Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, 12 L 1049/21

Gründe:

Der mit anwaltlichem Schriftsatz am 7. August 2021 sinngemäß gestellte Antrag,

die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, das mit Schreiben vom 19. Juli 2021 abgebrochene, die Beförderungsrunde 2019/2020 in der Beförderungsliste „DTTechnik_nT nach A9_vz“ betreffende Stellenbesetzungsverfahren fortzusetzen,

hat Erfolg.

Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – kann eine einstweilige Anordnung zur Sicherung eines Rechts des Antragstellers nur getroffen werden, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung dieses Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Hierbei sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO das Bestehen eines zu sichernden Rechts (Anordnungsanspruch) und die besondere Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) glaubhaft zu machen.

Dabei sind an die Glaubhaftmachung des Anordnungsgrundes und des Anordnungsanspruchs erhöhte Anforderungen zu stellen, wenn der Antrag – wie hier – auf eine Vorwegnahme der Hauptsache gerichtet ist. Nach gefestigter Rechtsprechung ist die Vorwegnahme der Hauptsache im Verfahren nach § 123 Abs. 1 VwGO aus Gründen der effektiven Rechtsschutzgewährung (Art. 19 Abs. 4 GG) gerechtfertigt, aber auch geboten, wenn der Erfolg in der Hauptsache überwiegend wahrscheinlich ist und das Abwarten der Entscheidung in der Hauptsache für den Antragsteller schwere und unzumutbare, nachträglich nicht mehr zu beseitigende Nachteile zur Folge hätte.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 7. Januar 2015– 1 B 1260/14 –, juris Rn. 5, m.w.N.

Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Die Antragstellerin kann sich sowohl auf einen Anordnungsanspruch (dazu 1.) als auch auf einen Anordnungsgrund (dazu 2.) berufen.

Die Antragstellerin hat einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Sie kann die Fortsetzung des die Beförderungsrunde 2019/2020 in der Beförderungsliste „DTTechnik_nT nach A9_vz“ betreffenden Stellenbesetzungsverfahrens verlangen. Die Entscheidung der Antragsgegnerin, das Stellenbesetzungsverfahren abzubrechen, verletzt ihren Bewerbungsverfahrensanspruch.

Der aus Art. 33 Abs. 2 GG folgende Bewerbungsverfahrensanspruch gibt Bewerbern um ein öffentliches Amt ein grundrechtsgleiches Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung in eine Bewerberauswahl. Die Bewerbung darf nur aus Gründen abgelehnt werden, die durch Art. 33 Abs. 2 GG gedeckt sind. Der Bewerbungsverfahrensanspruch ist auf ein konkretes Stellenbesetzungsverfahren für die Vergabe eines bestimmten höheren Statusamtes gerichtet, das möglichst zeitnah nach der Auswahlentscheidung durch Beförderung des ausgewählten Bewerbers besetzt werden soll. Aus dieser Verfahrensabhängigkeit folgt, dass der Anspruch erlischt, wenn das Verfahren beendet wird. Das kann auch dadurch geschehen, dass der Dienstherr das Verfahren rechtsbeständig abbricht.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 29. November 2012 – 2 C 6.11 –, juris Rn. 10 ff., m.w.N.

Der Dienstherr ist bei der Entscheidung, ob er ein nach den Grundsätzen der Bestenauswahl begonnenes Auswahlverfahren zur Besetzung einer Beförderungsstelle abbricht, in unterschiedlichem Maße rechtlich gebunden, je nachdem, ob die konkrete Stelle – auf der Grundlage eines neuen Auswahlverfahrens – weiter besetzt werden soll oder nicht.

Soll die konkrete Stelle nach dem Abbruch nicht mehr besetzt werden ist der Dienstherr, auch wenn er das Stellenbesetzungsverfahren bereits begonnen hatte, keinen strengeren Bindungen unterworfen als bei den sonstigen personalwirtschaftlichen Entscheidungen, ob und welche Ämter geschaffen oder wie Dienstposten zugeschnitten werden sollen. Eine solche Entscheidung unterfällt seinem weiten, dem Anwendungsbereich des Art. 33 Abs. 2 GG vorgelagerten Organisationsermessen. Die gerichtliche Kontrolle ist insoweit regelmäßig darauf beschränkt zu prüfen, ob die Abbruchentscheidung willkürlich oder rechtsmissbräuchlich ist.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 3. Dezember 2014 – 2 A 3.13 –, Rn. 26, 37; OVG NRW, Beschluss vom 26. April 2018 – 6 B 355/28 –, Rn. 11; jeweils juris.

Anders liegt es in der Fallgestaltung, in der der Dienstherr unbeschadet der getroffenen Abbruchentscheidung die Stelle weiterhin vergeben will, hierfür aber ein neues Auswahlverfahren für erforderlich hält. Da die Stelle in diesem Fall unverändert bestehen bleiben und auch besetzt werden soll, ist – und bleibt – in einem solchen Fall Art. 33 Abs. 2 GG Prüfungsmaßstab. Die Entscheidung, das in Gang gesetzte Auswahlverfahren abzubrechen, bezieht sich insofern nicht auf Zuschnitt und Gestaltung des Amtes, sondern auf die organisatorische Ausgestaltung seiner Vergabe, die als wesentliche Weichenstellung für die nachfolgende Auswahlentscheidung bereits selbst den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG Rechnung tragen muss. Deswegen bedarf es in einer solchen Fallgestaltung für die Abbruchentscheidung in materieller Hinsicht eines sachlichen Grundes, der den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG genügt.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 10. Mai 2016 – 2 VR 2.15 –, Rn. 16ff.; OVG NRW, Beschluss vom 14. Juni 2019 – 1 B 346/19 –,Rn. 9 ff.; Beschluss vom 5. Februar 2021 – 1 B 1256/20 –,Rn. 6 ff. sowie Beschluss vom 2. Dezember 2020 – 6 B 840/20 –,Rn. 9 ff.; jeweils juris.

Diese Grundsätze dienen der effektiven Sicherung des Bewerbungsverfahrens-anspruchs, indem sie bezogen auf die noch immer anstehende Stellenbesetzung zuverlässig und im rechtlich weitest möglichen Umfang eine Benachteiligung des im Auswahlverfahren unterlegenen, im Eilverfahren aber erfolgreichen Bewerbers verhindern. Dessen Erfolg vor Gericht ist bei Abbruch des Besetzungsverfahrens und Neuausschreibung vielfachen Gefährdungen ausgesetzt. So ist denkbar und in der Praxis nicht selten, dass sich im Falle der Neuausschreibung das Bewerberfeld zu Lasten dieses Beamten verändert oder dass dieser auf der Grundlage inzwischen vorliegender neuer (ggf. an die personalpolitischen Vorstellungen des Dienstherrn angepasster) dienstlicher Beurteilungen nicht mehr zum Zuge kommt. Außerdem kann die Gefahr bestehen, dass der Dienstherr die gerichtliche Beanstandung der getroffenen Auswahlentscheidung für eine seinen personalpolitischen Zielsetzungen entgegenkommende, etwa den Kreis der möglichen Bewerber durch Änderung des Anforderungsprofils abweichend steuernde Neuausschreibung ausnutzt, obwohl die Erwägungen des Gerichts eine Behebung des Mangels im bisherigen Auswahlverfahren ermöglichen.

Vgl. dazu Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 12. Juli 2018 – 1 B 1160/17 –, juris Rn. 27 ff., m.w.N.

Bei der hiernach anzustellenden Prüfung, ob die Gründe für den Abbruch vor Artikel 33 Abs. 2 GG Bestand haben, ist – wie auch sonst im Ermessen der Behörde stehenden Entscheidungen – auf die in der Begründung angegebenen Erwägungen abzustellen. All jene Gründe für den Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens, die über die in der Stellenabbruchmitteilung und der Abbruchentscheidung dargelegten Gründe hinausgehen, sind im Rechtsschutzverfahren nicht zu berücksichtigen. Hat der Dienstherr das Stellenbesetzungsverfahren aus Erwägungen abgebrochen, die mit Art. 33 Abs. 2 GG nicht in Einklang stehen, bedarf es keiner Erörterung, ob es aus anderen Gründen hätte abgebrochen werden können oder sogar sollen.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 12. Juli 2018 – 1 B 1160/17 –, juris Rn. 13, und vom 26. April 2018 – 6 B 355/18 –, juris Rn. 11 ff., 17.

Hiervon ausgehend ist der vorliegende Streitfall der zweitgenannten Fallgruppe zuzurechnen.

Der für die vorliegende Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Abbruchentscheidung maßgeblichen Abbruchmitteilung kann entnommen werden, dass die Beförderungsstellen, die bisher nicht besetzt werden konnten, wenn auch auf der Grundlage eines neuen Auswahlverfahrens, weiterhin besetzt werden sollen. Diesbezüglich führt die Antragsgegnerin in der Abbruchmitteilung vom 19. Juli 2021 wie folgt aus:

„(…) Die in der Beförderungsrunde 2019/2020 auf dieser Liste noch gesperrten Planstellen gehen jedoch nicht verloren, sondern werden in der kommenden Beförderungsaktion 2021/2022 für Ihre Besoldungsgruppe erneut vergeben und der jeweiligen Beförderungsliste oder bei Betriebsübergang der Beförderungsliste des Rechtsnachfolgers zugeordnet. Diese Planstellen werden somit zusätzlich zur Beförderungsquote für die Beförderungsrunde 2021/2022 für alle Beamtinnen und Beamten der jeweiligen Beförderungsliste vergeben. (…)

Der Abbruch hat für Sie zur Folge, dass weder Sie noch die anderen gesperrten Beamtinnen und Beamten oder die jeweiligen Antragsteller aus der Beförderungsaktion für das Jahr 2019/2020 befördert werden können. Der Abbruch bezieht sich auf die Beförderungsaktion 2019/2020 und hat somit keine negativen Auswirkungen auf zukünftige Beförderungsrunden. (…)“

Der Auffassung der Antragsgegnerin, ihre Abbruchentscheidung sei allein am Maßstab des Willkürverbots zu messen, da die Planstelle (und das Amt) im Rahmen der Beförderungsaktion überhaupt nicht mehr vergeben werden sollen, vermag die Kammer nicht zu folgen. Entscheidend ist in diesem Zusammenhang, dass der Bezugspunkt der Auswahlentscheidung nach den Ausführungen der Antragsgegnerin fortbesteht. Diejenigen Planstellen, die nicht besetzt werden konnten, bestehen hiernach weiterhin und die Antragsgegnerin hat in Ausübung ihrer Organisationsgewalt entschieden, das ausgeschriebene Amt weiterhin zu vergeben. Dies hat die Antragsgegnerin durch ihren Schriftsatz vom 23. August 2021 inhaltlich bestätigt, indem sie hervorhebt, dass die jeweiligen Planstellen, die durch den Abbruch wegfallen, in der nächsten Beförderungsrunde 2021/2022 wieder eingeplant werden. Dass die Planstellen nunmehr dem Kontingent eines anderen Haushaltsjahres zugeordnet werden sollen, ändert hieran nichts. Allein der Zeitpunkt der vorgesehenen Vergabe der Planstellen soll sich verändern, nicht aber der organisatorische Zuschnitt.

Vgl. zum Erlöschen des Bewerbungsverfahrensanspruchs, BVerwG, Urteil vom 4. Dezember 2014 – 2 A 3/13 – , juris Rn. 16 a.E.

Nach den für eine solche Konstellation dargelegten rechtlichen Grundsätzen erweist sich die streitgegenständliche Abbruchentscheidung als materiell rechtswidrig, weil sich der Begründung, die die Antragsgegnerin hierfür angegeben hat, keine sachlichen, nach Artikel 33 Abs. 2 GG gerechtfertigten Gründe entnehmen lassen.

Der Dienstherr kann eine Abbruchentscheidung bei weiterhin beabsichtigter Stellenbesetzung sachlich rechtfertigen, wenn das Auswahlverfahren fehlerhaft ist und nicht mehr zu einer ordnungsgemäßen Auswahlentscheidung führen kann oder wenn – was vorliegend jedoch nicht angeführt wird – eine erneute Ausschreibung erforderlich wird, um eine hinreichende Anzahl leistungsstarker Bewerber zu erhalten. Genügt die Abbruchentscheidung diesen Voraussetzungen nicht, ist sie unwirksam und das in Gang gesetzte Auswahlverfahren fortzuführen. Eine Neuausschreibung darf dann nicht erfolgen. Eine ordnungsgemäße Auswahlentscheidung kann dann nicht mehr getroffen werden, wenn der gerichtlich festgestellte Mangel in dem in Gang gesetzten Auswahlverfahren nicht mehr geheilt werden kann.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 3. Dezember 2014 – 2 A 3/13 –, juris Rn. 19, m.w.N.; OVG NRW, Urteil vom 12. Juli 2018, a.a.O., Rn. 25 ff.

Hiervon ausgehend ist ein Mangel des Auswahlverfahrens, der bei Fortführung nicht geheilt werden könnte, in der Abbruchmitteilung vom 19. Juli 2021 nicht aufgeführt.

Als Grund für den Abbruch führt die Antragsgegnerin aus, sie könne das bisherige Auswahlverfahren zu der Beförderungsrunde 2019/2020 aufgrund der geänderten Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen in seinem Urteil vom 14. Juni 2021 – 1 B 431/31 – nicht mehr auf der Grundlage der dienstlichen Berteilungen für den Beurteilungszeitraum 1. September 2016 – 31. August 2018 fortsetzen.

Das Oberverwaltungsgericht hat in der von der Antragsgegnerin zitierten Entscheidung, die einen in einem Auswahlverfahren unterlegenen Bewerber betraf, dessen Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutz im Eilverfahren vom Verwaltungsgericht abgelehnt worden war, weil seine Bewerbung als chancenlos beurteilt worden war, hinsichtlich des maßgeblichen Bewertungszeitpunkts bei noch ausstehender (zweiter) Auswahlentscheidung festgestellt, dass nach Wiederaufnahme eines Auswahlverfahrens maßgeblich nicht die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der der (ersten) aufgehobenen, sondern der zweiten (noch zu treffenden) Auswahlentscheidung sei.

Es ist nicht ersichtlich, dass es sich bei diesem Erfordernis um einen (unheilbaren) Fehler des bisherigen Verfahrens handelt. Das Erfordernis beschreibt keinen Fehler des bisherigen Auswahlverfahrens, sondern die Notwendigkeit, die (neue) Auswahlentscheidung auf der Grundlage der aktuellen Lage zu treffen. Es ist in der Rechtsprechung auch schon vor der von der Antragsgegnerin zitierten Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen anerkannt, dass in einem Fall, in dem ein Auswahlverfahren zur Vergabe einer Beförderungsstelle fortgesetzt wird, nachdem – wie hier in Folge des Beschlusses des erkennenden Gerichts vom 31. Januar 2021 (12 L 1729/19) – eine fehlerhafte Auswahlentscheidung aufgehoben wurde, auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der erneuten Auswahlentscheidung abzustellen ist.

Vgl. zu diesem Grundsatz: BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 – 2 C 16.09 –, Rn. 58 (für das Dienstrecht der Beamten und Richter), Beschluss vom 29. April 2016 – 1 WB 27.15 –, Rn. 18 (zu militärischen Dienstposten); ferner OVG NRW, Beschlüsse 29. Mai 2018 – 6 B 462/18 –, Rn. 17 und vom 20. August 2019 – 6 B 274/19 –, Rn. 49; jeweils juris.

Bei einer Fortsetzung des Verfahrens ist es für die Antragsgegnerin möglich, das zu diesem Zeitpunkt aktuelle Beurteilungsbild der zu betrachtenden Bewerber in den Blick zu nehmen. Die Antragsgegnerin hat keine Gründe dargelegt oder benannt, wonach eine erneute Auswahlentscheidung auf der Grundlage der aktuellsten Beurteilungen durch sie im Falle der Fortsetzung des Auswahlverfahrens nicht möglich sein sollte. Es ist auch nicht ersichtlich, dass eine erneute Abwägung aufgrund der nunmehr maßgeblichen neuen Beurteilungen für den Zeitraum 1. September 2018 bis 31. August 2020 für sie nicht möglich sein sollte. Die Beurteilungen für den Beurteilungszeitraum 1. September 2018 bis 31. August 2020 liegen – zumindest für einige Bewerber – offenbar bereits vor. Zudem ist es grundsätzlich möglich und stellt auch keinen seltenen Ausnahmefall dar, dass Beurteilungen im laufenden Auswahlverfahren erst noch erstellt werden müssen.

Die Antragstellerin hat auch einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht.

Ein Abwarten der Entscheidung in der Hauptsache führte für sie zu schweren und unzumutbaren, nachträglich nicht mehr zu beseitigenden Nachteilen.

Ein – wie vorliegend – rechtswidriger Abbruch des Auswahlverfahrens verletzt den grundrechtsgleichen Bewerbungsverfahrensanspruch. Die Bewerber können daher bereits diese Maßnahme, obwohl sie nur vorbereitenden Charakter besitzt, einer gerichtlichen Kontrolle zuführen. Effektiver Rechtsschutz (Art. 19 Abs. 4 GG) gegen den unberechtigten Abbruch eines Auswahlverfahrens kann nur im Wege des vorläufigen Rechtsschutzes erlangt werden. Die Bewerberin begehrt die zeitnahe Fortführung des begonnenen Auswahlverfahrens mit dem bestehenden Bewerberkreis. Dies kann selbst im Erfolgsfall durch eine Klage in der Hauptsache nicht erreicht werden. Der Anordnungsgrund für einen Antrag nach § 123 VwGO ergibt sich daher aus dem Inhalt des Rechtsschutzbegehrens selbst, das auf eine sofortige Verpflichtung des Dienstherrn gerichtet ist und bereits aus strukturellen Gründen nur im Wege des Eilrechtsschutzes verwirklicht werden kann.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 3. Dezember 2014 – 2 A 3/13 –, Rn. 22f.; OVG NRW, Beschluss vom 12. Juli 2018 – 1 B 1160/17 –, Rn. 50; jeweils juris.

Das Erfordernis einer zeitnahen Klärung folgt auch aus dem Gebot der Rechtssicherheit. Sowohl der Dienstherr als auch die Bewerber brauchen Klarheit darüber, aufgrund welchen Standes des Auswahlverfahrens und mit welchem Bewerberkreis die Stelle vergeben wird. Würde das Verfahren zunächst mit dem erweiterten Bewerberkreis und auf der Basis neuer dienstlicher Beurteilungen vollständig neu durchgeführt, so könnte dies zu schwierigen Vergabe- und Rückabwicklungsproblemen führen. Die Rechtmäßigkeit des Abbruchs muss daher geklärt sein, bevor auf veränderter Grundlage eine erneute Entscheidung getroffen und das Amt vergeben wird.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 3. Dezember 2014 – 2 A 3/13 –, juris Rn. 21 ff.

Die Antragstellerin hat den vorliegenden Eilantrag auch innerhalb der Monatsfrist anhängig gemacht.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 12. Juli 2018 – 1 B 1160/17 –, juris Rn. 52.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

II.

Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 2 GKG. In Fällen der vorliegenden Art nicht einschlägig ist § 52 Abs. 6 GKG. Denn das Begehren ist noch nicht auf eine Entscheidung über die Stellenbesetzung gerichtet, sondern zielt lediglich (auf der Vorstufe) auf die Fortführung des Stellenbesetzungs-verfahrens mit dem bisherigen Bewerberkreis ab. Eine den grundsätzlich vorläufigen Charakter des Eilverfahrens berücksichtigende Verminderung des danach anzusetzenden Auffangwertes erfolgt nicht, weil der für die Streitwertbemessung maßgebliche Rechtsschutzantrag hier auf die zumindest vorläufige Vorwegnahme der Hauptsache gerichtet ist.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 12. Juli 2018 – 1 B 1160/17 –, juris Rn. 56 ff.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen den Beschluss zu 1. steht den Beteiligten die Beschwerde an das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster zu.

Die Beschwerde ist innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe des Beschlusses schriftlich oder als elektronisches Dokument, letzteres nach Maßgabe des § 55a der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV), bei dem Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, Bahnhofsvorplatz 3, 45879 Gelsenkirchen, einzulegen. Sie ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, beim Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, schriftlich oder als elektronisches Dokument, letzteres nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV, einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist, und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinandersetzen. Das Oberverwaltungsgericht prüft nur die dargelegten Gründe.

Im Beschwerdeverfahren gegen den Beschluss zu 1. muss sich jeder Beteiligte durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Dies gilt auch für die Einlegung der Beschwerde. Der Kreis der als Prozessbevollmächtigte zugelassenen Personen und Organisationen bestimmt sich nach § 67 Abs. 4 VwGO.

Gegen den Beschluss zu 2. findet innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, Beschwerde statt, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt.

Die Beschwerde ist schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle oder als elektronisches Dokument, letzteres nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV, bei dem Verwaltungsgericht Gelsenkirchen einzulegen. Über sie entscheidet das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, falls das beschließende Gericht ihr nicht abhilft.