Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, 6 K 8002/17

Tatbestand:

Die Kläger sind Eigentümer des mit einem Wohnhaus bebauten Grundstücks W.-straße 25 in G. (Gemarkung G., Flur 45, heute Flurstück 277). Das südlich angrenzende Grundstück W.-straße 23 in G. (Gemarkung G., Flur 45, heute Flurstück 236, ehemals Flurstück 29) steht im Eigentum der Beigeladenen. Beide Grundstücke liegenden innerhalb eines im Zusammenhang bebauten Ortsteils. Ein Bebauungsplan besteht für den hier interessierenden Bereich nicht.

Mit der vorliegenden Klage begehren die Kläger ein bauaufsichtliches Einschreiten der Beklagten gegenüber den Beigeladenen auf Beseitigung, hilfsweise Änderungen an einem grenzständigen Windfang, in dem sich der Hauszugang der Beigeladenen befindet.

Die näheren Einzelheiten der Bebauung ergeben sich aus dem folgenden Kartenausschnitt:

An dieser Stelle befindet sich in der Originalentscheidung eine Skizze

Wann der streitige Windfang errichtet wurde, lässt sich heute nicht mehr verlässlich feststellen. Das Gebäude der Beigeladenen wurde offenbar 1903 errichtet. Die ursprüngliche Bebauung bestand aus einem straßenrandnahen Wohngebäude und einem rückwärtigen Stallanbau. In der Folgezeit ergingen einige hier nicht interessierende Baugenehmigungen. Mit Bauschein vom 9. Dezember 1971 erweiterten die Beigeladenen den sich rückwärtig an das - etwa 13 Meter tiefe - Hauptwohnhaus anschließenden Anbau, der zu diesem Zeitpunkt in seinem Bestand offenbar bereits wohngenutzt wurde. Die Baugenehmigung sah eine Aufstockung des bereits vorhandenen wohngenutzten Anbaus vor sowie, dazu versetzt stehend, die Errichtung eines weiteren zweigeschossigen Anbaus. In dem Anbau sollte, soweit er neu errichtet werden sollte, eine weitere abgeschlossene Wohneinheit entstehen. Dieser Anbau weist eine Gesamtlänge von 10,95 m auf. Der Teil des Anbaus jenseits des Windfangs weist zur Grundstücksgrenze W.-straße 25 eine Länge von 6,95 m und einen Grenzabstand von ca. 2,70 Metern auf.

Der streitgegenständliche Windfang taucht erstmals auf Zeichnungen im Zusammenhang mit der Wohnhauserweiterung der Beigeladenen im Jahre 1971 auf, wo er als vorhandener Bestand dargestellt wird. Der Windfang verfügt über eine Fensteröffnung in der grenzständigen Wand und weist einen auf das klägerische Grundstück ragenden Dachüberstand auf.

Im Rahmen des Baugenehmigungsverfahrens für den Umbau und die Erweiterung des rückwärtigen Anbaus der Beigeladenen hatte die Beklagte seinerzeit unter anderem die Vorlage einer Baulast zu Lasten des Flurstücks 277, zuvor 165 ungeteilt (ehemals Flurstück 28), gefordert. In das Baulastverzeichnis der Beklagte wurde 1971 unter der laufenden Nummer 28/71 folgende Baulast eingetragen:

„Als Eigentümer des Grundstückes G., W.-straße 27, Gemarkung: G., Flur 45, Flurstück: 28, erkläre ich [mich] für mich und meine Rechtsnachfolger damit einverstanden, dass zugunsten des jeweiligen Eigentümers des Grundstückes W.---straße 23 Gemarkung: G., Flur: 45, Flurstück: 29, an der südlichen Grundstücksgrenze verlaufend, sich der erforderliche Bauwich in einer Breite von 0,30 m und einer Länge von ca. 7,20 m auf mein Flurstück 28 erstreckt.

Dieser Streifen wird ständig von jeder Bebauung, bis auf die nach Landesrecht im Bauwich zulässigen Vorhaben, freigehalten.“

Der Baulast wurde als Anlage ein Lageplan beigefügt. Dieser weist das zu belastende Grundstück aus, enthält aber keine Eintragungen zur konkreten Lage der Baulastfläche auf dem belasteten Grundstück.

Das Flurstück Gemarkung G., Flur 45, Flurstück 277 (zuvor ungeteilt Flurstück 165, ehemals Flurstück 28), stand ausweislich des Grundbuches zum Zeitpunkt der Abgabe der Baulasterklärung am 7. Dezember 1971 jeweils hälftig im Eigentum von Herrn X. und Frau X. . Unterzeichnet wurde die Baulasterklärung jedoch nur von Herrn X. .

Am 26. November 2015 erteilte die Beklagte eine Baugenehmigung zur Errichtung eines Einfamilienhauses mit einer Doppelgarage auf dem Flurstück 277. Durch die Errichtung der grenzständig zum Grundstück der Beigeladenen aufstehenden Doppelgarage wird seit der Bauausführung das Fenster in der grenzständigen Außenwand des Windfangs der Beigeladenen teilweise verdeckt. Die gegen die Baugenehmigung vom 26. November 2015 erhobene Klage der jetzigen Beigeladenen hat die erkennende Kammer mit Urteil vom 13. Dezember 2016 im Verfahren 6 K 5497/15 abgewiesen und ausgeführt, die Baugenehmigung verletze zu Lasten der klagenden Nachbarn weder bauordnungsrechtliche noch bauplanungsrechtliche Vorschriften. Die Doppelgarage könne ohne eigene Abstandflächen an der Grundstücksgrenze mit den Beigeladenen errichtet werden. Dass dadurch das Fenster in der grenzständigen Wand des Windfangs der Beigeladenen zu wesentlichen Teilen zugemauert werde, führe nicht zu einer Nachbarrechtsverletzung. Die Beigeladenen könnten sich auf keine schützenswerte Position berufen, zumal für diesen Windfang keine Baugenehmigung vorliege.

Die Baulast wurde zwischenzeitlich am aus dem Baulastverzeichnis der Beklagten gelöscht.

Mit Schreiben vom 10. April 2017 wandten die Kläger sich an die Beklagte und beantragten den Erlass einer Beseitigungsanordnung gegenüber den Beigeladenen hinsichtlich des grenzständig errichteten Windfangs. Zur Begründung beriefen sie sich darauf, der Windfang sei formell und materiell illegal. Er verletze Abstandsflächen- und Brandschutzvorschriften. Mit Schreiben vom 30. Mai 2017 hörte die Beklagte die Kläger zur beabsichtigten Ablehnung ihres Antrages an.

Daraufhin haben die Kläger am 28. Juni 2017 die vorliegende Klage zunächst als Untätigkeitsklage erhoben und machen im Wesentlichen geltend, ihr Anspruch auf ordnungsbehördliches Einschreiten sei nicht verwirkt. Es fehle sowohl am Zeit- als auch am Umstandsmoment. Das Zeitmoment sei schon nicht gegeben, da die Kläger erst im Rahmen der Beantragung einer Baugenehmigung für die grenzständige Garage im Jahre 2015 Kenntnis von der formellen Illegalität des Windfangs bekommen hätten. Zum Zeitpunkt der Errichtung des Windfangs sei den Rechtsvorgängern der heutigen Kläger, deren Eltern, nicht bewusst gewesen, dass der Windfang ohne Genehmigung errichtet worden sei. Immerhin habe ihr Vater eine Abstandsflächenbaulast für den Anbau bewilligt, die sich im Nachhinein als unwirksam erwiesen habe, weil ihre Mutter, die Miteigentümerin gewesen sei, diese nicht mitunterzeichnet habe. Übereinstimmend seien die Eigentümer der benachbarten Grundstücke und die Beklagte davon ausgegangen, dass der Anbau aufgrund der Baulastbewilligung wirksam genehmigt worden sei. Maßgeblich sei nicht die Kenntnis von der Errichtung, sondern die Wahrnehmung jener Umstände, welche die Kläger in die Lage versetzten, die Existenz eines Abwehranspruchs zu erkennen. Dass der Windfang unter eigenmächtiger Abweichung von der im Jahre 1971 erteilten Baugenehmigung errichtet worden sei, sei den Eltern der Kläger nicht bekannt gewesen. Auch sie selbst hätten erst im Rahmen des Klageverfahrens bezüglich ihres Neubaus von der formellen und materiellen Illegalität des Windfangs erfahren. Sie hätten auch zunächst die Klage der Beigeladenen gegen die Baugenehmigung zur Errichtung des Wohnhauses nebst grenzständiger Garage abwarten dürfen, denn während des laufenden gerichtlichen Verfahrens wäre die Beklagte ohnehin nicht eingeschritten. Auch das Umstandsmoment sei nicht gegeben. Es fehle an einem Verhalten der Kläger, dass dazu führen würde, dass die Beigeladenen hätten darauf vertrauen dürfen, dass die Kläger ihr Recht nicht mehr geltend machen würden. Darüber hinaus hätten die Beigeladenen keinerlei Vorkehrungen oder Maßnahmen ergriffen, die zu einem Vermögensnachteil hätten führen können. Der Anbau stehe dort unverändert seit 1971 auf.

Während des laufenden Klageverfahrens lehnte die Beklagte mit Bescheid vom 3. Juli 2017 den Antrag der Kläger auf ordnungsbehördliches Einschreiten ab. Sie führte zur Begründung insoweit unzutreffend aus, die Kläger hätten beantragt, die Beseitigung des bestehenden Grenzüberbaus durch den Dachüberstand des Windfangs und den Verschluss der bestehenden Fensteröffnung in der grenzständigen Wand durch Ordnungsverfügung anzuordnen. Dem könne nicht entsprochen werden. Die Überbauung sei nach § 912 BGB zu dulden und gegebenenfalls zivilrechtlich zu verfolgen. Der Anbau sei den Klägern bzw. ihren Rechtsvorgängern seit 1971 bekannt und sei von ihnen geduldet worden, sodass ein Anspruch auf ordnungsbehördliches Einschreiten verwirkt sei. Daneben liege auch keine Brandgefahr vor, da die Wohngebäude mit einem Abstand von 6 m zueinander errichtet seien. Der Verstoß gegen die Abstandsflächenvorschriften bestehe seit langer Zeit und sei nicht geltend gemacht worden. Momentan bestehe keine Veranlassung ordnungsbehördlich tätig zu werden.

Die Kläger beantragen schriftsätzlich sinngemäß,

die Beklagte unter Aufhebung des ablehnenden Bescheides vom 3. Juli 2017 zu verpflichten, gegenüber den Beigeladenen eine Beseitigungsanordnung hinsichtlich des auf ihrem Grundstück W.-straße 23 in G. (Gemarkung G., Flur 45, Flurstück 236) grenzständig errichteten Windfangs zu erlassen,

hilfsweise, die Beklagte unter Aufhebung ihres Bescheides vom 3. Juli 2017 zu verpflichten, gegenüber den Beigeladenen als Eigentümerinnen des Gebäudes W.---straße 23 in G. (Gemarkung G., Flur 45, Flurstück 236) bauordnungsrechtlich tätig zu werden und entsprechende Maßnahmen zur Beseitigung des baurechtswidrigen Zustandes im Hinblick auf den Dachüberstand und die grenzständige Fensteröffnung nach pflichtgemäßem Ermessen zu treffen.

Die Beklagte beantragt schriftsätzlich,

die Klage abzuweisen.

Sie führt zur Begründung aus, der streitige Anbau tauche erstmals 1971 in Planzeichnungen auf, während die Kläger erst 2017 versucht hätten, gegen diesen vorzugehen. Auf die Kenntnis der Genehmigungssituation komme es insoweit nicht an. Entscheidend sei die Kenntnis der tatsächlichen Verhältnisse. Auch Eigentümerwechsel seien nicht relevant. Die Beigeladenen hätten auch darauf vertrauen dürfen, dass die Kläger etwaige Rechte nach so langer Zeit nicht mehr geltend machen würden, da der Windfang bereits in einem frühen gerichtlichen Verfahren thematisiert worden sei und die Kläger auch zu diesem Zeitpunkt kein bauaufsichtliches Einschreiten gefordert hätten. Da es nur auf die Kenntnis der tatsächlichen Verhältnisse ankomme, hätten die Kläger auch nicht den Ausgang des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens abwarten dürfen. Die Untätigkeit der Kläger habe somit objektiv den Eindruck erweckt, sie würden ein etwaig bestehendes Abwehrrecht nicht mehr geltend machen. Hierfür sei im Übrigen auch die Länge des Zeitraums ein gewichtiger Hinweis. Da der streitgegenständliche Windfang bereits vor über 40 Jahren errichtet worden sei, dürften die Beigeladenen den Windfang in den vergangenen Jahren auch weiter unterhalten und insoweit ihr Vertrauen betätigt haben.

Die Beigeladenen stellen keinen Antrag.

Wegen der sonstigen Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte des vorliegenden Verfahrens sowie des Verfahrens 6 K 5497/15 und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Kammer entscheidet über die Klage gemäß § 84 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) nach Anhörung der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung durch Gerichtsbescheid.

Die Klage ist zulässig, aber insgesamt unbegründet.

Das hauptantragliche Begehren der Kläger, die Beklagte zu verpflichten, gegen die Beigeladenen ordnungsbehördlich einzuschreiten und ihnen die Beseitigung des grenzständig errichteten Windfangs aufzugeben, hat keinen Erfolg.

Nach der hier nunmehr maßgeblichen Vorschrift des § 58 Abs. 2 der zum 1. Januar 2019 in Kraft getretenen Bauordnung für das Land Nordrhein-Westfalen (BauO NRW 2018) hat die Bauaufsichtsbehörde darüber zu wachen, dass u.a. bei der Errichtung, Änderung und Nutzung von Anlagen die öffentlich-rechtlichen Vorschriften und die aufgrund dieser Vorschriften erlassenen Anordnungen eingehalten werden. In diesem Zusammenhang hat sie nach pflichtgemäßem Ermessen die erforderlichen Maßnahmen zu treffen. Nach § 82 Satz 1 BauO NRW 2018 kann die Bauaufsichtsbehörde die teilweise oder vollständige Beseitigung der Anlagen anordnen, wenn diese im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften errichtet oder geändert werden und nicht auf andere Weise rechtmäßige Zustände hergestellt werden können.

Ein auf § 58 Abs. 2 BauO NRW 2018 gestützter Anspruch des Nachbarn auf bauordnungsbehördliches Einschreiten setzt, wie die Vorgängervorschrift des § 61 Abs. 1 BauO NRW in der bis zum 31. Dezember 2018 geltenden Fassung, tatbestandlich voraus, dass das angegriffene Bauvorhaben zu Lasten des Nachbarn gegen öffentlich-rechtliche Vorschriften verstößt.

Vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom 14. Mai 2018 -2 A 393/17-, Urteile vom 25. Oktober 2010 - 7 A 290/09 - und vom 22. August 2005 - 10 A 3611/03 -, juris.

Ferner darf der Nachbar seine Abwehrrechte nicht verloren haben und das Entschließungsermessen der Behörde muss zugunsten des Nachbarn auf Null reduziert sein.

Das gilt gleichermaßen für den Fall einer von Anfang an ohne Genehmigung errichteten baulichen Anlage wie auch für die Fälle der Aufhebung der Baugenehmigung oder ihres Erlöschens wegen Errichtung eines anderen als des genehmigten Vorhabens (sog. aliud).

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 14. Mai 2018 -2 A 393/17-, Beschluss vom 21. September 2015 - 2 A 1403/15 -, juris.

Für den grenzständig errichteten Windfang liegt keine Baugenehmigung vor. Er wurde auch nicht zusammen mit dem „Anbau einer Wohnung“ durch die Baugenehmigung vom 9. Dezember 1971 legalisiert. Das ergibt sich aus den grüngestempelten Bauvorlagen, die Bestandteil der Baugenehmigung geworden sind. In den Bauvorlagen sind die neu zu errichtenden Wände in Rot dargestellt, diese befinden sich alle im südlichen Teil des Anbaus im Erdgeschoss und im gesamten Obergeschoss des Anbaus und beziehen sich ausschließlich auf die neu geschaffene Wohneinheit. Die zu beseitigenden Wände sind in Gelb dargestellt und scheinen eine ehemals in dem Bereich des 1971 erweiterten Anbaus aufstehende Garage zu betreffen. Die Bestandswände, also die Wände die schon vor der Baumaßnahme vorhanden waren und danach unverändert bestehen bleiben sollten, sind in grau eingezeichnet. Der Windfang ist danach insgesamt als vorhandener Bestand in grau eingezeichnet. Hätte er Bestandteil der Baugenehmigung werden sollen, hätte er als neu zu errichtender Gebäudeteil in Rot eingezeichnet werden müssen. Man kann dagegen auch nicht einwenden, das sei irrtümlich unterblieben. Unabhängig davon, dass er auch dann mangels bauaufsichtlicher Prüfung nicht zum Bestandteil der Baugenehmigung geworden wäre, spricht die gesamte Baumaßnahme dagegen. Mit der Baugenehmigung vom 9. Dezember 1971 wurde eine unabhängige weitere Wohneinheit mit einem eigenen Zugang beantragt und geschaffen, wohingegen die bereits bestehende(n) Wohneinheit(en) im Vorderhaus und im nördlichen Teil des Anbaus im Erdgeschoss ihren Zugang über den Windfang haben.

Ferner verstößt - zumindest der Anbau - gegen die nachbarschützenden Abstandsflächenvorschriften der BauO NRW in allen seit seiner Errichtung geltenden Fassungen. Nach der aktuellen BauO NRW 2018 und ihren Fassungen seit 1984 sind gemäß § 6 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW vor den Außenwänden von Gebäuden Abstandsflächen von oberirdischen Gebäuden freizuhalten, wobei die Abstandsflächen auf dem (Bau)Grundstück selbst liegen müssen. Eine Abstandsfläche ist und war danach nur dann nicht erforderlich, wenn (1) nach planungsrechtlichen Vorschriften an die Grenze gebaut werden muss oder (2) an die Grenze gebaut werden darf, wenn gesichert ist, dass auf dem Nachbargrundstück ohne Grenzabstand gebaut wird. Vorliegend ist keine der beiden Alternativen gegeben. Die erste Alternative setzt voraus, dass planungsrechtlich an die Grenze gebaut werden muss. Das ist vorliegend jedoch nicht der Fall, denn in der näheren Umgebung des Beigeladenengrundstücks ist keine geschlossene Bauweise (§ 22 Abs. 3 Baunutzungsverordnung - BauNVO -) vorzufinden. Eine grenzständige Bebauung nach § 6 Abs. 1 Satz 3 2. Alternative BauO NRW 2018 setzt voraus, dass eine zur gemeinsamen Grundstücksgrenze grenzständige Bebauung des Nachbargrundstücks gesichert ist, sog. Anbausicherung. Auf eine besondere Anbausicherung kann verzichtet werden, wenn auf dem Nachbargrundstück bereits ein Gebäude an der Grenze vorhanden ist. Dabei muss es sich nicht um ein Gebäude der Hauptnutzung handeln, ausreichend ist auch eine hinreichend gewichtige Anlage, deren Fortbestand gesichert ist,

vgl. OVG NRW, Urteil vom 29. Oktober 2012 - 2 A 723/11 - mit weiteren Nachweisen, juris.

Die mittlerweile errichtete Doppelgarage auf dem klägerischen Grundstück vermag eine entsprechende Sicherung jedoch nicht zu vermitteln. Bei der grenzständigen Doppelgarage handelt es sich um eine Nebenanlage, die in den Abstandsflächen eines Gebäudes ohne eigene Abstandsflächen errichtet werden konnte. Allein aufgrund der in § 6 Abs. 8 BauO NRW 2018 (sowie auch der Vorgängerregelung in § 6 Abs. 11 BauO NRW 2000) festgelegten Obergrenzen für die Dimensionierung, aber auch im Hinblick auf die Begrenzung hinsichtlich der Nutzung dieser Gebäude ist davon auszugehen, dass diese Gebäude nicht das für eine Anbausicherung im Sinne des § 6 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 BauO NRW 2018 notwendige Gewicht haben und deshalb auch eine Anbausicherung nicht ersetzen können.

Vgl. Boeddinghaus/Hahn/Schulte, BauO NRW, Kommentar, Stand 1. Oktober 2019, § 6 Rdnr. 563.

Vor 1984 wurden die Gebäudeabstände zueinander über einen Bauwich geregelt, der nicht von der Wandhöhe, sondern der Anzahl der Geschosse abhängig war. Eine grenzständige Bebauung war danach bei Vorliegen weiterer Voraussetzungen überhaupt nur dann möglich, wenn auf dem Nachbargrundstück bereits eine grenzständige Bebauung vorhanden war, was vorliegend ebenfalls nicht der Fall war.

Ob die Kläger mit ihrem auf Beseitigung des Windfangs gerichteten Begehren überhaupt die Herstellung rechtmäßiger Zustände fordern, erscheint allerdings nicht unproblematisch. Eine Beseitigung des Windfanges wäre der Sache nach ein Teilabriss des Wohnhaues. Folge wäre zum einen, dass sodann eine nicht geschlossene „Außenwand“ aufstünde und zum anderen, dass diese neue „Außenwand“ ebenfalls nur ca. 2,70 m oder weniger Abstand zur Grundstücksgrenze mit den Klägern aufwiese.

Bei der nicht geschlossenen „Außenwand“, stellt sich die Frage, ob angesichts der Regelung in § 82 Satz 1 BauO NRW 2018 gegebenenfalls der begehrte Teilabriss unter Auflagen, wie beispielsweise einem anschließenden Verschließen der Außenwand, verfügt werden könnte, wenn dadurch baurechtskonforme Zustände erreicht würden. Hinsichtlich der „alten“ Rechtslage, die eine dem jetzigen § 82 Satz 1 BauO NRW 2018 entsprechende Regelung zur nur teilweisen Beseitigung nicht enthielt, war eine Beseitigungsverfügung stets darauf zu richten, dem Störer die vollständige Beseitigung des nachbarrechtswidrigen Gebäudes aufzugeben, weil regelmäßig nur eine solche Entscheidung der Bauaufsichtsbehörde als ermessensgerecht angesehen wurde. Unzulässige Eingriffe in das Recht der Eigentumsfreiheit oder der allgemeinen Handlungsfreiheit des Betroffenen waren damit nicht verbunden, denn dieser konnte den angeordneten Totalabriss dadurch abwenden, dass er einen Rückbau auf einen baurechtskonformen Bestand im Wege des Austauschmittels nach § 21 Satz 2 Ordnungsbehördengesetz NRW anbot und durchführte. Ob angesichts der Regelung in § 82 Satz 1 BauO NRW 2018 daran festgehalten werden kann oder mittels Teilbeseitigungsverfügung unter Auflagen einem Bauherrn eine Baugestaltung abverlangt werden darf, die möglicherweise nicht seinem Willen entspricht, ist derzeit in der Rechtsprechung noch ungeklärt.

Aber selbst bei einer Beseitigung des Windfangs unter Auflagen bliebe fraglich, ob damit baurechtskonforme Zustände geschaffen würden. Nach einer Beseitigung des Windfangs würde die jetzige Innenwand in diesem Bereich zu einem weiteren Teil der Außenwand und stünde ebenfalls in einem Abstand von weniger als drei Metern von der Grundstücksgrenze auf. Das Unterschreiten der Mindestabstandsfläche von drei Metern würde ohne die unwirksame, zwischenzeitlich gelöschte Baulast zu einem Verstoß gegen § 6 Abs. 2 Satz 1 BauO NRW 2018 führen, es sei denn, die Voraussetzungen für die Gestattung einer Änderung des die Abstandsflächen unterschreitenden Gesamtgebäudes durch die Beseitigung des Windfangs nach § 6 Abs. 11 Satz 2 BauO NRW 2018 lägen vor. Die Privilegierung nach § 6 Abs. 11 BauO NRW 2018 setzt jedoch voraus, dass es sich um Gebäudebestand handelt, der in der Vergangenheit genehmigt wurde oder (wenigstens) materiell legal gewesen ist,

vgl. OVG NRW, Urteil vom 21. Januar 2015 - 7 A 351/13 -, juris.

Vorliegend käme es damit auf die Frage an, ob das Gesamtgebäude der Beigeladenen ohne den streitgegenständlichen Windfang in der Vergangenheit genehmigt wurde oder materiell legal gewesen ist, somit Bestandsschutz genossen hat, und der Anbau des Windfangs den Bestandsschutz nicht hat erlöschen lassen, sodass eine Beseitigung des (nicht bestandsgeschützten) Windfangs möglicherweise als Rückbau auf den geschützten Bestand angesehen werden könnte.

Bestandsschutz erstreckt sich jedoch nur auf den genehmigten bzw. materiell zulässig gewesenen Bestand der baulichen Anlage und ihre diesbezügliche Funktion. Eine nicht nur unwesentliche Änderung oder Nutzungsänderung führt zum Wegfall des Bestandsschutzes.

Vgl. OVG NRW, Urteile vom 16. März 2012 - 2 B. 760/10 -, juris (Rdnr. 37 ff.), und vom 20. April 2016 - 7 B. 1367/14 -, BauR 2016, 1138 ff.

Ob das Gebäude der Beigeladenen Bestandsschutz genießt, ist angesichts der dem Gericht vorliegenden Genehmigungsunterlagen derzeit nicht zweifelsfrei zu beantworten. Mit der „Ursprungsbaugenehmigung“ vom 18. März 1903 zur Errichtung des Wohnhauses wurden rückwärtige eingeschossige Stallanbauten genehmigt. Später wurde dann offenbar ein Teilbereich des Erdgeschosses zu einem Ladenlokal umgenutzt und ein Teil des ehemaligen Stallanbaus zu Wohnzwecken. Wann diese Umnutzungen, die zweifelsohne mit Umbaumaßnahmen verbunden waren, stattfanden, lässt sich den Akten nicht entnehmen. Baugenehmigungen dazu finden sich nicht in den Akten, lediglich eine Baugenehmigung vom 6. Juli 1956 für den Umbau der Schaufensterfront. Die Wohnnutzung im Anbau taucht erstmals als Bestand eingezeichnet in den Bauvorlagen zur Baugenehmigung vom 9. Dezember 1971 auf.

Es wäre daher der Frage nachzugehen, ob durch diese Maßnahmen in Teilbereichen des Erdgeschosses des Haupthauses sowie in Teilbereichen des Anbaus bereits vor den 1971 genehmigten Umbauten der Bestandsschutz für das Gesamtgebäude oder, sofern man es als teilbar erachtet, für das Vorderhaus oder den Anbau bereits erloschen war. Denn dann vermochte auch die Baugenehmigung vom 9. Dezember 1971 keine nachträgliche Legalisierung der nicht zur Genehmigung gestellten Bereiche herbeizuführen.

Die zweifelsohne schwierig zu beantwortende Frage nach dem Bestandsschutz kann vorliegend jedoch dahingestellt bleiben. Denn die Geltendmachung eines Abwehrrechts der Kläger gegen den grenzständigen Windfang der Beigeladenen verstößt unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls gegen den Grundsatz von Treu und Glauben, der sich aus dem nachbarschaftlichen Gemeinschaftsverhältnis begründet, und stellt sich somit als unzulässige Rechtsausübung dar. Es ist allgemein anerkannt, dass der Rechtsgrundsatz von Treu und Glauben der Ausübung und Geltendmachung von Rechten eine inhaltliche Schranke setzt.

Vgl. BeckOK BGB/Sutschet, 51. Ed., Stand 1. August 2019, BGB § 242, Rdnr. 32.

Dies gilt insbesondere auch für den Bereich des Öffentlichen Rechts. Das Gebot, sich so zu verhalten, wie Treu und Glauben es verlangen, gehört zu den allgemeinen Grundsätzen des Verwaltungsrechts.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 28. Dezember 1994 - 8 B 201/94 -, juris.

Unzulässige Rechtsausübung ist jede Geltendmachung eines "an sich" gegebenen Rechts oder jede Ausnutzung einer "an sich" gegebenen Rechtsposition oder jede Berufung auf eine "an sich" gegebene Rechtslage, die im Widerspruch zu den Anforderungen von Treu und Glauben steht. Eine unzulässige Rechtsausübung in diesem Sinne liegt unter anderem bei einem Verstoß gegen das Verbot widersprüchlichen Verhaltens (venire contra factum proprium) vor. Wenn der Berechtigte durch seine Erklärung oder durch sein Verhalten bewusst oder unbewusst eine Sach- oder Rechtslage geschaffen hat, auf die sich der andere Teil verlassen durfte und auch verlassen hat, so darf dieser nach dem Grundsatz von Treu und Glauben in seinem Vertrauen nicht enttäuscht werden.

Vgl. OVG NRW Urteil vom 5. September 2017 - 7 A 1069/14 -, juris

Das Verhalten ihrer Rechtsvorgänger müssen die Kläger sich zurechnen lassen, da es um die Geltendmachung grundstücksbezogener und nicht personenbezogener Abwehrrechte geht.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 9. Februar 1989 - 4 NB 1/89-; Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg, Urteil vom 25. September 1991 - 3 S 2000/91 -, juris; OVG NRW Beschluss vom 11. August 1987 - 7 A 2552/85 -, n.v.

Die Kläger selbst haben vorgetragen, zum Zeitpunkt der Errichtung des Windfangs sei ihren Eltern als Rechtsvorgängern nicht bewusst gewesen, dass der Windfang ohne Genehmigung errichtet worden sei. Ihr Vater habe eine Abstandsflächenbaulast für den Anbau bewilligt, die sich im Nachhinein als unwirksam erwiesen habe, weil ihre Mutter als Miteigentümerin die Bewilligung nicht unterzeichnet habe. Übereinstimmend seien die Eigentümer beider benachbarter Grundstücke, damit wohl auch ihre Eltern, und die Beklagte davon ausgegangen, dass der Anbau aufgrund der Baulastbewilligung wirksam genehmigt worden sei.

Bereits der eigene Vortrag der Kläger zeigt, dass ihren Rechtsvorgängern bewusst war, dass die Abgabe der Baulasterklärung erforderlich war, um baurechtliche Hindernisse zu überwinden und so erst die Erteilung der Baugenehmigung vom 9. Dezember 1971 zu ermöglichen, von der sie unzutreffender Weise dachten, sie umfasse auch den Windfang. Daher können die Rechtsvorgänger nur davon ausgegangen sein, dass entweder der Anbau einschließlich Windfang Abstandsflächen auf ihr Grundstück wirft oder, dass nur der Anbau Abstandsflächen wirft und der Windfang grenzständig ohne eigene Abstandsflächen errichtet werden durfte. Für letztere Einschätzung spricht der Inhalt der unwirksamen Baulasterklärung. Damit haben die Rechtsvorgänger der Kläger, unabhängig von der Wirksamkeit der Abgabe der Baulasterklärung, in dem Glauben, die Baugenehmigung von 1971 erstrecke sich zugleich auf den Windfang, zumindest ihr Einverständnis mit der Baumaßnahme „Anbau nebst Windfang“ zum Ausdruck gebracht. Gleiches würde für den Fall gelten, das der Windfang schon aufstand, als 1971 die Aufstockung und Erweiterung des Anbaus erfolgte. Dann wäre mit Abgabe der Baulasterklärung ebenfalls eine Zustimmung zu dem Gebäude der Beigeladenen, wie es nach der Erweiterung 1971 aufstehen sollte, zum Ausdruck gebracht worden.

Soweit die Kläger sich jetzt darauf berufen, von der Baurechtswidrigkeit des Windfangs wegen der unwirksamen Baulast erst im Rahmen des vorangegangenen Klageverfahrens 6 K 5497/15 (zu der ihr Baugrundstück betreffenden Baugenehmigung) erfahren und erst zu diesem Zeitpunkt die Existenz eines Abwehranspruchs erkannt zu haben, führt das zu keiner anderen Einschätzung. Denn es ändert nichts an dem Umstand, dass ihre Rechtsvorgänger seinerzeit im Zusammenhang mit der Erweiterung des Anbaus ihre Zustimmung zu dem Bauvorhaben der Beigeladenen, wenn auch möglicherweise in Unkenntnis des Umfangs der Baugenehmigung vom 9. Dezember 1971, zum Ausdruck gebracht haben. Im Übrigen führt die Löschung einer Baulast aus dem Baulastenverzeichnis nicht dazu, dass die im Zusammenhang damit erteilte Baugenehmigung keine Wirksamkeit mehr entfaltet. Ferner steht die zwischenzeitliche Löschung der Baulast vom 7. Dezember 1971 in keinem Zusammenhang mit der Rechtmäßigkeit des Windfangs, weil dieser Windfang von der Baugenehmigung vom 9. Dezember 1971 gar nicht erfasst war. Offenkundig wurde für die Kläger während des Klageverfahrens 6 K 5497/15 lediglich, dass der Windfang, entgegen ihrer bisherigen Annahme, nicht von der Baugenehmigung vom 9. Dezember 1971 erfasst war, insoweit also einen „Schwarzbau“ darstellt. Bestimmungen über das Verfahren und die Genehmigungsbedürftigkeit von Bauvorhaben vermitteln indes keinen Drittschutz, abzustellen ist insoweit allein auf die materielle Rechtswidrigkeit.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 15. Mai 2013 - 2 A 3009/11 -, Beschlüsse vom 26. November 2013 - 2 A 1227/13 - und vom 16. März 2009 - 10 A 259/08 -, jeweils juris.

Daneben wären eventuelle Abwehrrechte der Kläger auch verwirkt. Das Rechtsverhältnis zwischen - wie hier - unmittelbar benachbarten Grundstückseigentümern ist durch ein besonderes nachbarliches Gemeinschaftsverhältnis gekennzeichnet, das als Ausprägung des auch im öffentlichen Recht geltenden Grundsatzes von Treu und Glauben besondere Rücksicht der Nachbarn aufeinander fordert. Es verpflichtet sie, durch ein zumutbares aktives Handeln mitzuwirken, einen wirtschaftlichen Schaden des Bauherrn zu vermeiden oder den Vermögensverlust zumindest möglichst niedrig zu halten; der Nachbar muss dieser Verpflichtung dadurch nachkommen, dass er nach Erkennen der Beeinträchtigung durch Baumaßnahmen ungesäumt seine nachbarlichen Einwendungen geltend macht, wenn ihm nicht der Grundsatz von Treu und Glauben entgegengehalten werden soll, weil er mit seinen Einwendungen länger als notwendig gewartet hat.

Die Verwirkung nachbarlicher Abwehrrechte setzt außer der Untätigkeit des Berechtigten während eines längeren Zeitraums seit der Möglichkeit der Geltendmachung eines Rechts voraus, dass besondere Umstände hinzutreten, welche die verspätete Geltendmachung des Rechts als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheinen lassen. Was die "längere Zeit" anbelangt, während der ein Recht nicht ausgeübt worden ist, obwohl dies dem Berechtigten möglich gewesen wäre, lassen sich grundsätzlich keine allgemein gültigen Bemessungskriterien nennen. Die Dauer des Zeitraums der Untätigkeit des Berechtigten, von der an im Hinblick auf die Gebote von Treu und Glauben von einer Verwirkung des Rechts die Rede sein kann, hängt entscheidend von den jeweiligen Umständen des Einzelfalls ab.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 16. Mai 1991 - 4 C 4.89 -, OVG NRW, Urteil vom 8. März 2012 - 10 A 214/10 -, juris.

Allerdings genügt die bloße Untätigkeit nicht, um von einer Verwirkung ausgehen zu können. Vielmehr muss diese Untätigkeit objektiv den Eindruck erweckt haben, der Nachbar werde sein an sich bestehendes Abwehrrecht nicht mehr geltend machen. Dafür ist die Länge des Zeitraums allerdings ein gewichtiger Hinweis.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 13. Dezember 1999 - 4 B 101/99 -, juris.

Die Rechtsvorgänger der Kläger haben durch ihr Verhalten einen solchen Eindruck erweckt. Vorliegend musste für sie die Beeinträchtigung ihrer Rechte durch den grenznahen Anbau nebst Windfang spätestens im Zusammenhang mit der Abgabe der Baulasterklärung erkennbar geworden sein. Die Kläger selbst gehen, so ihre Klagebegründung, davon aus, dass der Anbau nebst Windfang nur genehmigungsfähig war, weil die Baulasterklärung vorlag. Daraus folgt im Umkehrschluss, dass den Rechtsvorgängern klar gewesen sein muss, dass der Anbau ohne Abgabe der Baulasterklärung wegen einer Nachbarrechtsverletzung zu ihren Lasten nicht genehmigungsfähig gewesen wäre. Damit durften die Beigeladenen zeitgleich mit Abgabe der Baulasterklärung in unmittelbarem Zusammenhang mit der Erteilung der Baugenehmigung 1971 davon ausgehen, dass die Rechtsvorgänger der Kläger sich nicht gegen ihr Gesamtvorhaben bzw. Teile des Gesamtvorhabens zur Wehr setzen werden. Offen bleiben kann, ob die erforderliche Vertrauensbetätigung der Beigeladenen bzw. ihrer Rechtsvorgänger bereits in der Realisierung des genehmigten Vorhabens zu sehen ist oder erst in Unterhaltungsmaßnahmen des Windfanges, wie beispielsweise der erkennbar „neuen“ Hauseingangstür und möglicherweise weiteren Renovierungsarbeiten im Inneren in den vergangenen fast 50 Jahren. Beides wäre als Ausdruck der Betätigung ihres Vertrauens anzusehen.

Soweit die Kläger hilfsantraglich die Verpflichtung der Beklagten erstreben, gegenüber den Beigeladenen „nur“ insoweit bauordnungsrechtlich tätig zu werden, als entsprechende Maßnahmen zur Beseitigung des baurechtswidrigen Zustandes im Hinblick auf den Dachüberstand und die grenzständige Fensteröffnung nach pflichtgemäßem Ermessen getroffen werden sollen, hat die Klage ebenfalls keinen Erfolg.

Anspruchsgrundlage hierfür wäre ebenfalls § 58 Abs. 2 in Verbindung mit § 82 Satz 1 BauO NRW 2018. Durch ein Verschließen des Fensters in der grenzständigen Gebäudeaußenwand und die Entfernung des Dachüberstandes des Windfanges würden jedoch keine baurechtskonformen Zustände geschaffen. Der entsprechend geänderte Windfang, wahrscheinlich sogar das Gesamtgebäude, dessen konstruktiver Bestandteil der Windfang ist, würde nach wie vor gegen Abstandsflächenvorschriften, wie oben ausgeführt, verstoßen.

Ferner haben die Kläger durchgängig vorgetragen, der Windfang stehe seit seiner Errichtung unverändert dort auf. Daher ist davon auszugehen, dass dieses auch für den Dachüberstand und die Fensteröffnung gilt. Da aber die Geltendmachung der Abwehrrechte gegen den grenzständigen Windfang insgesamt durch die Kläger gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstößt, kann für einzelne seit der Errichtung unveränderte Elemente des Windfanges nichts anderes gelten.

Daher war die Klage insgesamt abzuweisen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 und Abs. 3 VwGO. Die Kosten der Beigeladenen waren nicht für erstattungsfähig zu erklären, da diese keinen Antrag gestellt und sich damit keinem Kostenrisiko ausgesetzt haben.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 der Zivilprozessordnung (ZPO).