Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, 11 K 10610/17

Tatbestand:

Die Klägerin, die mit Wirkung zum 25. März 2014 von der S. T. abgespalten worden ist, gab am 24. März 2015 gegenüber der Beigeladenen eine – an den Beklagten weitergeleitete - Anzeige nach § 80 Abs. 2 SGB IX (a.F.) für das Jahr 2014 ab, die zur Berechnung des Umfangs ihrer Pflicht zur Beschäftigung schwerbehinderter Arbeitnehmer und der Ausgleichsabgabe notwendig ist. In der zugehörigen Erklärung bestätigte sie die Richtigkeit der Angaben und führte aus, dass in der Anzeige der Hauptbetrieb und 36 Nebenbetriebe einbezogen seien. Dort hätten im Jahre 2014 insgesamt zwischen 204 und 223 Arbeitsplätze nach § 73 SGB IX (a.F.) bestanden. Hiervon seien zwischen 34 und 61 Stellen nach § 73 Abs. 2 und 3 SGB IX (a.F.), zu denen insbesondere Beschäftigte mit weniger als 18 Wochenstunden gehören, - die in der Spalte 3 der Anzeige aufgeführt werden -. Bei einer monatlichen Betrachtung ergebe sich eine Jahressumme anzusetzender Arbeitsplätze von 1244. Bei einer Pflichtarbeitsplatzquote von 5 % für zu beschäftigende Schwerbehinderte ergebe sich hieraus ein Soll von 62 Pflichtarbeitsplätzen für Schwerbehinderte, die alle nicht mit solchen besetzt waren. Bei einer sich hieraus ergebenden Beschäftigungsquote von Schwerbehinderten von 0 % ergebe sich insgesamt eine Ausgleichsabgabenpflicht in Höhe von 17.980 €, die von der Klägerin an den Beklagten überwiesen worden ist.

Am 21. März 2016 wies die Beigeladene den Beklagten darauf hin, dass die dortige Prüfung nach einer Rücksprache mit der Klägerin ergeben habe, dass die Eintragungen fehlerhaft seien, da dort auch Mitarbeiter und Mitarbeiterinnen aufgeführt seien, die vertraglich unter 18 Stunden pro Wochen eingesetzt werden sollten, tatsächlich aber länger als 18 Stunden beschäftigt seien. Deshalb seien Korrekturen nötig.

Daraufhin reichte die Klägerin bei der Beigeladenen am 21. März 2016 eine neue Anzeige für das Jahr 2014 ein, die an den Beklagten weitergeleitet wurde. Unter Einbeziehung des Hauptbetriebes und von 36 Nebenbetrieben – bei einer gegenüber der ersten Anzeige unveränderten gesamten Arbeitsplatzzahl - wurden in der Spalte 3 nunmehr zwischen 104 und 114 Stellen nach § 73 Abs. 2 und 3 SGB IX (a.F.) angeführt. Hieraus ergab sich bei einer monatlichen Betrachtung eine Jahressumme anzusetzender Arbeitsplätze von 680. Bei einer Pflichtarbeitsplatzquote von 5 % für zu beschäftigende Schwerbehinderte ergab sich hieraus ein Soll von 34 Pflichtarbeitsplätzen, von denen keiner mit Schwerbehinderten besetzt war. Bei einer sich hieraus ergebenden Beschäftigungsquote von 0 % ergebe sich eine an den Beklagten zu leistende Ausgleichsabgabe in Höhe von insgesamt 9.860 €.

Am 27. April 2016 forderte die Klägerin den Beklagten zur Erstattung eines Betrages von 8.120 € für zu viel geleistete Ausgleichsabgabe auf, der von dem Beklagten mit Blick auf die korrigierte Anzeige auch geleistet wurde.

Mit Bescheid des Beklagten vom 16. Dezember 2016 stellte dieser eine von der Klägerin zu zahlende Ausgleichsabgabe für das Erhebungsjahr 2014 in Höhe von 17.980 € fest und forderte die Klägerin auf, die erstatteten 8.120 € zurückzuzahlen. Zur Begründung führte er aus, dass er davon ausgehe, dass die Klägerin ‑ wie die Firma E. - bei ihrer Anzeige zunächst die tatsächlich geleistete und bei der späteren Anzeige die vertraglich vereinbarte Arbeitszeit zugrunde gelegt habe. Aufgrund der Konzernstruktur bei E. werde davon ausgegangen, dass die Klägerin Kenntnis von den unterschiedlichen Standpunkten von der Firma E. und vom Beklagten habe. Es fehle trotz mehrfacher Nachfragen bei der Fa. E. eine nachvollziehbare Erklärung dafür, wie mit der Umstellung der vertraglichen auf die tatsächliche Arbeitszeit die neuen Werte zustande gekommen seien. Dies gelte hier entsprechend. Die vorgenommene Korrektur könne nicht anerkannt werden, vielmehr werde von der Anzeige vom 19. März 2015 ausgegangen.

Gegen den Bescheid vom 16. Dezember 2016 legte die Klägerin am 23. Dezember 2016 Widerspruch ein. Zur Begründung führte sie aus, dass sie eine eigenständige Gesellschaft sei und daher verwundert sei, dass eine fehlende Erklärung der Fa. E. zum Nachteil der Klägerin verwendet werde. In der Sache sei ursprünglich bei den Meldungen auf die tatsächlich geleistete Arbeitszeit abgestellt worden, nunmehr aber entsprechend § 73 Abs. 3 SGB IX (a.F.) für die Ermittlung der Ausgleichsabgabe nur die vertragliche Arbeitszeit zugrunde gelegt worden. Da diese unter 18 Wochenstunden liege, seien die Arbeitsplätze für die Ermittlung der Ausgleichsabgabe nicht heranzuziehen. § 73 Abs. 3 SGB IX (a.F.) enthalte keine Regelung zur Mehrarbeit bei einer vertraglich vereinbarten Arbeitszeit. Der Beklagte wies die Klägerin mit Schreiben vom 24. März 2017 darauf hin, dass er trotz bekannter rechtlicher Selbständigkeit der Klägerin davon ausgegangen sei, dass der Klägerin die grundsätzliche Problematik von Anfang an bekannt gewesen sei. Es bedürfe der Darlegung, aus welchen Gründen bei mehr als der Hälfte der Teilzeitbeschäftigten regelhaft statt 10 mehr als 18 Stunden wöchentlich gearbeitet werde.

Mit Widerspruchsbescheid vom 30. August 2017 wies der Widerspruchsausschuss beim Beklagten den Widerspruch zurück. Zur Begründung wurde insoweit ausgeführt, dass das Integrationsamt ein eigenes Prüfungsrecht habe, wenn die Agentur für Arbeit die Anzeige an das Integrationsamt weiterleite, ohne selbst eigene Feststellungen zu treffen, wie dies hier der Fall sei. Der Beklagte sei nicht an die Auffassung der Beigeladenen gebunden. Die in der Spalte 3 vorgenommene Korrektur der Beschäftigtenzahl in der Anzeige sei von der Klägerin ohne nachvollziehbare Begründung erfolgt. Der Bestimmung des § 73 Abs. 3 SGB IX (a.F.) lasse sich ein Abstellen auf die vertraglich geregelte Arbeitszeit nicht entnehmen. Auch nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sei nur grundsätzlich von der vertraglich vereinbarten Beschäftigungszeit auszugehen. Vorliegend sei eine Ausnahme vom Grundsatz geboten, da ausweislich der Anzeige regelmäßig tatsächlich erheblich mehr als vertraglich vereinbart gearbeitet worden sei. Ein Abstellen auf die vertraglich vereinbarte Beschäftigungszeit würde dazu führen, dass der Arbeitgeber durch entsprechende Vereinbarungen sich seiner Verpflichtung zur Zahlung der Ausgleichsabgabe entziehen könnte.

Am 28. September 2017 hat die Klägerin Klage erhoben.

Die Klägerin trägt vor, dass ihre gute Auftragslage dazu geführt habe, dass Teilzeitbeschäftigte Mehrarbeit geleistet hätten. Sie, die bei ihren Anzeigen gegenüber der Beigeladenen stets auf die tatsächliche Arbeitszeit abgestellt habe, habe erst nach einer ausdrücklichen Aufforderung durch die Beigeladene bei den Meldungen nur die vertraglich vereinbarte Arbeitszeit berücksichtigt. Es sei entgegen der Auffassung des Beklagten für die Ermittlung der Ausgleichsabgabe auch zutreffend die vertragliche Arbeitszeit maßgeblich. Dies ergebe sich aus dem Wortlaut des § 73 SGB IX (a.F.). Da auch bei Reduzierungen der tatsächlichen Arbeitszeit, wie z.B. bei Krankheit, aber auch bei Kurzarbeit oder bei einer Transfermaßnahme nach § 111 SGB III für die Ermittlung der Ausgleichsabgabe nur auf die vertraglich vereinbarte und nicht auf die tatsächliche Arbeitszeit abgestellt werde, sei auch im Fall einer vorübergehenden Mehrarbeit bei einer guten Auftragslage allein die vertragliche Arbeitszeit maßgeblich. Etwas anderes gelte nur bei einem rechtsmissbräuchlichen Vorgehen, bei dem der Arbeitgeber zur Vermeidung der Ausgleichsabgabe bewusst Arbeitsverträge für eine Arbeitszeit unter 18 Stunden abschließe, aber von vornherein das Ziel habe, die Arbeitskräfte tatsächlich länger einzusetzen. Dass dies hier nicht der Fall sei, ergebe sich bereits daraus, dass die Klägerin zunächst selbst die tatsächlichen (höheren) Arbeitszeiten bei der Ermittlung der Ausgleichsabgabe berücksichtigt habe und erst auf ausdrückliche Aufforderung der Beigeladenen hiervon abgesehen habe. Die Arbeitszeitregelungen seien nicht mit Blick auf die Ausgleichsabgabe, sondern zur Wahrung der Flexibilität auf Seiten der Arbeitnehmer und Arbeitgeber getroffen worden. Der Mehrarbeit lägen Individualabreden im Kontext von Betriebsvereinbarungen zugrunde. Im Übrigen handele es sich beim Schreiben der Beigeladenen vom 2. März 2016, mit dem die Firma E. - die Muttergesellschaft der Klägerin – und mit Blick auf die sehr enge Zusammenarbeit dieser beiden Firmen auch die Klägerin aufgefordert worden sei, die vertraglich vereinbarten Arbeitszeiten anzusetzen, um einen bestandskräftigen Verwaltungsakt nach einer eingehenden Überprüfung der Rechtslage durch die Beigeladene. Es handele sich um eine Aufforderung mit einer verbindlichen Feststellung von Pflichten, der die Klägerin zur Vermeidung der dort aufgeführten Repressalien (Feststellungsbescheid bzw. Ordnungswidrigkeit) nachgekommen sei. Die Beigeladene – als nach § 80 Abs. 3 SGB IX (a.F.) für die Einhaltung der Beschäftigungspflicht und für die Grundlagen der Berechnung der Ausgleichsabgabe zuständige Behörde – habe einen Feststellungsbescheid erlassen, an den die Klägerin und der Beklagte gebunden sei. Andernfalls werde gegen den Grundsatz der Einheit der Verwaltung und gegen das Rechtsstaatsprinzip verstoßen. Außerdem genieße die Klägerin insoweit Vertrauensschutz.

Die Klägerin beantragt,

den Bescheid des Beklagten vom 16. Dezember 2016 und den Widerspruchsbescheid des Widerspruchsausschusses des Beklagten vom 30. August 2017 aufzuheben,

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung trägt der Beklagte vor, dass nach § 77 Abs. 4 Satz 2 SGB IX (a.F.) das Integrationsamt einen Feststellungsbescheid über die rückständigen Beträge zu erlassen habe, wenn ein Arbeitgeber mehr als drei Monate im Rückstand sei, was hier bei Erlass des Feststellungsbescheides vom 16. Dezember 2016 der Fall gewesen sei, da der Beklagte auf ein Erstattungsbegehren der Klägerin 8.120 € zurückgezahlt habe. Außerdem habe es an einer ordnungsgemäßen Anzeige gemäß § 80 SGB IX (a.F.) gefehlt. Es fehle ein bindender Feststellungsbescheid der Beigeladenen im Sinne des § 80 Abs. 3 SGB IX (a.F.). Es liege hier lediglich eine telefonische Mitteilung der Beigeladenen an die Klägerin vor. Für einen Vertrauensschutz fehle jegliche Grundlage. Maßgeblich sei hier die tatsächliche und nicht die vertragliche Arbeitszeit. Es habe sich auch nicht lediglich um vorübergehende Mehrarbeit gehandelt, sondern vielmehr sei die verlängerte Arbeitszeit kontinuierlich aufgetreten.

Die Beigeladene hat keinen Antrag gestellt.

Sie trägt vor, dass sie nur geprüfte Arbeitgeberdaten an die Integrationsämter weiterleite. Es sei nicht nachvollziehbar, warum der Prüfung durch die Beigeladene im Falle der Ergebnisrichtigkeit eine andere rechtliche Qualität zukommen solle als eine Prüfung mit dem Ergebnis der Unrichtigkeit der Angaben und des Erlasses eines Feststellungsbescheides durch die Beigeladene. Dementsprechend fehle in beiden Fällen eine eigenständige Prüfungskompetenz der Integrationsämter. Der Feststellungsbescheid der Integrationsämter diene nur der Einziehung der rückständigen Beträge. Im Schreiben an die Firma E. vom 2. März 2016 werde gerade die erfolgte Prüfung durch die Beigeladene, die zur Ergebnisunrichtigkeit geführt habe, hervorgehoben. Diese Prüfung und die Feststellungsbefugnis der Beigeladenen dienten der Rechtssicherheit und dem Vertrauensschutz. Im Weiteren sei die vertraglich vereinbarte Arbeitszeit und nicht die tatsächliche Arbeitszeit maßgeblich. Dem Begriff des „beschäftigt werden“ in § 156 Abs. 3 SGB IX lasse sich nicht entnehmen, dass auf die tatsächliche Arbeitszeit abzustellen sei. Vielmehr handele es sich um ein übergeordnetes Verb für alle Arten von Beschäftigung. Sofern die tatsächliche Arbeitszeit hätte maßgeblich sein sollen, wäre von „ausüben“ die Rede gewesen. Auch in der sozial- und verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung würde für die Beschäftigungspflicht maßgeblich auf die arbeitsvertragliche Verpflichtung abgestellt. Dies müsse auch für die in § 156 Abs. 3 SGB IX geregelte Ausnahme gelten. Eine Überprüfung der tatsächlichen Arbeitszeit wäre mit erheblichem Aufwand verbunden. Hinzu kämen die zahlreichen Unklarheiten bezüglich wechselnder und flexibler Arbeitszeiten. Vorliegend seien die hier vorliegenden Arbeitsverträge mit einer Arbeitszeit von 10 Stunden nicht geeignet, den Zweck der Beschäftigungspflicht – Integration in das Erwerbsleben zur Existenzsicherung – zu erfüllen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte und den beigezogenen Verwaltungsvorgang des Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die als Anfechtungsklage gemäß § 42 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) statthafte Klage, die innerhalb der gemäß § 74 Abs. 1 VwGO einzuhaltenden Frist von einem Monat nach Zustellung des Widerspruchsbescheides vom 30. August 2017, nämlich am 28. September 2017, erhoben worden ist, ist zulässig, aber unbegründet.

Der Bescheid des Beklagten vom 16. Dezember 2016 und der Widerspruchsbescheid des Widerspruchsausschusses beim Beklagten vom 30. August 2017 sind rechtmäßig und verletzen die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Der Beklagte hat zu Recht festgestellt, dass die Klägerin zur Zahlung einer Ausgleichsabgabe für das Jahr 2014 in Höhe von 17.980 € verpflichtet ist.

Der angefochtene Bescheid vom 16. Dezember 2016 ist auf der Grundlage von § 77 Abs. 4 Satz 2 des Neunten Buches Sozialgesetzbuch – Rehabilitation und Teilhabe behinderter Menschen – in der seit dem 1. August 2016 geltenden Fassung des Art. 1 des Gesetzes vom 19. Juni 2001 (BGBl. I S. 1046), seinerzeit zuletzt geändert durch Art. 3 Abs. 12 des Gesetzes vom 26. Juli 2016 (BGBl. I S. 1824, 1837), der Widerspruchsbescheid ist auf der Grundlage von § 77 Abs. 4 Satz 2 dieses Gesetzes in der Fassung der Änderung des Gesetzes durch Art. 2 des Gesetzes vom 23. Dezember 2016 (BGBl. I 3234, 3307) – SGB IX a.F. - erlassen worden. Der Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung, hier des Widerspruchsbescheides des Widerspruchsausschusses beim Beklagten vom 30. August 2017 ist der für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage in diesem Verfahren maßgebliche Zeitpunkt. Dieser beurteilt sich nach dem jeweils heranzuziehenden materiellen Fachrecht, wobei dies bei der hier statthaften Anfechtungsklage im Allgemeinen und vorbehaltlich abweichender Regelungen des materiellen Rechts die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung ist. Anhaltspunkte für eine insoweit abweichende Regelung sind hier nicht ersichtlich. Es ist nicht erkennbar, dass die infolge der Ablösung des § 77 Abs. 4 SGB IX a.F. durch § 160 Abs. 4 in der Fassung des Art. 1 des Gesetzes vom 23. Dezember 2016 (BGBl. I S. 3234), das am 1. Januar 2018 in Kraft getreten ist, eingetretene Rechtsänderung, mit der überdies inhaltliche Abweichungen nicht verbunden waren, Rückwirkung auf vergangene und abgeschlossene Sachverhalte haben sollte,

vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 14. April 2021 ‑ 5 C 13.19 -, Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht – Rechtsprechungs-Report (NVwZ-RR), 2021, 897 ff.

Nach § 77 Abs. 4 Satz 2 SGB IX a.F. erlässt das Integrationsamt einen Feststellungsbescheid über rückständige Beträge der Ausgleichsabgabe und zieht diese ein, wenn ein Arbeitgeber mit der Zahlung – die gemäß § 77 Abs. 4 Satz 1 SGB IX a.F. jährlich zugleich mit der Erstattung der Anzeige nach § 80 Abs. 2 an das für seinen Sitz zuständige Integrationsamt zu erfolgen hat - mehr als drei Monate im Rückstand ist.

Der als Integrationsamt zuständige Beklagte ist zum Erlass des angefochtenen Feststellungsbescheides befugt gewesen – das Gleiche gilt bezüglich des Widerspruchsausschusses beim Beklagten für den Widerspruchsbescheid -, da die Voraussetzungen für den Feststellungsbescheid vorgelegen haben.

Es hat einen Rückstand der Klägerin mit der Zahlung der Ausgleichsabgabe für das Jahr 2014 gegeben.

Die insoweit erforderliche grundsätzliche Pflicht der Klägerin zur Entrichtung einer Ausgleichsabgabe ergibt sich aus § 77 Abs. 1, 2 SGB IX a.F. i.V.m. §§ 71, 73 SGB IX a.F.

Gemäß § 71 Abs. 1 SGB IX a.F. haben private und öffentliche Arbeitgeber mit jahresdurchschnittlich monatlich mindestens 20 Arbeitsplätzen im Sinne des § 73 SGB IX a.F. auf wenigstens 5 % der Arbeitsplätze schwerbehinderte Menschen zu beschäftigen. Nach § 77 Abs. 1 Satz 1 SGB IX a.F. haben Arbeitgeber, solange sie die vorgeschriebene Zahl schwerbehinderter Menschen nicht beschäftigen, für jeden unbesetzten Pflichtarbeitsplatz für schwerbehinderte Menschen eine Ausgleichsabgabe zu entrichten.

Diese Voraussetzungen haben dem Grunde nach hier unstreitig vorgelegen. Es hat im Jahre 2014 für die Zeit ab April eine Beschäftigungspflicht schwerbehinderter Menschen bestanden, der die Klägerin nicht nachgekommen ist. Die Klägerin ist eine private Arbeitgeberin mit jahresdurchschnittlich monatlich mindestens 20 Arbeitsplätzen. Nach ihrer Anzeige vom 21. März 2016 mit der geringsten von ihr angegebenen Zahl an Arbeitsplätzen im Sinne des § 73 SGB IX a.F. haben nach ihrer Abspaltung von der Firma S. T. seit April 2014 monatlich mindestens 74 Arbeitsplätze und im gesamten Jahr 2014 monatsweise zusammengerechnet 680 Arbeitsplätze bestanden. Die Klägerin ist ihrer sich hieraus ergebenden Pflicht zur Beschäftigung schwerbehinderter Arbeitnehmer nicht nachgekommen, da sie im Jahre 2014 keinen schwerbehinderten Menschen beschäftigt hat.

Die Klägerin war zur Zahlung der Ausgleichsabgabe für das Jahr 2014 an das Integrationsamt spätestens bis zum 31. März 2015 verpflichtet. Dies ergibt sich daraus, dass gemäß § 77 Abs. 4 Satz 1 SGB IX a.F. die Zahlung jährlich zugleich mit der Erstattung der Anzeige nach § 80 Abs. 2 SGB IX a.F. zu erfolgen hat. Nach Satz 1 dieser Norm haben die Arbeitgeber der für ihren Sitz zuständigen Agentur für Arbeit einmal jährlich bis spätestens zum 31. März für das vorangegangene Kalenderjahr, aufgegliedert nach Monaten, die Daten anzuzeigen, die zur Berechnung des Umfangs der Beschäftigungspflicht, zur Überwachung ihrer Erfüllung und der Ausgleichsabgabe notwendig sind. Da dementsprechend für das Jahr 2014 die Anzeige an die Agentur für Arbeit bis zum 31. März 2015 zu erfolgen hatte – was auch tatsächlich mit der Anzeige vom 19. März 2015, die am 24. März 2015 bei der Agentur für Arbeit eingegangen ist, geschehen ist – hat auch die Pflicht zur Zahlung der für das Jahr 2014 zu entrichtenden Abgabe zum 24. März 2015, spätestens aber zum 31. März 2015, bestanden.

Ein Feststellungsbescheid ist nach § 77 Abs. 4 Satz 2 SGB IX a.F. indes grundsätzlich nur dann geboten, wenn der Arbeitgeber mehr als drei Monate im Rückstand mit der Zahlung ist. Tatsächlich hat die Klägerin indes innerhalb von drei Monaten nach der Anzeige vom 24. März 2015 den Betrag, den sie in dieser Anzeige selbst ermittelt hat und der vom Beklagten mit dem angefochtenen Bescheid festgestellt worden ist, nämlich 17.980,- €, gezahlt, und zwar jedenfalls vor dem 27. April 2015. Der gegenüber dem festgestellten Betrag entstandene Rückstand hat sich erst dadurch ergeben, dass der Beklagte auf die korrigierte Anzeige der Klägerin vom 21. März 2016 mit einer geringeren Zahl erheblicher Arbeitsplätze – wegen der angegebenen Beschäftigung von Mitarbeitern mit einer Arbeitszeit von weniger als 18 Stunden pro Woche - und einer sich hiernach ermittelten Ausgleichsabgabe von 9.860 € und die Aufforderung der Klägerin zur Erstattung eines Betrages von 8.120 € diesen am 27. April 2016 an die Klägerin zurücküberwiesen hat. Dies ist aber hinreichend, um einen Rückstand anzunehmen. Denn zum maßgeblichen Zeitpunkt der letzten behördlichen Entscheidung, also des Widerspruchsbescheides vom 30. August 2017, und hier sogar zum Zeitpunkt des Ausgangsbescheides vom 16. Dezember 2016, hat es gegenüber dem festgestellten Betrag einen Rückstand gegeben,

vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 7. November 2003 – 12 A 4737/01 -, juris, das auf diesen Zeitpunkt maßgeblich abstellt.

Im Übrigen entspricht es der höchstrichterlichen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, dass ein Feststellungsbescheid auch dann zu erlassen ist, wenn das Integrationsamt und der Arbeitgeber über den Umfang der abzuführenden Ausgleichsabgabe unterschiedlicher Meinung sind und das Integrationsamt den Arbeitgeber für verpflichtet hält, eine höhere Ausgleichsabgabe zu entrichten, als er bereits an das Integrationsamt abgeführt hat,

vgl. BVerwG, Urteil vom 16. Dezember 2004 – 5 C 70.03 -, Entscheidungen des BVerwG Band 122, 322 ff zur entsprechenden Vorgängerregelung des § 11 Abs. 2 Satz 3 des Schwerbehindertengesetzes.

Dies ist hier der Fall. Denn der Beklagte – das Integrationsamt – und die Klägerin – die Arbeitgeberin – sind über den Umfang der abzuführenden Ausgleichsabgabe unterschiedlicher Meinung. Die Klägerin hält allein eine Ausgleichsabgabe in Höhe von 9860,- € für gerechtfertigt, wohingegen der Beklagte eine Ausgleichsabgabe von 17.980 € als geboten ansieht. Der Beklagte hält die Klägerin auch für verpflichtet, über die Ausgleichsabgabe hinaus, die die Klägerin nach der von ihr angemahnten Rücküberweisung eines Teilbetrages letztlich tatsächlich abgeführt hat, den Restbetrag zur höheren Ausgleichsabgabe zu zahlen.

Für die hier gegebene Berechtigung zum Erlass des Feststellungsbescheides spricht auch, dass der Erlass eines Verwaltungsaktes regelmäßig die Grundlage zur Geltendmachung öffentlich-rechtlicher Forderungen ist. Dies gilt vorliegend gerade auch für den Feststellungsbescheid gemäß § 77 Abs. 4 Satz 2 SGB IX a.F., da dieser ausdrücklich dazu dient, die Ausgleichsabgabe und damit auch einen fehlenden ‑ umstrittenen - Teil der Ausgleichsabgabe einziehen zu können.

Der Beklagte hat auch zu Recht eine Ausgleichsabgabe in Höhe von 17.980,- € festgestellt.

Der Feststellung in Höhe dieses Betrages steht kein Feststellungsbescheid der Beigeladenen, aus der sich eine andere Höhe der Ausgleichsabgabe entnehmen lässt, entgegen.

Feststellungsbescheide des Integrationsamtes nach § 77 Abs. 4 Satz 2 SGB IX a.F. setzen nicht notwendig einen vorherigen Feststellungsbescheid der Bundesagentur für Arbeit nach § 80 Abs. 3 SGB IX a.F. voraus. Wird ein solcher aber erlassen, besteht nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts eine Bindungswirkung für nachfolgende Feststellungsbescheide des Integrationsamtes nach § 77 Abs. 4 Satz 2 SGB IX a.F. Diese Bindungswirkung, die sich zwar nicht deutlich aus dem Wortlaut dieser Normen entnehmen lässt, ergibt sich nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts aus der Entstehungsgeschichte des § 80 Abs. 3 SGB IX a.F. und aus dem Sinn und Zweck der vorgenommenen Gesetzesänderungen. Die Entstehung des § 80 Abs. 3 SGB IX a.F. war eine Reaktion des Gesetzgebers auf die frühere höchstrichterliche Rechtsprechung zur Vorläuferregelung des § 13 Abs. 2 Satz 2 des Schwerbehindertengesetzes, nach welcher die Hauptfürsorgestelle bei der Berechnung der Ausgleichsabgabe nicht an den seinerzeit vom Arbeitsamt zu erlassenden Feststellungsbescheid gebunden sein sollte. Mit der Ergänzung des Prüfprogramms des Arbeitsamtes vor dem Erlass des Feststellungsbescheides zielte der Gesetzgeber explizit auf eine Abweichung von der entgegenstehenden Rechtsprechung des Bundessozialgerichts. Das erweiterte Prüfungs- und Entscheidungsprogramm der Bundesagentur für Arbeit spricht auch nach Sinn und Zweck dafür, dass dem aufgewerteten Feststellungsbescheid der Bundesagentur für Arbeit eine Bindungswirkung im Verhältnis zum Feststellungsbescheid des Integrationsamtes zukommt,

vgl. zur Begründung der Bindungswirkung im Einzelnen: BVerwG, Urteil vom 14. April 2021, a.a.O.

Ein derartiger – den Beklagten bindender – für das vorliegende Verfahren maßgeblicher Feststellungsbescheid der Beigeladenen liegt hier aber nicht vor. Das Schreiben der Beigeladenen vom 2. März 2016 stellt keinen derartigen Feststellungsbescheid dar. Dem steht bereits entgegen, dass das Schreiben nicht die Klägerin selbst betroffen hat und nicht an diese gerichtet gewesen ist, sondern – unter Angabe der nicht die Klägerin betreffenden Betriebsnummer - an die von ihr rechtlich getrennte Firma E. T. . Auf diese rechtliche Eigenständigkeit ihrer Gesellschaft hat sich die Klägerin im Widerspruchsverfahren – zutreffend – auch noch ausdrücklich berufen.

Im Weiteren steht der Annahme eines Feststellungsbescheides gemäß § 80 Abs. 3 SGB IX a.F. entgegen, dass es sich hierbei um einen solchen handelt, der über die zur Berechnung der Zahl der Pflichtarbeitsplätze für schwerbehinderte Menschen und der besetzten Arbeitsplätze notwendigen Daten ergeht, das vorliegende Schreiben indes keine derartigen Daten enthält, sondern vielmehr solche – hier von der Firma E. – erst anfordert. Es ist auch nicht ersichtlich, wie ein solches Schreiben als Feststellungsbescheid bezüglich der konkreten Ermittlung der Höhe der Ausgleichsabgabe Bindungswirkung haben soll, obwohl dieses Schreiben keine konkreten Angaben zu den Pflichtarbeitsplätzen und den besetzten Arbeitsplätzen der Klägerin enthält. Im Weiteren steht der Annahme eines bindenden Feststellungsbescheides entgegen, dass ein solcher eine abschließende Prüfung erfordert, die nach dem Schreiben der Beigeladenen gerade noch nicht vorgenommen worden ist, da es dort heißt, dass eine Bearbeitung der Anzeige mit Blick auf die Rechtsauffassung der Beigeladenen wegen von dieser angenommenen fehlerhaften Eintragungen nicht möglich gewesen ist. Auch wenn eine Prüfung der Anzeige bereits erfolgt ist, ergibt sich aus dem Inhalt des Schreibens, dass diese noch nicht abschließend gewesen ist und nicht gewesen sein kann, da für die abschließende Bearbeitung von der Beigeladenen gerade mit diesem Schreiben die geänderte Anzeige angefordert worden ist. Schließlich ergibt sich aus der Nennung der Rechtsfolge im Fall einer fehlenden Einreichung einer korrigierten Anzeige, nämlich des Erlasses eines Feststellungsbescheides gemäß § 80 Abs. 3 SGB IX a.F., dass mit diesem Schreiben noch kein Feststellungsbescheid erlassen worden ist, sondern ein solcher lediglich angekündigt wird.

Das Schreiben der Beigeladenen vom 2. März 2016 stellt entgegen der Auffassung der Klägerin auch keinen sonstigen Verwaltungsakt dar, von dem eine bindende Wirkung für den Beklagten ausgehen könnte. Denn ein Verwaltungsakt schließt ein Verwaltungsverfahren ab. Hier fehlt es aber gerade an der erforderlichen abschließenden Prüfung durch die Beigeladene. Wie ausgeführt, handelt es sich bei diesem Schreiben vielmehr lediglich um die Aufforderung zur Einreichung einer korrigierten Anzeige zur Ermöglichung einer abschließenden Bearbeitung mit der Ankündigung des Erlasses eines Bescheides und dementsprechend um ein Schreiben während des Verwaltungsverfahrens vor dessen Abschluss durch einen Verwaltungsakt. Selbst wenn man entgegen der Auffassung der Kammer die Aufforderung als einen Verwaltungsakt ansehen würde, wäre dies lediglich ein solcher, mit dem die Klägerin aufgefordert worden wäre, eine korrigierte Anzeige einzureichen. Aus der Aufforderung der Einreichung einer Anzeige ergibt sich indes keine Bindungswirkung von Feststellungen für eine Ausgleichsabgabe.

Einer Feststellung der Ausgleichsabgabe in Höhe von 17.980 € hat auch nicht entgegengestanden, dass aufgrund des Schreibens der Beigeladenen vom 2. März 2016 eine Bindung zu Gunsten einer niedrigeren Ausgleichsabgabe anzunehmen wäre, weil die Klägerin auf den Inhalt des Schreibens der Beigeladenen vertrauen durfte, sie davon ausgehen durfte, dass die beteiligten Behörden sich aufgrund des Grundsatzes der Einheit der Verwaltung sich intern abstimmen und sie zudem gehalten gewesen ist, der Aufforderung der Beigeladenen zu entsprechen. Zunächst spricht einem Vertrauensschutz der Klägerin bereits entgegen, dass das genannte Schreiben nicht an die Klägerin, sondern an die Firma E. T. gerichtet gewesen ist. Im Weiteren konnte die Klägerin aufgrund dieses Schreibens der Beigeladenen allenfalls darauf vertrauen, dass die Beigeladene davon ausgegangen ist, dass sie für die Bewertung, welche Arbeitsplätze für die Beschäftigungspflicht und die Ausgleichsabgabe maßgeblich sind, auf die vertraglich vereinbarte und nicht auf die tatsächliche Arbeitszeit der Beschäftigten abstellt. Ein Vertrauen gegenüber dem Beklagten, dass dieser der gleichen Auffassung sei, konnte die Klägerin hieraus nicht herleiten. Denn entgegen der Auffassung der Klägerin gibt es keinen allgemeinen Grundsatz der Einheit der Verwaltung. Unterschiedliche Behörden unterschiedlicher Rechtsträger vertreten in vielen Fällen unterschiedliche Rechtsauffassungen. Es ist keineswegs der Fall, dass der Bund – hier die Beigeladene als eine Bundeskörperschaft des öffentlichen Rechts – und die Länder – hier der Beklagte als eine Körperschaft des öffentlichen Rechts auf der Ebene des Landes Nordrhein-Westfalen – stets die gleichen Rechtsauffassungen haben oder sich insoweit stets abzustimmen hätten. Es gibt auch keine allgemeine Regel, dass die Länder an die vom Bund oder seinen Körperschaften geäußerten Rechtsauffassungen gebunden wären. Eine solche Bindung oder ein Gebot, dass sich Behörden unterschiedlicher Rechtsträger abzustimmen haben, besteht nur insoweit, wie sie verfassungsrechtlich oder gesetzlich vorgegeben ist. Hier besteht – wie dargelegt - nur eine Bindung des Beklagten, sofern ein Feststellungsbescheid der Bundesagentur für Arbeit vorliegt, was hier – wie ausgeführt – nicht der Fall ist. Die Klägerin war auch nicht gehindert, der Aufforderung der Beigeladenen zur Vorlage einer korrigierten Anzeige nachzukommen, auch wenn sie zuvor die – höhere - Ausgleichsabgabe entsprechend der ursprünglich von ihr selbst im Rahmen ihrer Anzeige vorgenommenen Berechnung an den Beklagten gezahlt hat. Sie war nicht gehalten, wegen der korrigierten Anzeige gegenüber der Beigeladenen den sich hieraus ergebenden Teilbetrag vom Beklagten zurückzufordern.

Einer Feststellung der Ausgleichsabgabe in Höhe von 17.980 € durch den Beklagten hat auch keine Bindung aufgrund der bei der Beigeladenen eingereichten und an den Beklagten weitergeleiteten Anzeige der Klägerin nach § 80 Abs. 2 SGB IX a.F. entgegengestanden.

Vielmehr entspricht es der aktuellen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, dass das Integrationsamt auf der Grundlage der ihm übermittelten Arbeitgeberangaben die für die Feststellung etwaiger Beträge der Ausgleichsabgabe notwendigen Umstände eigenständig zu prüfen und zu bewerten hat, sofern ein – wie oben dargelegt grundsätzlich bindender - Feststellungsbescheid der Bundesagentur für Arbeit nach § 80 Abs. 3 SGB IX a.F. nicht erlassen wird, weil die Bundesagentur für Arbeit die angezeigten Daten für zutreffend hält. Eine Bindung des Integrationsamtes an die Angaben des Arbeitgebers in seiner Anzeige nach § 80 Abs. 2 SGB IX a.F. besteht dabei nicht,

vgl. BVerwG, Urteil vom 13. April 2021, a.a.O.

Diese Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts steht in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg,

vgl. Urteil vom 19. November 2014 – OVG 6 B 10.14-, Behindertenrecht 2015,120 ff.,

wonach den vom Arbeitgeber eingereichten und von der Bundesagentur für Arbeit an das Integrationsamt weitergeleiteten Daten jedenfalls beim Fehlen eines Feststellungsbescheides der Bundesagentur keine Bindungswirkung derart zukomme, dass das Integrationsamt diese Daten auch bei Unrichtigkeit in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht zugrunde legen müsste, vielmehr dieses eine Überprüfung in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht vornehmen dürfe. Dies entsprach auch der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zur Vorgängerregelung des § 11 Abs. 2 des Schwerbehindertengesetzes, wonach diese Regelung nicht dahingehend zu verstehen sei, dass die Hauptfürsorgestelle die Angaben des Arbeitgebers in seiner Anzeige ungeprüft zu übernehmen habe, und vielmehr ein Prüfungsrecht und eine Prüfungspflicht der Hauptfürsorgestelle bestehe, ob die Angaben der Arbeitgeber in der Anzeige zutreffend sind oder nicht. Zur Wahrung der sozialpolitischen Belange war hiernach die Hauptfürsorgestelle sogar dann nicht an Bewertungen und Einschätzungen der Arbeitsverwaltung gebunden, wenn es insoweit einen Feststellungsbescheid der Bundesanstalt für Arbeit gegeben hat,

vgl. BVerwG, Urteil vom 16. Dezember 2004, a.a.O.,

wohingegen nach der aktuellen höchstrichterlichen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu den Bestimmungen des § 77 Abs. 4, § 80 Abs. 3 SGB IX a.F. nunmehr eine Bindungswirkung bei einem solchen Feststellungsbescheid der Bundesagentur, aber auch nur bei einem solchen, - wie oben dargelegt – bejaht wird.

Ein eigenständiges Prüfungsrecht des Integrationsamtes besteht im Falle des fehlenden Feststellungsbescheides auch nach der sozialgerichtlichen Rechtsprechung. Das Landessozialgericht für das Land Nordrhein-Westfalen,

vgl. Urteil vom 10. März 2011 – L 16 (1) AL 21/09 -, Behindertenrecht 2011, 145 ff.,

hat insoweit ausgeführt: „Wenn diese schon im Ansatz kaum verständliche Mitwirkung zweier Behörden bei der Erhebung der Ausgleichsabgabe nicht zu überflüssigem Verwaltungsaufwand und widersprüchlichen Ergebnissen führen soll, ist eine Auslegung geboten, dass bei nicht fristgemäßer Anzeige des Arbeitgebers die Agentur für Arbeit die für die Berechnung der Abgabe erforderlichen Feststellungen trifft und das Integrationsamt diese Angaben dann seinem Bescheid zur Beitreibung der Abgabe ohne eigene Prüfung zugrunde zu legen hat.“ Im Weiteren heißt es aber, dass dann, wenn die Agentur für Arbeit die Anzeige des Arbeitgebers an das Integrationsamt weiterleite, ohne selbst eigene Feststellungen zu treffen, das Integrationsamt die Angaben des Arbeitgebers eigenständig überprüfen könne.

Es ist unerheblich, dass die Klägerin zunächst eine Anzeige eingereicht hat, die von der Beigeladenen aufgrund einer rechtlichen Beurteilung beanstandet worden ist, und die Klägerin daraufhin eine korrigierte Anzeige im Einvernehmen entsprechend der rechtlichen Beurteilung der Beigeladenen vorgelegt hat, die diese nicht beanstandet, sondern an den Beklagten weitergeleitet hat. Der Umstand, dass insoweit eine Prüfung der Anzeige durch die Beigeladene stattgefunden haben mag – und diese letztlich zur korrigierten Anzeige geführt hat -, ist unerheblich. Maßgeblich ist vielmehr, ob aufgrund der Prüfung ein Feststellungsbescheid der Beigeladenen ergangen ist, was hier nicht der Fall gewesen ist. Entgegen der Auffassung der Beigeladenen macht es nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts einen maßgeblichen Unterschied, ob aufgrund der Anzeige ein feststellender – bindender - Bescheid der Beigeladenen nach § 80 Abs. 3 SGB IX a.F. ergeht oder ob die Arbeitsverwaltung nach der Prüfung der Anzeige vom Erlass eines solchen absieht. Im letztgenannten Fall hat mangels einer verbindlichen Feststellung durch die Beigeladene das Integrationsamt zu prüfen und verbindlich festzustellen, wie hoch die Ausgleichsabgabe ist. Die von der Klägerin und der Beigeladenen angestrebte Verbindlichkeit wäre nur entstanden, wenn ein Feststellungsbescheid der Beigeladenen erlassen worden wäre.

Hatte nach alledem der Beklagte ohne eine Bindung eine eigenständige Prüfung vorzunehmen, hat nunmehr das Gericht zu überprüfen, ob diese eigenständige Prüfung zu beanstanden ist. Dies ist nicht der Fall. Der Beklagte hat zutreffend eine Ausgleichsabgabe in Höhe von 17.980 € festgestellt.

Dem liegt zugrunde, dass nach § 77 Abs. 1 S. 1 SGB IX a.F. Arbeitgeber für jeden unbesetzten Pflichtarbeitsplatz für schwerbehinderte Menschen eine Ausgleichsabgabe zu entrichten haben, solange sie nicht die vorgeschriebene Zahl schwerbehinderter Menschen beschäftigen.

Als Arbeitsplatz im Sinne der §§ 68 ff. SGB IX a.F. sind gemäß § 73 Abs. 1 SGB IX a.F. alle Stellen anzusehen, auf denen Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen, Beamte und Beamtinnen, Richter und Richterinnen sowie Auszubildende und andere zu ihrer beruflichen Bildung Eingestellte beschäftigt werden.

Hier sind als Arbeitsplätze im Sinne des § 73 Abs. 1 SGB IX a.F. nach den eingereichten Anzeigen der Klägerin für das Jahr 2014 für die Zeit ab April monatlich zwischen 204 und 223 Arbeitsplätze der Klägerin anzusehen, insgesamt auf das ganze Jahr bezogen 1941. Von dieser Zahl ist gemäß § 74 Abs. 1 SGB IX a.F. für die Ermittlung der Pflichtarbeitsplätze zunächst in Abzug zu bringen die Zahl der Auszubildenden, die ‑ monatlich zwischen 24 und 37 ‑ insgesamt mit 278 anzusetzen sind. Die sich hieraus ergebende Zahl maßgeblicher Arbeitsplätze von – auf das Jahr gerechnet – 1663 ist nach § 73 Abs. 2, § 73 Abs. 3, § 74 Abs. 1 Satz 2 SGB IX a.F. um weitere dort im Einzelnen aufgeführte besondere Stellen zu reduzieren. Die Zahl der in den beiden Anzeigen für das Jahr 2014 von der Klägerin insoweit angesetzten Stellen unterscheidet sich erheblich. Während nach der ursprünglichen Anzeige vom 24. März 2015 monatlich zwischen 34 und 61 und auf das Jahr gerechnet 419 Arbeitsplätze in Abzug gebracht worden sind, hat die Klägerin in der korrigierten Anzeige vom 21. März 2016 monatlich zwischen 104 und 114 Stellen, insgesamt 983 Stellen in Abzug gebracht. Zutreffend ist hier allein der Abzug der 419 Arbeitsplätze nach der ursprünglichen Anzeige der Klägerin vom 24. März 2015.

Nach der hier insoweit allein maßgeblichen Regelung des § 73 Abs. 3 SGB IX a.F. gelten als Arbeitsplätze (ferner) nicht Stellen, die nach der Natur der Arbeit oder nach den zwischen den Parteien getroffenen Vereinbarungen nur auf die Dauer von höchstens acht Wochen besetzt sind, sowie Stellen, auf denen Beschäftigte weniger als 18 Stunden wöchentlich beschäftigt werden. Konkret ist von diesen genannten Fallgruppen allein diejenige im Streit, bei denen Beschäftigte weniger als 18 Stunden wöchentlich beschäftigt sind. Die unterschiedliche Zahl der in den Anzeigen genannten in Abzug gebrachten Stellen im Sinne des § 73 Abs. 3 SGB IX a.F. beruht allein darauf, dass nach der ursprünglichen Anzeige nur solche Beschäftigte in Abzug gebracht worden sind, die tatsächlich weniger als 18 Stunden wöchentlich beschäftigt gewesen sind, wohingegen nach der korrigierten Anzeige alle diejenigen abgezogen worden sind, bei denen die vertragliche Vereinbarung eine Beschäftigung von weniger als 18 Stunden vorgesehen hat, auch wenn die tatsächlich erbrachte Beschäftigung einen Umfang von mindestens 18 Stunden erfasst hat.

Im vorliegenden Fall sind ausnahmsweise nur die Stellen in Abzug zu bringen, bei denen die tatsächlich erbrachte Beschäftigung einen Umfang von weniger als 18 Stunden wöchentlich gehabt hat.

Hierbei geht die Kammer davon aus, dass im Rahmen des § 73 Abs. 3 SGB IX a.F. für die Frage, ob eine geringfügige Beschäftigung von weniger als 18 Stunden vorliegt, nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts,

vgl. BVerwG, Urteil vom 16. Mai 2013 – 5 C 20.12 -, NVwZ-RR 2013, 881 ff.,

– der die Kammer folgt - grundsätzlich von der vertraglich vereinbarten Arbeitszeit auszugehen ist.

Da es sich indes lediglich um einen Grundsatz handelt, ist die Anerkennung von Ausnahmen, in denen abweichend von der vertraglichen auf die tatsächliche Arbeitszeit abzustellen ist, möglich und in mehreren Fällen auch geboten.

Dafür dass nicht in allen Fällen allein auf die vertragliche Arbeitszeit abzustellen ist, spricht, dass in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts beim Begriff des Arbeitsplatzes im Schwerbehindertenrecht auch tatsächliche Abweichungen anerkannt worden sind. Für die Zeit vor der ab 1. Oktober 2000 geltenden Regelung des § 7 Abs. 2 Nr. 7 des Schwerbehindertengesetzes – die eine Vorläuferregelung des § 73 Abs. 2 Nr. 7 SGB IX a.F. darstellt - hat das Bundesverwaltungsgericht ausgeführt, dass das in der Vorinstanz vorgenommene Mitzählen von Stellen von „Langzeitbeurlaubten“ (Krankheit, Urlaub, Ruhen des Arbeitsverhältnisses, Wehr- und Zivildienst) unter Hinweis darauf, dass auch längerfristig nicht beschäftigte Arbeitnehmer einen Arbeitsplatz einnähmen und auch ein ruhendes Arbeitsverhältnis vom Arbeitsplatzbegriff des Schwerbehindertengesetzes erfasst werde, das Verständnis des gesetzlichen Schutzzweckes überdehnt. Dieser gebietet es nicht, Stellen des genannten Personenkreises mitzuzählen, wenn ein Arbeitnehmer auf ihnen längerfristig nicht „beschäftigt“ ist,

vgl. BVerwG, Urteil vom 16. Dezember 2004, a.a.O..

Auch in der Literatur werden zum Teil tatsächliche Aspekte beim Arbeitsplatzbegriff miteinbezogen. Auch wenn nach der Regelung des § 73 Abs. 2 Nr. 7 SGB IX a.F. wegen Wehr- oder Zivildienst, Elternzeit oder unbezahlten Urlaubes ruhende Arbeitsverhältnisse grundsätzlich als Arbeitsplätze gelten, solange für sie keine Vertretung eingestellt ist, wird teilweise weitergehend gefordert, dass eine derart ruhende Stelle nur dann als Arbeitsplatz berücksichtigt werden könne, wenn mit der Wiederaufnahme der Beschäftigung zu rechnen sei,

vgl. Joussen, in: Dau/Düwell/Joussen/Luik (Hrsg.), Lehr- und Praxiskommentar - Sozialgesetzbuch IX, 6. Auflage 2022, § 156 Rn 10.

Für die Berücksichtigung tatsächlicher Elemente spricht des Weiteren, dass der Begriff des Arbeitsplatzes im Sinne des § 73 Abs. 1 SGB IX a.F. durch drei Elemente geprägt wird. Es bedarf erstens eines Anstellungsverhältnisses, der Arbeitgeber oder Dienstherr muss zweitens Stellen eingerichtet haben und auf diesen muss drittens eine Person „beschäftigt“ werden (dreigliedriger Arbeitsplatzbegriff),

vgl. BVerwG, Urteil vom 16. Mai 2013, a.a.O.; BSG, Urteil vom 10. Dezember 2019 – B 11 AL 1/19 R-, Informationsbrief Ausländerrecht 2020, 349 ff.,

Das Bundesverwaltungsgericht führt a.a.O. im Weiteren hierzu aus:

„Eine nur in unternehmerischen Stellenplänen oder staatlichen Haushaltsplänen ausgewiesene „leere Planstelle“ genügt nicht, wenn nach dem Wortlaut des § 73 Abs. 1 SGB IX gefordert wird, dass auf den Stellen Arbeitnehmer, Beamte oder Richter beschäftigt werden. Es muss auch tatsächlich in gewissem Umfang einer Beschäftigung nachgegangen werden, d.h. Arbeits- und Entgeltleistung erbracht werden. Das Beschäftigungserfordernis verlangt – wie aus dem systematischen Bezug zur Regelung des § 73 Abs. 3 SGB IX hervorgeht -, dass die Stelle gleichsam „besetzt“ ist. In dieser Regelung wird ein mehrmonatiges Besetztsein der Stelle mit einem längeren „Beschäftigt-Werden“ gleichgesetzt. Auch der Zweck der §§ 71, 73 SGB IX, Schwerbehinderte in das Erwerbsleben einzugliedern und ihre Teilhabemöglichkeiten zu verbessern, spricht dafür, nur auf die besetzten Stellen, d.h. die tatsächlich zur Verfügung stehenden Beschäftigungsmöglichkeiten eines Betriebes abzustellen,“

so auch BSG,a.a.O.

Auch wenn nicht zu verkennen ist, dass die Regelungen zur Ausgleichsabgabe und zur Ermittlung der Arbeitsplätze Massenvorgänge sind, bei denen Typisierungen und Generalisierungen gestattet sind,

vgl. Bayerischer VGH, Urteil vom 26. November 2008 – 12 BV 07.2529-, Bayerische Verwaltungsblätter 2009, 667 f.,

und die tatsächliche Ermittlung von Arbeitszeiten sehr aufwendig sein kann und viele Zweifelsfragen z.B. bei flexiblen Arbeitszeitmodellen aufwirft, steht allein der Umstand, dass die tatsächlichen Ermittlungen für die Prüfung der Beschäftigungspflicht aufwendig sein können, dem Erfordernis als solches nicht entgegen,

vgl. hierzu BSG, Urteil vom 10. Dezember 2019, a.a.O., wonach im Falle der Entsendung ausländischer Arbeitnehmer nach Deutschland für die Feststellung der Beschäftigungspflicht schwerbehinderter Arbeitnehmer nicht nur die vertraglichen Modalitäten, sondern auch die Umstände, unter denen die Arbeitnehmer in Deutschland beschäftigt werden, zu prüfen ist.

Vielmehr führt dies allein dazu, dass lediglich ausnahmsweise vom Grundsatz der Maßgeblichkeit der vertraglich vereinbarten Arbeitszeit abzuweichen ist.

Eine solche Ausnahme ist dann geboten, wenn es sich um eine missbräuchliche Regelung handeln würde, bei der eine Arbeitszeitvereinbarung von unter 18 Stunden bei tatsächlich längeren Arbeitszeiten bewusst getroffen worden ist, um einer Ausgleichsabgabenpflicht zu entgehen. Auch wenn für das Vorliegen einer Missbräuchlichkeit hier nichts ersichtlich ist, da die Klägerin bei ihrer ursprünglichen Anzeige ausgehend von den längeren tatsächlichen Arbeitszeiten ihrer Beschäftigten eine höhere Beschäftigungspflicht und damit eine höhere Ausgleichsabgabe ermittelt und zunächst entrichtet hat und erst auf Einschreiten der Beigeladenen auf die geringere vertraglich vereinbarte Arbeitszeit abgestellt hat, ist vorliegend dennoch ausnahmsweise die tatsächliche Arbeitszeit der Beschäftigten relevant.

Denn vorliegend handelt es sich nämlich nicht lediglich darum, dass einzelne Mitarbeiter der Klägerin abweichend von der vertraglich vereinbarten Arbeitszeit von unter 18 Stunden wöchentlich vorübergehend einzelne Überstunden leisten und sich hierdurch die tatsächliche Arbeitszeit auf über 18 Stunden erstreckt. Vielmehr ist von einem systematischen Vorgehen auszugehen, bei dem ein großer Teil der Beschäftigten der Klägerin regelmäßig ganz erheblich mehr Arbeitszeit aufwendet als dies vereinbart gewesen ist.

Im Jahr 2014 haben – jeweils abgesehen von den Auszubildenden - deutlich mehr als die Hälfte (ca. 57 %) aller Teilzeitbeschäftigten Arbeitsverträge gehabt, die eine Arbeitszeit von unter 18 Stunden aufgewiesen haben, aber tatsächlich mehr als 18 Stunden gearbeitet und nahezu die Hälfte (ca. 45 %) aller Beschäftigten der Klägerin mit einer tatsächlichen Arbeitszeit von mehr als 18 Wochenstunden haben Arbeitsverträge mit einer vereinbarten Wochenarbeitszeit von unter 18 Stunden gehabt.

Nach Abzug der – nicht anrechnungsfähigen – Auszubildenden hat es bei der Klägerin im Jahre 2014 – auf das Jahr gerechnet – 1663 Arbeitsplätze gegeben, also bezogen auf die 9 Monate Betriebszeit pro Monat 184,77. In der Spalte 3 der jüngeren Anzeige für das Jahr 2014, die im Wesentlichen, wenn nicht ausschließlich, Teilzeitbeschäftigte mit einer vertraglichen Arbeitszeit von weniger als 18 Stunden wöchentlich unabhängig von der tatsächlichen Arbeitszeit betrifft, sind auf das Jahr gerechnet 983 Stellen, also für die 9 Monate jeweils 109,22 angeführt. Dies bedeutet, dass ca. 60 % aller Beschäftigten – außer den Auszubildenden - einen Arbeitsvertrag haben, der eine Teilzeitbeschäftigung von weniger als 18 Stunden vorgesehen hat. Berücksichtigt man, dass nach der ersten Anzeige, die bei den Teilzeitbeschäftigten in der Spalte 3 nur diejenigen aufgeführt hat, bei denen nicht nur die vertragliche, sondern auch die tatsächliche Arbeitszeit unter 18 Stunden gelegen hat, im Jahr 2014 auf das Jahr gerechnet 419, also monatlich 46,55 Arbeitsplätze aufgelistet worden sind, ergibt sich, dass der größere Teil der Teilzeitbeschäftigten – im monatlichen Durchschnitt 62,67 (109,22 – 46,55) und damit mehr als 57 % – zwar einen Arbeitsvertrag mit einer Wochenarbeitszeit von weniger als 18 Stunden hatten, aber tatsächlich mehr als 18 Stunden wöchentlich gearbeitet haben. Bezogen auf alle Beschäftigten, die im Jahr 2014 tatsächlich mehr als 18 Stunden gearbeitet haben, nämlich auf das Jahr bezogen 1244 - monatlich 138,22 -, haben auf das Jahr gerechnet lediglich 680 – monatlich 75,55 – Mitarbeiter, somit ca. 55 %, einen entsprechenden Vertrag gehabt, womit ca. 45 % dieser Beschäftigten tatsächlich mehr als 18 Stunden gearbeitet haben, ohne einen entsprechenden Vertrag zu besitzen.

Es handelt sich bei den Differenzen zwischen den vereinbarten Arbeitszeiten und den tatsächlichen Arbeitszeiten auch nicht lediglich um geringfügige oder kurzfristige Überschreitungen. Vielmehr weichen die tatsächlichen Arbeitszeiten der Mitarbeiter ersichtlich über einen langen Zeitraum in einem gravierenden Maße von den vereinbarten Arbeitsstunden ab. Nach dem von der Firma E. vorgelegten Mustervertrag sind regelmäßig Arbeitszeiten von 10 Stunden wöchentlich vereinbart worden. Es ist nicht ersichtlich, dass die Klägerin von dieser Praxis innerhalb des Konzerns abgewichen wäre. Vielmehr hat die Klägerin sich auf diese Musterverträge im Rahmen des Klageverfahrens ausdrücklich bezogen. Hiervon ausgehend hat der oben im Einzelnen dargelegte erhebliche Teil der Beschäftigten der Klägerin bei einer Beschäftigung von mindestens 18 Stunden regelmäßig nahezu oder mehr als das Doppelte gearbeitet. Dass – wie in der mündlichen Verhandlung behauptet – mehrere Mitarbeiter der Klägerin abweichend vom Mustervertrag bei Arbeitsverträgen von 15 Stunden tatsächlich 20 Stunden gearbeitet haben sollen, ist nicht belegt worden. Selbst wenn dies zutreffend ist, haben auch diese Beschäftigten regelmäßig ein Drittel mehr gearbeitet als dies vereinbart gewesen ist. Im Übrigen wäre es die Aufgabe der Klägerin gewesen, der gerichtlichen Aufforderung vom 4. November 2021 nachzukommen und zumindest die Frage zu beantworten, wie viele Wochenstunden die Teilzeitbeschäftigten mit einer vereinbarten Wochenarbeitszeit von 10 Stunden im Jahre 2014 durchschnittlich tatsächlich gearbeitet haben. Für die Kammer ist es auch nicht nachvollziehbar, dass der Zeitraum von knapp drei Wochen bis zur mündlichen Verhandlung nicht dafür ausgereicht haben soll, diese Frage, die bei insgesamt ca. 110 Teilzeitbeschäftigten knapp 63 Beschäftigte betroffen hat, zu beantworten. Es drängt sich auf, dass die von der Klägerin hierfür angeführte Bearbeitungszeit von einer Woche durch ein ein- bis zweiköpfiges Team sich nicht auf dieses Verfahren beziehen kann. Dies gilt auch, sofern man die weiteren Anfragen mit Blick auch auf die zwei Folgejahre miteinbezieht, da ausweislich der vom Beklagten vorgelegten Anzeigen für die Folgejahre die Zahl der Teilzeitbeschäftigten mit einer vereinbarten Arbeitszeit von unter 18 Stunden im Wesentlichen ebenfalls bei ca. 110 Personen verharrte.

Ausweislich der vorgelegten Anzeigen für die Folgejahre ist es auch ersichtlich, dass es sich um gravierende längerfristige Arbeitszeitverlängerungen von vielen Beschäftigten der Klägerin und nicht lediglich um vorübergehende Arbeitsspitzen der Klägerin als eines neugegründeten Unternehmens handelt. Dies zeigt sich daran, dass nicht nur im Jahre 2014, sondern auch in der Folgezeit zahlreiche Teilzeitbeschäftigte bei Verträgen mit einer Beschäftigung von unter 18 Stunden – in der Regel voraussichtlich von zumeist über 10 Stunden – , ebenfalls mindestens 18 Stunden beschäftigt waren. Dies betraf im Jahre 2015 ca. 53 Beschäftigte bei insgesamt 113 Teilzeitbeschäftigten mit einer vertraglichen Arbeitszeit von unter 18 Stunden. Bezogen auf alle Beschäftigten, die im Jahr 2015 tatsächlich mehr als 18 Stunden gearbeitet haben, nämlich auf das Jahr bezogen 1578, haben auf das Jahr gerechnet lediglich 942 Mitarbeiter, somit ca. 60 % einen entsprechenden Vertrag gehabt, womit ca. 40 % dieser Beschäftigten tatsächlich mehr als 18 Stunden gearbeitet haben, ohne einen entsprechenden Vertrag zu besitzen.

Entgegen dem Vorbringen der Klägerin ist es auch fernliegend, dass die Arbeitszeitverlängerungen auf individuellem Wunsch der einzelnen Mitarbeiter erfolgt sind. In Anbetracht der Dimension der von der Arbeitszeitverlängerung betroffenen Anzahl der Mitarbeiter und des zeitlichen Umfangs der Arbeitszeitverlängerungen und der Kontinuität drängt es sich auf, dass es sich nicht um Individualvereinbarungen für besondere Arbeitsspitzen gehandelt hat, sondern vielmehr die Arbeitsverträge mit einer sehr geringen Wochenarbeitszeit abgeschlossen worden sind, aber bereits seinerzeit in den Blick genommen worden ist, dass sich die tatsächliche Arbeitszeit eines sehr großen Teils der Mitarbeiter ganz anders darstellen wird. Dies wird schon daran deutlich, dass bereits von Anfang an, d.h. von April 2014 an die tatsächliche Arbeitszeit eines großen Teils der Beschäftigten von den vertraglichen Arbeitszeiten erheblich abgewichen ist. Dies dient ersichtlich dem flexiblen Personaleinsatz auf Seiten der Klägerin, wohingegen die einzelnen Beschäftigten sich nicht darauf verlassen können, auch in den Folgemonaten zur Sicherung eines hinreichenden Einkommens eine umfangreichere Beschäftigung ausüben zu können.

Bei derart gravierenden längerfristigen Abweichungen der tatsächlichen Arbeitszeit von der vertraglichen Arbeitszeit durch einen großen Teil der Beschäftigten ist es geboten, ausnahmsweise abweichend von der vertraglichen Arbeitszeit auf die tatsächliche Arbeitszeit der Beschäftigten abzustellen.

Hierbei legt die Kammer die Zahlen zugrunde, die die Klägerin bei ihrer ersten Anzeige für das Jahr 2014 angegeben hat, bei denen in der Spalte 3 die Arbeitsplätze in Abzug gebracht worden sind, bei denen die Beschäftigten tatsächlich weniger als 18 Stunden beschäftigt gewesen sind, nämlich 419. Reduziert man die angegebene Zahl der Arbeitsplätze von 1941 um die 278 Auszubildenden und die angeführten 419 Arbeitsplätze, errechnet sich eine Arbeitsplatzzahl von 1244.

Ausgehend von der Beschäftigungspflicht von 5 % gemäß § 71 Abs. 1 Satz 1 SGB IX a.F. errechnet sich eine Zahl der Pflichtarbeitsplätze von 62. Bei 0 besetzten Pflichtarbeitsplätzen und einer sich hieraus ergebenden Beschäftigungsquote von 0 % beträgt die Ausgleichsabgabe gemäß § 77 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 SGB IX a.F. 290 € x 62, somit 17.980,- € und erreicht damit die vom Beklagten festgestellte Höhe.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Kosten der Beigeladenen sind gemäß § 162 Abs. 3 VwGO nicht erstattungsfähig, weil eine Erstattung nicht der Billigkeit entspricht, da die Beigeladene mangels Antragstellung auch nicht das Kostenrisiko gemäß § 154 Abs. 3 VwGO getragen hat. Die Gerichtskostenfreiheit beruht auf § 188 S. 2 i.V.m. S. 1 VwGO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung beruht auf § 167 VwGO, §§ 708 Nr. 11, 711 der Zivilprozessordnung.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen dieses Urteil steht den Beteiligten die Berufung an das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen zu, wenn sie von diesem zugelassen wird. Die Berufung ist nur zuzulassen, wenn

1. ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils bestehen,

2. die Rechtssache besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten aufweist,

3. die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,

4. das Urteil von einer Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts, des Bundesverwaltungsgerichts, des gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder

5. ein der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegender Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.

100

Die Zulassung der Berufung ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des vollständigen Urteils schriftlich bei dem Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, Bahnhofsvorplatz 3, 45879 Gelsenkirchen, zu beantragen. Der Antrag muss das angefochtene Urteil bezeichnen. Innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils sind die Gründe darzulegen, aus denen die Berufung zuzulassen ist. Die Begründung ist, soweit sie nicht bereits mit dem Antrag vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, schriftlich einzureichen.

101

Auf die ab dem 1. Januar 2022 unter anderem für Rechtsanwälte, Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts geltende Pflicht zur Übermittlung von Schriftstücken als elektronisches Dokument nach Maßgabe der §§ 55a, 55d Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV –) wird hingewiesen.

102

Im Berufungsverfahren muss sich jeder Beteiligte durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Dies gilt auch für den Antrag auf Zulassung der Berufung. Der Kreis der als Prozessbevollmächtigte zugelassenen Personen und Organisationen bestimmt sich nach § 67 Abs. 4 VwGO.