glücksspielrechtlichen Erlaubnis ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten, § 113 Abs. 5 VwGO. Diese hat keinen Anspruch auf Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis für die Spielhalle N. Str. 00 in E. . Sie kann auch keine erneute Bescheidung ihres entsprechenden Antrags, etwa aufgrund einer neu vorzunehmenden Auswahlentscheidung im Verhältnis zur konkurrierenden Spielhalle der Beigeladenen beanspruchen.

Sowohl der Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis als auch einer Neubescheidung stehen unabhängig von dem Abstandsgebot des § 25 Abs. 1 GlüStV i. V. m. § 16 Abs. 3 Satz 1 des Gesetzes zur Ausführung des Glücksspielstaatsvertrages (AG GlüStV) NRW, auf das sich der angefochtene Bescheid stützt, die Versagungsgründe des § 16 Abs. 2 Satz 3 Nr. 2 AG GlüStV NRW i. V. m. § 33c Abs. 2 Nr. 1 Gewerbeordnung (GewO) und des § 24 Abs. 2 GlüStV i.V.m. § 16 Abs. 2 Satz 3 Nr. 1 AG GlüStV NRW entgegen.

Voraussetzung der Erteilung der begehrten Spielhallenerlaubnis ist gemäß § 16 Abs. 2 Satz 3 Nr. 2 AG GlüStV NRW i. V. m. § 33c Abs. 2 Nr. 1 GewO die Zuverlässigkeit. Danach ist die Erlaubnis zu versagen, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass der Antragsteller die für die Aufstellung von Spielgeräten erforderliche Zuverlässigkeit nicht besitzt. Zum Schutz der Allgemeinheit vor unzuverlässigen Gewerbetreibenden liegt dieser Erlaubnisversagungsgrund der Unzuverlässigkeit entsprechend dem allgemeinen gewerberechtlichen Zuverlässigkeitsbegriff vor, wenn der Gewerbetreibende nach dem Gesamtbild seines Verhaltens keine Gewähr dafür bietet, dass er sein Gewerbe künftig ordnungsgemäß betreibt. Ebenso wie sonst im Gewerberecht ist die Zuverlässigkeit eines Gewerbetreibenden auch hier anhand der Anforderungen an das ordnungsgemäße Betreiben des jeweils betroffenen Gewerbes zu beurteilen. Insbesondere hat der Spielhallenbetreiber den Anforderungen des Jugend- und Spielerschutzes nachzukommen und sich sowie sein Personal im Hinblick auf die notwendigen Fachkenntnisse für das Veranstalten oder Vermitteln von Glücksspielen zu schulen. Entsprechend der zahlreichen normativ ausformulierten Anforderungen an ordnungsgemäßes Glücksspiel und der zu seiner Sicherstellung erforderlichen Eigeninitiative des Veranstalters sind bereichsspezifisch für das Glücksspielrecht auch die Anforderungen an die erforderliche Zuverlässigkeit zu bestimmen. Dies gilt erst recht für Spielhallen angesichts des hohen Suchtpotenzials bei Geldspielgeräten und der aus diesem Suchtpotenzial resultierenden besonderen Gefährlichkeit eines nicht ordnungsgemäßen Spielhallenbetriebs.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 2. April 2020– 4 B 1478/18 –, juris.

Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage ist insoweit derjenige der mündlichen Verhandlung. Das Bestehen des behaupteten Rechtsanspruchs zu diesem Zeitpunkt ist Gegenstand der vom Gericht zu treffenden Entscheidung. Es gibt keine Vorgaben des materiellen Rechts, die hinsichtlich des genannten Erlaubnisversagungsgrunds ein Abstellen auf einen früheren Zeitpunkt rechtfertigen. Im Übrigen folgte das Erfordernis der Zuverlässigkeit schon vor der Hinzufügung des Verweises auf § 33c Abs. 2 Nr. 1 GewO durch § 16 Abs. 2 Satz 3 Nr. 2 AG GlüStV NRW am 14. Dezember 2019 aus §§ 2 Abs. 3, 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 AG GlüStV NRW.

Vgl. OVG NRW, a. a. O.

Dies zugrunde gelegt rechtfertigen Tatsachen die Annahme, dass die Klägerin die für den Betrieb der Spielhalle in der N. Str. 00 erforderliche Zuverlässigkeit nicht besitzt. Nach dem Gesamtbild ihres Verhaltens bietet sie keine Gewähr für einen ordnungsgemäßen Spielhallenbetrieb, namentlich die Einhaltung der normativen Anforderungen an ordnungsgemäßes Glücksspiel zur Gewährleistung des erforderlichen Spieler- und Jugendschutzes. Bereits im Jahr 2014 und dann regelmäßig in den Jahren 2018 bis 2020 ist es in dem Betrieb zu vielen erheblichen, hartnäckigen und schwerwiegenden Verstößen gegen einschlägige öffentlich-rechtliche Bestimmungen gekommen, die in der Gesamtwürdigung eine solche Gewähr ausschließen. So wurde exemplarisch am 8. Februar 2014 die für den Spielerschutz essentielle Sperrzeit gemäß § 17 Satz 1 AG GlüStV NRW i. V. m. § 26 Abs. 2 GlüStV vorsätzlich verletzt. Ferner setzte der Geschäftsführer der Klägerin offensichtlich ungeschultes Personal ein. Die Anzahl der zulässigen Geldspielgeräte wurde um massive 50 % überschritten. Die Vorgaben des § 3 Abs. 2 Satz 3 SpielV wurden nicht beachtet. An einem Geldspielgerät waren der von § 14 Abs. 3 Satz 2 GewO geforderten Angaben zum Aufsteller nicht angebracht. Am 5. August 2014 wurde erneut die Begrenzung der Geräteanzahl missachtet, an 3 Geldspielgeräten war entgegen § 6 Abs. 1 Satz 1 Spielverordnung (SpielV) kein Zulassungszeichen angebracht und an einem Gerät fehlten wieder die Angaben zum Aufsteller. Seit dem 6. Februar 2018 wurden bei zahlreichen Kontrollen hartnäckig fortgesetzte Verstöße gegen die Vorgabe des § 3 Abs. 2 Satz 1 SpielV nachgewiesen, je 12 Quadratmeter Grundfläche höchstens ein Geldspielgerät aufzustellen. Die Klägerin nutzte bis einschließlich 26. August 2020 permanent Spielhallenbereiche als Lager- bzw. Bürofläche, so dass diese Begrenzung nicht eingehalten wurde. Dies wiegt umso schwerer, als die Beklagte den Verstoß fortlaufend beanstandet hatte. Am 12. August 2018 war der Klägerin wieder ein massiver Verstoß gegen die Sperrzeit nachzuweisen. Durch vorsätzliche Verstöße gegen das Rauchverbot in Spielhallen gemäß §§ 3 Abs. 1 Satz 1, 2 Nr. 5 Nichtraucherschutzgesetz NRW wurde ein zusätzlicher Anreiz zum Verweilen geschaffen. Am 28. März 2019 ließ die Klägerin entgegen § 9 Abs. 2 SpielV kostenfrei Getränke an Spieler ausgeben. Am 2. April 2019 waren 2 unbespielte Geldspielgeräte entgegen den Maßgaben des § 6 Abs. 5 SpielV freigegeben. Wieder fehlte an einem Geldspielgerät der Aufstellerhinweis. Zumindest seit 29. August 2019 wurden in dem strittigen Betrieb fortlaufend die Anforderungen nach §§ 6 und 7 GlüStV nicht gewahrt. Ein Sozialkonzept nebst Schulungsnachweisen sowie aktuelle spielrelevante Informationen konnten seither bei keiner behördlichen Kontrolle nachgewiesen werden. Vielmehr bestätigen die Angaben einer Aufsichtsperson am 26. August 2020, dass sie ohne jegliche Schulung bereits seit einem Jahr im Betrieb der Klägerin tätig war, den permanenten Verstoß gegen die Vorgabend es § 6 GlüStV. Auch in Bezug auf die im Juli und August 2020 kontrollierte Shisha-Bar kam die Klägerin den Anforderungen an ordnungsgemäßes Glücksspiel nicht nach. Dort hatte sie ebenfalls ohne Anbringung eines Aufstellerhinweises Geldspielgeräte aufgestellt. In Bezug auf ein Gerät war unter Verstoß gegen § 7 Abs. 3 SpielV die Zulassung abgelaufen. Zu diesen mannigfaltigen Verstößen gegen spezifisch den Betrieb einer Spielhalle und von Geldspielautomaten regulierende Bestimmungen kommen erhebliche gewerbebezogene Verstöße gegen baurechtliche und abgabenrechtliche Bestimmungen hinzu: Vom 12. August 2018 bis zum 2. April 2019 war der Notausgang nicht benutzbar, sondern verschlossen und/oder blockiert. Sowohl im Jahr 2014 als auch im Zeitraum ab dem 3. Quartal 2019 bis zum 1. Quartal 2020 kam die Klägerin in Bezug auf die in ihrem Gewerbe gründende Vergnügungssteuer ihren Erklärungspflichten nicht nach. Zudem verletzte sie bezogen auf den Besteuerungszeitraum Oktober bis Dezember 2019 in erheblichem Maße ihre Zahlungspflichten. Die aufgelaufenen Rückstände von 10.819,47 € sind sowohl absolut als auch in Relation zur steuerlichen Gesamtbelastung der Klägerin von Gewicht.

Vor dem Hintergrund der Anzahl, Vielfalt und des Gewichts dieser Verstöße gegen glücksspielrechtliche, gewerberechtliche, baurechtliche und abgabenrechtliche Vorschriften bietet die Klägerin nicht die Gewähr dafür, dass sie die streitbetroffene Spielhalle künftig in Einklang mit diesen Vorgaben, insbesondere mit den Anforderungen an ordnungsgemäßes Glücksspiel, betreiben wird. Sie hat gerade auch in jüngerer Vergangenheit über einen beträchtlichen Zeitraum von mehr als zweieinhalb Jahren das eigene Gewinnstreben beharrlich über die Einhaltung der betriebsbezogenen Vorschriften gestellt und namentlich für den Spielerschutz zentrale Anforderungen nicht gewahrt. Die bereits länger zurückliegenden massiven Rechtsverletzungen im Jahr 2014 sind vor diesem Hintergrund trotz der seither vergangenen Zeit aussagekräftig, denn sie bestätigen das Bild hartnäckigen gewerblichen Fehlverhaltens im streitgegenständlichen Betrieb. Dabei wirkt sich besonders ungünstig auf die Prognose aus, dass selbst das laufende Gerichtsverfahren die Klägerin nicht von ihren fortgesetzten Rechtsbrüchen abgehalten hat. Für eine nachhaltige Besserung dieses sich ständig wiederholenden Fehlverhaltens der Klägerin fehlt es an jeglichen Anhaltspunkten.

Aus vorstehenden Gründen folgt zugleich, dass die Erlaubnis gemäß § 24 Abs. 2 GlüStV i.V.m. § 16 Abs. 2 Satz 3 Nr. 1 AG GlüStV NRW auch deswegen zu versagen ist, weil der Betrieb den Zielen des § 1 GlüStV zuwiderläuft. Ziele des § 1 GlüStV sind nach dessen Satz 1 Nr. 1 bis 4 insbesondere, das Entstehen von Glücksspielsucht und Wettsucht zu verhindern und die Voraussetzungen für eine wirksame Suchtbekämpfung zu schaffen, durch ein begrenztes Glücksspielangebot den natürlichen Spieltrieb der Bevölkerung in geordnete und überwachte Bahnen zu lenken, den Jugend- und Spielerschutz zu gewährleisten sowie sicherzustellen, dass Glücksspiele ordnungsgemäß durchgeführt werden. Diesen Zielen läuft der Betrieb einer Spielhalle namentlich zuwider, wenn er nicht die Gewähr für die Beachtung und Einhaltung derjenigen Vorschriften bietet, die diesen Zielen dienen. Erforderlich ist eine auf Tatsachen gestützte, gerichtlich uneingeschränkt überprüfbare Prognose, ob zu erwarten ist, dass beim Betrieb der Spielhalle die der Sicherstellung der Ziele des § 1 GlüStV dienenden Vorschriften eingehalten werden. Diese Prognose fällt im Fall der Klägerin aus den oben dargelegten Gründen negativ aus.

Angesichts dieser Erlaubnisversagungsgründe kommt es auf das Abstandsgebot des § 25 Abs. 1 GlüStV, § 16 Abs. 3 Satz 1 AG GlüStV NRW und die hierdurch veranlasste Auswahlentscheidung nicht an. Unerheblich ist daher, dass die Beklagte von dem angenommenen Auswahlermessen im Sinne von § 114 Satz 1 VwGO in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht haben dürfte. Sie dürfte nach den Erläuterungen in ihrer die Ermessenserwägungen gemäß § 114 Satz 2 VwGO ergänzenden Stellungnahme vom 12. März 2020 (mit-) tragend auf Härtefallerwägungen und hier sachfremd darauf abgestellt haben, dass die Beigeladene ein Abbau- bzw. „Abschmelzungskonzept“ entwickelt hat. Das Abbaukonzept als solches begründet jedoch keine berücksichtigungsfähige Härte, sondern setzt eine solche voraus. Es stellt lediglich ein Instrument dar, um eine Härtefallregelung bei Vorliegen einer solchen Härte zwecks schonenden Ausgleichs mit den Zielen des Glücksspielstaatsvertrags auszugestalten. Das Vorgehen der Beklagten dürfte zudem der von ihr selbst zutreffend angeführten Maßgabe widersprechen, dass die Härtefallentscheidung keine Auswirkung auf die Rechtsposition des Konkurrenten hat und haben darf. Sie dürfte nämlich der Sache nach als Auswahlkriterium zugunsten der Beigeladenen verwendet haben, dass sie dieser eine Härtefallerlaubnis in der Ausgestaltung des Abbaukonzepts erteilt hat. Substanzielle Gründe für die Annahme eines Härtefalles sind jedoch nicht dargetan.

Vgl. VG Gelsenkirchen, Urteil vom 8. Mai 2020 – 19 K 4045/18 –, juris.

Eine Befreiung von den o. g. der Erlaubniserteilung entgegenstehenden Anforderungen kann die Klägerin nicht gemäß § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV zur Vermeidung unbilliger Härten beanspruchen. Eine Befreiung von der Erlaubnisvoraussetzung der Zuverlässigkeit ermöglicht die Vorschrift nicht. Im Übrigen hat die Klägerin keine unbillige Härte dargelegt. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die diesbezüglichen Ausführungen in der angefochtenen Ordnungsverfügung Bezug genommen (§ 117 Abs. 5 VwGO). Diese sind vollumfänglich zutreffend.

Die Anordnung der Schließung der Spielhalle innerhalb eines Monats nach Bestandskraft der Ordnungsverfügung ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Zu Recht stützt die Beklagte diese Aufforderung auf § 15 Abs. 2 GewO. Danach kann die zuständige Behörde die Fortsetzung des Betriebs verhindern, wenn ein Gewerbe, zu dessen Ausübung eine Erlaubnis, Genehmigung, Konzession oder Bewilligung (Zulassung) erforderlich ist, ohne diese Zulassung betrieben wird. Diese Vorschrift erlaubt auch, gegen Spielhallen vorzugehen, die ohne die nach §§ 24 Abs. 1 GlüStV, 16 Abs. 2 AG GlüStV NRW erforderliche Erlaubnis betrieben werden.

Vgl.OVG NRW, Beschlüsse vom 18. Juli 2018– 4 B 179/18 –, NWVBl. 2018, 529, und vom 10. Januar 2019 – 4 B 1333/18 –, juris.

Die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 15 Abs. 2 GewO liegen vor. Der streitgegenständlichen Spielhalle fehlt es seit dem Ablauf der auf sie anwendbaren fünfjährigen Übergangsfrist (§ 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV) an der gemäß §§ 24 Abs. 1 GlüStV, 16 AG GlüStV NRW erforderlichen Erlaubnis. Die Beklagte hat die Erteilung einer solchen Erlaubnis unter Ziffer I. der angefochtenen Ordnungsverfügung abgelehnt.

Die Schließungsanordnung ist auch nicht ermessensfehlerhaft. Die tragenden Erwägungen der Beklagten, die Anordnung der Betriebseinstellung sei geboten, weil nur so schnell und wirksam eine im Widerspruch zum geltenden Recht stehende Gewerbeausübung und die hiermit geförderten Suchtgefahren verhindert werden könnten, während den wirtschaftlichen Interessen der Klägerin bereits durch die fünfjährige Übergangsfrist Rechnung getragen worden sei, stehen im Einklang mit dem Zweck der Ermächtigung. Sie werden nicht dadurch berührt, dass anstelle des Abstandsgebots die Versagungsgründe des § 16 Abs. 2 Satz 3 Nr. 2 AG GlüStV NRW i. V. m. § 33c Abs. 2 Nr. 1 GewO und des § 24 Abs. 2 GlüStV i.V.m. § 16 Abs. 2 Satz 3 Nr. 1 AG GlüStV NRW der Erlaubnis entgegenstehen. Auch die gesetzlichen Grenzen des Ermessens sind nicht überschritten, insbesondere ist die Anordnung der Schließung einschließlich der hierfür gesetzten Frist von einem Monat ab Bestandskraft nicht unverhältnismäßig. Die Frist ist ausreichend bemessen, um eine ordnungsgemäße Abwicklung des Betriebs zu ermöglichen. Auf die entsprechenden Ausführungen der Beklagten wird Bezug genommen.

Die Zwangsgeldandrohung ist auf der Grundlage der §§ 55 Abs. 1, 57 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2, 60, 63 VwVG NRW ebenfalls rechtmäßig. Auf die diesbezüglichen Ausführungen im angefochtenen Bescheid wird Bezug genommen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind gemäß § 162 Abs. 3 VwGO nicht erstattungsfähig. Es entspricht nicht der Billigkeit, sie der Klägerin aufzuerlegen, weil die Beigeladene keinen Antrag gestellt und sich damit nicht dem aus § 154 Abs. 3 VwGO folgenden Kostenrisiko ausgesetzt hat.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen dieses Urteil steht den Beteiligten die Berufung an das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen zu, wenn sie von diesem zugelassen wird. Die Berufung ist nur zuzulassen, wenn

1. ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils bestehen,

2. die Rechtssache besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten aufweist,

3. die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,

4. das Urteil von einer Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts, des Bundesverwaltungsgerichts, des gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder

5. ein der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegender Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.

Die Zulassung der Berufung ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des vollständigen Urteils schriftlich oder als elektronisches Dokument, letzteres nach Maßgabe des § 55a der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV), bei dem Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, Bahnhofsvorplatz 3, 45879 Gelsenkirchen, zu beantragen. Der Antrag muss das angefochtene Urteil bezeichnen. Innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils sind die Gründe darzulegen, aus denen die Berufung zuzulassen ist. Die Begründung ist, soweit sie nicht bereits mit dem Antrag vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, schriftlich oder als elektronisches Dokument, letzteres nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV, einzureichen.

Im Berufungsverfahren muss sich jeder Beteiligte durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Dies gilt auch für den Antrag auf Zulassung der Berufung. Der Kreis der als Prozessbevollmächtigte zugelassenen Personen und Organisationen bestimmt sich nach § 67 Abs. 4 VwGO.