Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, 8 K 871/17

Tatbestand:

Die Kläger sind rumänische Staatsangehörige. Bei der am 0. E. 1993 geborenen Klägerin zu 1.) handelt es sich um die sorgeberechtigte Mutter des am 00. B. 2011 in H. geborenen Klägers zu 2.).

Die Klägerin zu 1.) reiste nach eigenen Angaben im September 2009 ins Bundesgebiet ein. Sie wohnt zusammen mit dem Kläger zu 2.) und ihrem Vater in einer gemeinsamen Wohnung in H. .

Mit Schreiben vom 20. Juli 2016 teilte die Beklagte den Klägern mit, dass sie beabsichtige, den Verlust des Rechts auf Freizügigkeit unter Androhung der Abschiebung nach Rumänien festzustellen. Sodann reichte die Klägerin zu 1.) einen Arbeitsvertrag für geringfügig Beschäftigte ein. Ausweislich dessen führte sie seit dem 15. September 2016 in dem von ihr bewohnten Mietshaus an drei Wochentagen für je sechs Stunden Reinigungs- sowie Gartenpflegearbeiten durch und erhielt dafür eine monatliche Vergütung von 160,- Euro.

Mit streitgegenständlichen Bescheiden vom 23. Dezember 2016 stellte die Beklagte unter Androhung der Abschiebung nach Rumänien und Anordnung der sofortigen Vollziehung bei den Klägern den Verlust des Rechts auf Freizügigkeit gemäß § 5 Abs. 4 FreizügG/EU fest. Zur Begründung führte sie an, dass die Klägerin zu 1.) weder als Arbeitnehmerin noch als Arbeitssuchende anzusehen sei. Bei der vorgetragenen Tätigkeit als Reinigungs- bzw. Gartenpflegekraft handele es sich um eine völlig untergeordnete und unwesentliche Tätigkeit. Zudem verstoße die vereinbarte Vergütung gegen den Mindestlohn. Der vorgelegte Arbeitsvertrag sei als Gefälligkeitsbescheinigung anzusehen. Die eingereichten Unterlagen lägen die Annahme eines tatsächlich nicht ausgeübten Scheinarbeitsverhältnisses nahe.

Mit Schreiben vom 18. Juli 2017 sprach der Vermieter gegenüber der Klägerin zu 1.) die Kündigung des Arbeitsverhältnisses aus. Zur Begründung führte er an, dass die Klägerin zu 1.) ihre Pflichten als Arbeitnehmerin nicht ordnungsgemäß ausgeübt habe. Zudem bezahle deren Familie seit Monaten keine Miete, sodass er nicht mehr in der Lage sei, die monatlichen Lohnkosten aufzubringen.

Am 31. August 2017 wurde der zwischenzeitlich sechsjährige Kläger zu 2.) eingeschult. Im Schuljahr 2019/2020 besuchte er die zweite Klasse und wies insgesamt 313 – davon 278 unentschuldigte – Fehlstunden auf.

Am 18. September 2017 kam es in einem von der Klägerin zu 1.) geführten sozialgerichtlichen Verfahren zu einer mündlichen Verhandlung vor dem Sozialgericht H. , bei der sowohl deren Mutter als auch deren Vermieter zur Frage der vermeintlichen Arbeitnehmerschaft als Zeugen aussagten. Bezüglich des Inhalts der Aussagen wird verwiesen auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vor dem Sozialgericht H. vom 18. September 2017 (Bl. 91 ff. GA).

Gegen die Bescheide vom 23. Dezember 2016 hat der Prozessbevollmächtigte der Kläger am 26. Januar 2017 Klage erhoben und einen Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz gestellt. Diesem hat die Kammer mit Beschluss vom 16. Juni 2017 – 8 L 248/17 – stattgegeben.

Zur Begründung der Klage führt der Prozessbevollmächtigte der Kläger an, dass es sich bei der Klägerin zu 1.) um eine Arbeitnehmerin gehandelt habe und sie deshalb freizügigkeitsberechtigt gewesen sei. Seit dem 31. August 2017 ergebe sich das Freizügigkeitsrecht der Kläger aus Art. 10 VO (EU) Nr. 492/2011, da die Klägerin zu 1.) in der Bundesrepublik Deutschland Arbeitnehmerin gewesen sei und der Kläger zu 2.) derzeit die Regelschule besuche.

Die Kläger beantragen,

die Bescheide der Beklagten vom 23. Dezember 2016 aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung beruft sie sich auf ihre Ausführungen in den streitgegenständlichen Verfügungen vom 23. Dezember 2016. Vertiefend trägt sie vor, dass aufgrund der vorgetragenen Barabwicklung der Lohnauszahlung eine Rechtsunsicherheit bestehe und sich diese nicht zulasten der Ausländerbehörde auswirken dürfe. Es sei ferner nicht ausgeschlossen, dass die Klägerin zu 1.) den vorgelegten Arbeitsvertrag im kollusiven Zusammenwirken mit deren Vermieter gefälscht habe.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Klage ist unbegründet.

Die Bescheide der Beklagten vom 23. Dezember 2016 sind rechtmäßig und verletzen die Kläger nicht in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

Die Voraussetzungen der Feststellung des Verlustes des Freizügigkeitsrechts nach § 5 Abs. 4 FreizügG/EU liegen vor. Nach dieser Regelung kann die Ausländerbehörde den Verlust eines Freizügigkeitsrechts feststellen, wenn dessen Voraussetzungen nach § 2 FreizügG/EU innerhalb von fünf Jahren nach Begründung eines ständigen rechtmäßigen Aufenthalts im Bundesgebiet entfallen sind oder nicht mehr vorliegen. So liegt der Fall hier. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird zunächst verwiesen auf die diesbezüglichen Ausführungen der Beklagten mit streitgegenständlichen Bescheiden vom 23. Dezember 2016, § 117 Abs. 5 VwGO.

Entgegen der Ansicht des klägerischen Prozessbevollmächtigten ergibt sich ein der Verlustfeststellung nach § 5 Abs. 4 Satz 1 FreizügG/EU entgegenstehendes Freizügigkeitsrecht im Sinne des § 2 Abs. 1 FreizügG/EU auch nicht aus Art. 10 Abs. 1 VO (EU) Nr. 492/2011 vor dem Hintergrund einer etwaigen in der Vergangenheit liegenden Erwerbstätigkeit der Klägerin zu 1.) und dem Umstand, dass der im Jahr 2011 geborene Kläger zu 2.) mittlerweile die Regelschule besucht. Nach Art. 10 Abs. 1 VO (EU) Nr. 492/2011 können die Kinder eines Staatsangehörigen eines Mitgliedstaats, der im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats beschäftigt ist oder beschäftigt gewesen ist, wenn sie im Hoheitsgebiet dieses Mitgliedstaats wohnen, unter den gleichen Bedingungen wie die Staatsangehörigen dieses Mitgliedstaats am allgemeinen Unterricht sowie an der Lehrlings- und Berufsausbildung teilnehmen. Die Norm begründet zuvörderst ein Recht auf Gleichbehandlung. Aus dem Recht zur Teilnahme am allgemeinen Unterricht sowie an der Lehrlings- und Berufsausbildung folgt zugleich ein eigenständiges, originäres und autonomes Recht der Kinder des (vormaligen) Wanderarbeitnehmers auf Einreise, Aufenthalt und Wohnsitznahme. Ein entsprechendes Recht vermittelt Art. 10 Abs. 1 VO (EU) Nr. 492/2011 zudem dem Elternteil, der die elterliche Sorge für die betreffenden Kinder tatsächlich wahrnimmt. Dieser Elternteil kann auch der vormalige Wanderarbeitnehmer selbst sein. Das Aufenthaltsrecht ist der Förderung der Inanspruchnahme des Rechts der Kinder auf Teilnahme am allgemeinen Unterricht zu dienen bestimmt und besteht auch nach dem Ende der Erwerbstätigkeit des Wanderarbeitnehmers fort.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 11. September 2019 – 1 C 48.18 – juris Rn. 19 m.w.N.

Dieses Aufenthaltsrecht ist ferner nicht davon abhängig, dass der sorgeberechtigte Elternteil – oder die beschulten Kinder – über ausreichende Existenzmittel und einen umfassenden Krankenversicherungsschutz verfügen.

Vgl. EuGH, Urteil vom 23. Februar 2010 – C-310/08 –, juris Rn. 59.

Hiervon ausgehend sind der mittlerweile schulpflichtige Kläger zu 2.) wie auch die Klägerin zu 1.) nicht nach Art. 10 Abs. 1 VO (EU) Nr. 492/2011 zum Aufenthalt im Bundesgebiet berechtigt. Der Annahme eines die Verlustfeststellung ausschließenden Freizügigkeitsrechts nach 10 Abs. 1 VO (EU) Nr. 492/2011 steht jedenfalls entgegen, dass die Klägerin zu 1.) die in Frage stehende Tätigkeit in rechtsmissbräuchlicher Absicht ausgeübt hat und sich deshalb nicht auf ein daraus entstehendes Freizügigkeitsrecht berufen kann.

Die Annahme eines Freizügigkeitsrechts unmittelbar aus Art. 10 Abs. 1 VO (EU) Nr. 492/2011 setzt voraus, dass es sich bei der Klägerin zu 1.) um eine (ehemalige) Wanderarbeitnehmerin handelt. Wanderarbeitnehmer ist, wer im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats in einem bestimmten Zeitraum im Rahmen einer tatsächlichen und echten Tätigkeit für einen anderen nach dessen Weisung Leistungen erbringt und hierfür als Gegenleistung eine Vergütung erhält.

Vgl. BVerwG, a.a.O., juris Rn. 21.

Selbst wenn man zugunsten der Klägerin zu 1.) unterstellen würde, dass ihre Beschäftigung die unionsrechtliche Arbeitnehmereigenschaft begründen würde, könnte sie sich dennoch nicht auf die Arbeitnehmerfreizügigkeit berufen, weil sich die Geltendmachung eines Freizügigkeitsrechts hier als rechtsmissbräuchlich darstellt und das Unionsrecht nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Union bei rechtsmissbräuchlichen Praktiken keine Anwendung findet. Ausgenommen vom Arbeitnehmerbegriff sind daher solche Arbeitsverhältnisse, die nach der Gesamtwürdigung aller Umstände und insbesondere des Verhaltens des Unionsbürgers missbräuchlich, insbesondere ausschließlich zur Erlangung von Sozialleistungen, eingegangen wurden. Ein Missbrauch ist anzunehmen, wenn eine Gesamtwürdigung der objektiven Umstände ergibt, dass trotz formaler Einhaltung der unionsrechtlichen Bedingungen das Ziel der Regelung nicht erreicht wurde und der Betroffene in der Absicht handelte, sich einen unionsrechtlich vorgesehenen Vorteil dadurch zu verschaffen, dass die entsprechenden Voraussetzungen willkürlich geschaffen wurden.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 28. März 2017 –18 B 274/17 –, juris R. 3 unter Verweis auf EuGH, Urteile vom 12. März 2014 – C-456/12 –, vom 16. Oktober 2012 – C-364/10 –, vom 22. Dezember 2010 – C-303/08 – und vom 14. Dezember 2000 – C-110/99 –; sowie Dienelt in: Bergmann/Dienelt, AuslR, 13. Auflage 2020, § 2 FreizügG/EU, Rn. 56 ff. m.w.N.

Im vorliegenden Fall steht nach der Gesamtwürdigung aller Umstände zur Überzeugung der Kammer fest, dass die etwaige Aufnahme des Arbeitsverhältnisses jedenfalls einzig dem Ziel diente, der Klägerin zu 1.) einen Aufenthalt im Bundesgebiet – und damit auch den Erhalt der gewährten finanziellen Leistungen – unter Umgehung der Vorgaben des FreizügG/EU zu ermöglichen.

So ist die Klägerin zu 1.) das Arbeitsverhältnis erst eingegangen, nachdem ihr die Beklagte mit Schreiben vom 19. Juli 2016 die Abschiebung in ihr Herkunftsland angedroht hatte. Sofern der klägerische Prozessbevollmächtigte in der mündlichen Verhandlung sinngemäß die Ansicht vertreten hat, dass es sich bei der angedrohten Verlustfeststellung um einen rechtlich nicht zu beanstandenden Ansporn gehandelt habe, die Klägerin zu 1.) zur Aufnahme eines Beschäftigungsverhältnisses zu animieren, dringt er damit nicht durch. Denn nicht nur der Aufnahmezeitpunkt der Beschäftigung, sondern auch deren Beendigung lassen auf ein allein verfahrensbasiertes Verhalten der Klägerin zu 1.) schließen. So wurde das in Frage stehende Arbeitsverhältnis durch ihren Vermieter mit Schreiben vom 18. Juli 2017 und damit unmittelbar nach dem stattgebenden Beschluss der Kammer im zugehörigen Eilverfahren vom 16. Juni 2017 gekündigt. Ausweislich der Aussage des Vermieters in der sozialgerichtlichen Verhandlung vom 18. September 2017 habe die Klägerin zu 1.) seit „Juni oder Juli“ 2017 nicht mehr zufriedenstellend gearbeitet (vgl. Bl. 100 GA). Damit hat sie im unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang zu dem stattgebenden Eilbeschluss durch mangelnde Arbeitsleistung eine zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses führende Mitursache gesetzt – die den Vermieter neben seiner fehlenden wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses bewogen hat – und so ihren Unwillen dokumentiert, über das die Freizügigkeit betreffende Eilverfahren hinaus die ihr obliegenden arbeitsvertraglichen Pflichten ordnungsgemäß auszuüben.

Für die Annahme, dass der Aufenthalt der Klägerin zu 1.) nicht auf eine echte, nachhaltige Erwerbstätigkeit angelegt gewesen ist, spricht ferner, dass sie seit ihrer Einreise im Jahr 2009 – mit Ausnahme der Aufnahme einer geringfügigen Beschäftigung im Zuge der angedrohten Verlustfeststellung – durchgängig erwerbslos gewesen ist. Ein ernsthaftes Bemühen um eine Arbeitsstelle jenseits des vorliegenden Verfahrens ist weder substantiiert vorgetragen noch sonst ersichtlich. Mangels hinreichend dargelegter Anhaltspunkte für die Absicht einer Folgebeschäftigung geht die Kammer davon aus, dass das in Frage stehende Arbeitsverhältnis allein zur Vermeidung der Verlustfeststellung eingegangen wurde und – nachdem auch das sozialgerichtliche Eilverfahren S 6 AS 272/17 mit Beschluss des Sozialgerichts H. vom 28. Februar 2017 zu ihren Gunsten ausgefallen ist – sie infolge des erneut einsetzenden Zuflusses öffentlicher Mittel keine weiteren Beschäftigungsverhältnisse angestrebt hat.

Verstärkt wird das sich daraus als rechtsmissbräuchliches Verhalten abzeichnende Gesamtbild weiter, da sowohl der Umfang der Arbeitsleistung als auch die geschuldete – weit unterhalb des Mindestlohns liegende – Vergütung am untersten Rand dessen liegen, was überhaupt noch die Annahme einer Arbeitnehmereigenschaft zulassen könnte.

Vgl. zu diesem Kriterium im Rahmen der Missbrauchsabsicht OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 20. September 2016 – 7 B 10406/16 – juris Rn. 40.

Die erkennbar an den europarechtlichen Mindestvoraussetzungen orientierte Beschäftigung der Klägerin zu 1.) legt im Rahmen der gebotenen Gesamtschau – namentlich unter Berücksichtigung des zeitlichen Zusammenhangs mit der drohenden Verlustfeststellung und des im Übrigen vollständigen Fehlens jedweder Erwerbsbemühungen – nahe, dass das begehrte Freizügigkeitsrecht in künstlicher Weise konstruiert werden sollte. Für eine derartige Sichtweise spricht zudem der Umstand, dass die Mutter der Klägerin zu 1.) in den Jahren 2016 bis 2017 ebenfalls für sechs Wochenstunden im Hause des Vermieters beschäftigt gewesen ist. Vor dem Hintergrund, dass der ohnehin schon geringfügige Gesamtarbeitsbedarf von 12 Wochenarbeitsstunden noch weiter auf unterschiedliche Arbeitnehmer diversifiziert worden ist und deren jeweilige Tätigkeit etwaig gerade noch die Schwelle der Geringfügigkeit überschritt, ist die Kammer auch angesichts der übrigen Faktoren davon überzeugt, dass die nur kurzzeitig ausgeübten Tätigkeiten allein dem Zweck dienten, gleich mehreren Unionsbürgern in rechtsmissbräuchlicher Absicht ein Freizügigkeitsrecht zu vermitteln.

Die Verlustfeststellungen der Beklagten mit streitgegenständlichen Bescheiden vom 23. Dezember 2016 erweisen sich auch im Übrigen als rechtmäßig. Die Beklagte hat das ihr in § 5 Abs. 4 Satz 1 FreizügG/EU eingeräumte Ermessen erkannt und ausgeübt. Etwaige Ermessensfehler im Sinne des § 114 Satz 1 VwGO sind – auch angesichts des langjährigen Aufenthaltes der Klägerin zu 1.) im Bundesgebiet – nicht substantiiert dargelegt oder sonst ersichtlich. Im Übrigen wird zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen auf die zutreffenden Gründe der angefochtenen Verfügungen vom 23. Dezember 2016, § 117 Abs. 5 VwGO.

Auch die erlassenen Abschiebungsandrohungen sind rechtmäßig und verletzten die Kläger nicht in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird ebenfalls verwiesen auf die zutreffenden Ausführungen der Beklagen mit streitgegenständlichen Bescheiden vom 23. Dezember 2016, § 117 Abs. 5 VwGO, gegen die von Rechts wegen Nichts zu erinnern ist.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 11, 711 der Zivilprozessordnung.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen dieses Urteil steht den Beteiligten die Berufung an das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen zu, wenn sie von diesem zugelassen wird. Die Berufung ist nur zuzulassen, wenn

1. ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils bestehen,

2. die Rechtssache besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten aufweist,

3. die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,

4. das Urteil von einer Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts, des Bundesverwaltungsgerichts, des gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder

5. ein der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegender Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.

Die Zulassung der Berufung ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des vollständigen Urteils schriftlich oder als elektronisches Dokument, letzteres nach Maßgabe des § 55a der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV), bei dem Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, Bahnhofsvorplatz 3, 45879 Gelsenkirchen, zu beantragen. Der Antrag muss das angefochtene Urteil bezeichnen. Innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils sind die Gründe darzulegen, aus denen die Berufung zuzulassen ist. Die Begründung ist, soweit sie nicht bereits mit dem Antrag vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, schriftlich oder als elektronisches Dokument, letzteres nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV, einzureichen.

Im Berufungsverfahren muss sich jeder Beteiligte durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Dies gilt auch für den Antrag auf Zulassung der Berufung. Als Prozessbevollmächtigte sind nur die in § 67 Abs. 4 in Verbindung mit Abs. 2 Verwaltungsgerichtsordnung bezeichneten und ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen.