Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, 20 L 1029/20

G r ü n d e :

I. Der am 29. Juli 2020 anhängig gemachte sinngemäße Antrag,

die aufschiebende Wirkung der Klage 20 K 2915/20 gegen die Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 23. Juli 2020 hinsichtlich der Untersagung des Inverkehrbringens von Lebensmitteln in Ziffer I. wiederherzustellen und hinsichtlich der Androhung eines Zwangsgeldes in Ziffer III. anzuordnen,

hat keinen Erfolg.

1. Der Antrag ist zwar zulässig. Er ist insbesondere gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) statthaft. Danach kann das Gericht der Hauptsache als Ergebnis einer Interessenabwägung die aufschiebende Wirkung einer Klage ganz oder teilweise wiederherstellen, soweit die Behörde nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO – wie hier in Bezug auf das Verbot des Inverkehrbringens – die sofortige Vollziehung eines Verwaltungsakts angeordnet hat, und die aufschiebende Wirkung einer Klage in den Fällen des § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis 3 VwGO – hier Nr. 3 i.V.m. § 112 Satz 1 des Gesetzes über die Justiz im Land Nordrhein-Westfalen (Justizgesetz Nordrhein-Westfalen – JustG NRW) hinsichtlich der Zwangsmittelandrohung – ganz oder teilweise anordnen.

2. Der Antrag ist aber unbegründet.

In den Fällen des § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO prüft das Gericht zunächst, ob die formellen Voraussetzungen für die Anordnung der sofortigen Vollziehung gegeben sind. Liegen diese nicht vor, hebt das Gericht die Vollziehungsanordnung auf. Nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO kann das Gericht die aufschiebende Wirkung einer Klage gegen einen belastenden Verwaltungsakt wiederherstellen bzw. anordnen, wenn bei einer Interessenabwägung das private Interesse des Antragstellers an der Wiederherstellung bzw. Anordnung der aufschiebenden Wirkung gegenüber dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehung überwiegt. Dies kommt dann in Betracht, wenn die angefochtene Verfügung offensichtlich rechtswidrig ist oder aus anderen Gründen das Interesse des Antragstellers an der beantragten Aussetzung der Vollziehung das öffentliche Interesse an der sofortigen Durchsetzbarkeit des Verwaltungsaktes überwiegt.

Vorliegend bestehen hinsichtlich der formellen Voraussetzungen für die Anordnung der sofortigen Vollziehung keine Bedenken (vgl. unten a)) und es überwiegt das öffentliche Vollzugsinteresse das private Aussetzungsinteresse des Antragstellers (vgl. unten b)).

a) Die Anordnung der sofortigen Vollziehung des Verbots des Inverkehrbringens in Ziffer II. der Ordnungsverfügung vom 23. Juli 2020 ist in formeller Hinsicht nicht zu beanstanden. Insbesondere genügt sie dem Begründungserfordernis nach § 80 Abs. 3 VwGO. Die Antragsgegnerin hat hierzu ausgeführt, dass der Schutz der Gesundheit potentieller Konsumenten der CBD-haltigen Lebensmittel das Verbot des Inverkehrbringens rechtfertige. Bis zu einer Zulassung als neuartiges Lebensmittel könne nicht ausgeschlossen werden, dass von den CBD-Produkten der Antragstellerin ernste gesundheitliche Gefahren für die Verbraucher ausgingen. In zumindest drei Produkten sei ein erhöhter THC-Gehalt festgestellt worden, so dass diese Lebensmittel nicht sicher seien. Die aufschiebende Wirkung einer Klage bis zur rechtskräftigen Entscheidung könne deswegen nicht hingenommen werden. Die zu Ziffer II. gegebene Begründung lässt damit sowohl die Eilbedürftigkeit als auch den konkreten Einzelfallbezug hinreichend erkennen.

Vgl. zu den Anforderungen an die Begründung nach § 80 Abs. 3 VwGO im vorliegenden Kontext nur OVG NRW, Beschluss vom 23. Januar 2020 – 13 B 1423/19 –, juris Rn. 5 ff.

b) Die im Rahmen der Entscheidung nach § 80 Abs. 5 VwGO vorzunehmende Interessenabwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der Vollziehung der angefochtenen Verfügung einerseits und dem privaten Interesse der Antragstellerin an der aufschiebenden Wirkung der Anfechtungsklage andererseits fällt vorliegend zu Lasten der Antragstellerin aus.

aa) Das lebensmittelrechtliche Inverkehrbringungsverbot in Ziffer I. des streitgegenständlichen Bescheids erweist sich als offensichtlich rechtmäßig. Dies gilt für die Untersagungsanordnung sowohl in Ziffer I. 1. als auch in Ziffer I. 2.

Da es sich bei dem verfügten Verbot des Inverkehrbringens von Lebensmitteln um einen Verwaltungsakt mit Dauerwirkung handelt, beurteilt sich die Rechtmäßigkeit nach der Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Entscheidung des Gerichts.

Vgl. VG Hannover, Urteil vom 15. Januar 2020 – 15 A 819/18 –, juris Rn. 18; siehe auch Beschluss der Kammer vom 13. März 2020 – 20 L 1929/19 –, nicht veröffentlicht.

(1) Rechtsgrundlage des lebensmittelrechtlichen Inverkehrbringungsverbots in Ziffer I. des streitgegenständlichen Bescheids ist allein Art. 138 der Verordnung (EU) Nr. 2017/625, der Anwendungsvorrang vor dem nationalen § 39 des Lebensmittel-, Bedarfsgegenstände- und Futtermittelgesetzbuches (LFGB) genießt.

Vgl. VG Hannover, Urteil vom 15. Januar 2020 – 15 A 819/18 –, juris Rn. 20 ff. m.w.N. zum Vorrang der Vorgängerregelung in Art. 54 der Verordnung (EG) Nr. 882/2004; siehe auch Beschluss der Kammer vom 13. März 2020 – 20 L 1929/19 –, nicht veröffentlicht.

Der Umstand, dass die Antragsgegnerin die in Rede stehende Verbotsverfügung auch auf § 39 Abs. 2 Satz 1 LFGB gestützt hat, ist rechtlich allerdings unschädlich. Selbst wenn die Ordnungsverfügung ausschließlich auf § 39 LFGB gestützt wäre, wäre das Auswechseln der Rechtsgrundlage wegen der identischen Zielrichtung, der strukturellen Vergleichbarkeit sowie des Gleichlaufs von Befugnisrahmen und Rechtsfolgen zulässig.

Vgl. VG Würzburg, Urteil vom 13. Juli 2020 – W 8 K 20.161 –, juris Rn. 19; VG Cottbus, Beschluss vom 8. Januar 2020 – 3 L 230/19 –, juris Rn. 15.

(2) Die Untersagungsanordnungen unter Ziffer I. sind formell rechtmäßig.

Die Antragsgegnerin, eine kreisfreie Stadt, ist als Kreisordnungsbehörde nach § 1 Buchst. a) des Gesetzes über den Vollzug des Lebensmittel-, Futtermittel- und Bedarfsgegenständerechts (LFBRVG-NRW) und § 1 Abs. 1 Nr. 1 der Verordnung zur Regelung von Zuständigkeiten auf Gebieten des Verbraucherschutzes (Zuständigkeitsverordnung Verbraucherschutz Nordrhein-Westfalen – ZustVOVS NRW) die sachlich zuständige Behörde im Sinne des Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuches und der auf Grund des Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuches erlassenen Rechtsverordnungen sowie der unmittelbar geltenden Rechtsakte der Europäischen Union im Anwendungsbereich dieses Gesetzes. Die örtliche Zuständigkeit folgt aus § 4 Abs. 1 des Gesetzes über Aufbau und Befugnisse der Ordnungsbehörden –(Ordnungsbehördengesetz – OBG) und § 3 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. b) des Verwaltungsverfahrensgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (VwVfG NRW), da die Antragstellerin ihren Sitz in Essen hat und somit auch die zu schützenden Interessen in der Stadt Essen verletzt bzw. gefährdet werden.

Die Ordnungsverfügung entspricht dem Schriftformerfordernis des § 20 Abs. 1 Satz 1 OBG NRW und enthält eine Begründung gemäß § 39 Abs. 1 VwVfG NRW.

Auch wurde die Antragstellerin vor Erlass der Ordnungsverfügung mit Schreiben vom 12. Mai 2020 und 9. Juni 2020 angehört im Sinne des § 28 Abs. 1 VwVfG NRW (Bl. 41 f., 74 ff. des Verwaltungsvorgangs). Die Antragstellerin hat mit anwaltlichen Schreiben vom 27. Mai 2020 und 24. Juni 2020 (Bl. 43 ff., 84 ff. des Verwaltungsvorgangs) zu der beabsichtigten Verbotsverfügung umfassend Stellung genommen. Die Antragsgegnerin hat sich mit den vorgebrachten Argumenten auseinandergesetzt und durch Erlass des Bescheides zum Ausdruck gebracht, dass sie an der beabsichtigten Entscheidung weiter festhält.

Die getroffenen Anordnungen sind schließlich auch hinreichend bestimmt im Sinne des § 37 Abs. 1 VwVfG NRW.

Für eine hinreichende Bestimmtheit einer Regelung ist es nicht erforderlich, dass sich der Inhalt eines Verwaltungsaktes allein aus dem Anordnungssatz präzise ergibt. Zur Auslegung des Regelungsgehalts ist vor allem die dem Verwaltungsakt beigefügte Begründung heranzuziehen. Zulässig sind auch Bezugnahmen im Verwaltungsakt auf den Beteiligten bekannte und ihnen vorliegende oder jederzeit zugängliche Unterlagen. Es genügt, dass aus dem gesamten Inhalt des Verwaltungsakts und aus dem Zusammenhang, vor allem aus der von der Behörde gegebenen Begründung des Verwaltungsakts, aus den Beteiligten bekannten näheren Umständen des Erlasses usw. im Weg einer an den Grundsätzen von Treu und Glauben orientierten Auslegung hinreichende Klarheit gewonnen werden kann.

Vgl. etwa VG Würzburg, Urteil vom 13. Juli 2020 – W 8 K 20.161 –, juris Rn. 23.

Zwar kann sich die Unbestimmtheit des „an sich“ klar formulierten verfügenden Teils eines Verwaltungsaktes daraus ergeben, dass er nicht zur Begründung „passt“, so dass daraus Unklarheiten über das tatsächlich Angeordnete entstehen.

Vgl. Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, 9. Aufl. 2018, § 37 Rn. 3 mit weiteren Nachw.

Soweit die Antragstellerin in einem solchen Sinne vorträgt, der Tenor des Bescheides unter Ziffer I. 1. stehe im Widerspruch zu der Begründung des Bescheides, folgt die Kammer dem jedoch nicht. Auch und gerade unter Heranziehung der Begründung des Bescheides bestehen keine Unklarheiten über das tatsächlich Angeordnete. Der Tenor des Bescheides unter Ziffer I. 1. ist dahingehend gefasst, dass der Antragstellerin untersagt wird, „Lebensmittel, die Cannabidiol (insbesondere als ´CBD-Isolate´ oder ´mit CBD angereicherte Hanfextrakte´) enthalten, solange in den Verkehr zu bringen, bis eine Zulassung der EU-Kommission für das Inverkehrbringen eines neuartigen Lebensmittels in Bezug auf diese Lebensmittel gemäß Art. 6 der Verordnung (VO) (EU) Nr. 2015/2283 (Novel-Food-Verordnung – NFV) vorliegt“. Soweit in der Begründung des Bescheides u.a. ausgeführt wird, dass „Hanf-Tee“, bei dem es sich in der Regel ebenfalls um ein CBD-haltiges Lebensmittel handeln dürfte, zwar ebenfalls eine Art „Hanfextrakt“ sei, dieser aber „ggf. eine lange Verwendungsgeschichte“ habe, bringt die Antragsgegnerin hiermit allein zum Ausdruck, dass es für die Einstufung jedes einzelnen Produktes als neuartiges Lebensmittel nicht allein auf das Enthaltensein von CBD ankomme dürfte, sondern auch darauf, ob für das konkret in Rede stehende CBD-haltige Lebensmittel eine Verwendungsgeschichte vor 1997 nachzuweisen ist. Die Begründung des Bescheides lässt in diesem Sinne ebenso unzweifelhaft erkennen, dass jedenfalls für die CBD-haltigen Lebensmittel, die von der Antragstellerin aktuell in den Verkehr gebracht werden, ein solcher Nachweis nicht vorhanden sei. Die von der Antragstellerin verwendeten Extrakte würden sich – nicht zuletzt aufgrund der Art ihrer Herstellung – auch wesentlich unterscheiden von dem „Hanfextrakt Hanf-Tee“. In der Begründung des Bescheides werden zuguterletzt die Produkte, die aktuell von der Untersagungsanordnung unter Ziffer I. 1. erfasst werden, ausdrücklich wie folgt aufgelistet; „CBD XX“, „CBD XX“, „CBD XX“, „CBD XX“, „CBD XX“, „CBD XX“, „XX CBD 4 %“, „CBD XX 10 %“ sowie „Reines CBD Cannabis-Öl 5 %, 10 % (jeweils 10 ml/20 ml – mit/ohne Orangenaroma)“. Jedenfalls damit ist der Umfang der Untersagungsverfügung hinreichend klar festgelegt. Ob der Bescheid – zumal als Dauerverwaltungsakt – mit jeder relevanten Erweiterung der Produktpalette der Antragstellerin durch Änderungsbescheid entsprechend angepasst werden muss, muss die Kammer im vorliegenden Verfahren nicht entscheiden, da – soweit ersichtlich – die Antragstellerin bisher, d.h. seit Erlass der Ordnungsverfügung, nicht mitgeteilt hat, noch andere als in dem Bescheid ausdrücklich genannte CBD-haltige Lebensmittel in den Verkehr bringen zu wollen.

Auch der Tenor des Bescheides unter Ziffer I. 2. begegnet mit Blick auf das Bestimmtheitsgebot des § 37 Abs. 1 VwVfG NRW keinen Bedenken. Solche hat die Antragstellerin auch nicht geltend gemacht. Der Tenor unter Ziffer I. 2. ist dahingehend gefasst, dass der Antragstellerin untersagt wird, „Lebensmittel in den Verkehr zu bringen, soweit sie aufgrund ihres Δ⁹-THC-Gehalts als nicht sichere Lebensmittel gemäß Art. 14 der VO (EG) Nr. 178/2002 eingestuft werden. Lebensmittel werden als nicht sicher eingestuft, wenn der Ausschöpfungsgrad der akuten Referenzdosis (ARfD) für den Gehalt an Δ⁹-THC bei der Einnahme der empfohlenen Tagesverzehrsmenge 100 % überschreitet.“ Durch den zweiten Satz des Tenors wird der Antragstellerin unzweideutig untersagt, Produkte in den Verkehr zu bringen, bei denen die aufgezeigte 100 %-Grenze überschritten wird. Damit beschränkt sich der Regelungsgehalt des Bescheids nicht etwa auf eine bloße Wiederholung der ohnehin bereits bestehenden gesetzlichen Regelung.

(3) Auch materiell-rechtlich bestehen keine Bedenken gegen Ziffer I. des Bescheids.

Nach Art. 138 Abs. 1 Satz 1 Buchst. b) der Verordnung (EU) Nr. 2017/625 ergreifen die zuständigen Behörden, wenn sie einen Verstoß gegen das Lebensmittelrecht festgestellt haben, geeignete Maßnahmen, um zu gewährleisten, dass der betreffende Unternehmer den Verstoß beendet und dass er erneute Verstöße dieser Art verhindert. Bei der Entscheidung über die zu ergreifenden Maßnahmen berücksichtigen die zuständigen Behörden die Art des Verstoßes und das bisherige Verhalten des betreffenden Unternehmers in Bezug auf die Einhaltung der Vorschriften, Art. 138 Abs. 1 Satz 2 der Verordnung (EU) Nr. 2017/625. Die zuständigen Behörden ergreifen alle ihnen geeignet erscheinenden Maßnahmen, um die Einhaltung der Vorschriften gemäß Art. 1 Abs. 2 der Verordnung (EU) Nr. 2017/625 zu gewährleisten, Art. 138 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 1 der Verordnung (EU) Nr. 2017/625. Zu diesen Maßnahmen gehört nach Art. 138 Abs. 2 Buchst. d) der Verordnung (EU) Nr. 2017/625 auch die Untersagung des Inverkehrbringens von Waren.

(aa) Diese tatbestandlichen Voraussetzungen sind mit Blick auf die Untersagung des Inverkehrbringens sowohl der CBD-haltigen Lebensmittel (Ziffer I. 1., siehe hierzu unten (aaa)) als auch der Δ⁹-THC-haltigen Lebensmittel (Ziffer I. 2., siehe hierzu unten (bbb)) erfüllt.

(aaa) Das Inverkehrbringen der CBD-haltigen Lebensmittel durch die Antragstellerin verstößt gegen das Lebensmittelrecht, namentlich gegen Art. 6 Abs. 2 der Verordnung (EU) 2015/2283 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. November 2015 über neuartige Lebensmittel, zur Änderung der Verordnung (EU) Nr. 258/97 des Europäischen Parlaments und des Rates und der Verordnung (EG) Nr. 1852/2001 der Kommission (Novel-Food-VO). Danach dürfen nur zugelassene und in der Unionsliste aufgeführte neuartige Lebensmittel nach Maßgabe der in der Liste festgelegten Bedingungen und Kennzeichnungsvorschriften als solche in Verkehr gebracht oder in und auf Lebensmitteln verwendet werden.

Es steht zur Überzeugung der Kammer bei der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes gebotenen und allein möglichen summarischen Prüfung fest, dass die von der Untersagungsanordnung unter Ziffer I. 1. erfassten Produkte als neuartige Lebensmittel im Sinne von Art. 3 Abs. 2 Buchst. a) der Verordnung (EU) 2015/2283 zu qualifizieren sind. Die Antragstellerin verfügt bislang über keine entsprechende Zulassung und es ist – nach wie vor – ungeklärt, ob eine Zulassung für CBD-haltige Lebensmittel überhaupt möglich sein wird.

Vgl. DAZ.online: Keine Novel-Food Zulassung – EU-Kommission wertet CBD als Betäubungsmittel, Bericht vom 17. August 2020 (www.deutsche-apotheker-zeitung.de/news/artikel/2020/08/17/eu-kommission-wertet-cbd-als-betaeubungsmittel).

Nach Art. 3 Abs. 2 Buchst. a) der Verordnung (EU) 2015/2283 sind „neuartige Lebensmittel“ alle Lebensmittel, die vor dem 15. Mai 1997 unabhängig von den Zeitpunkten der Beitritte von Mitgliedstaaten zur Union nicht in nennenswertem Umfang in der Union für den menschlichen Verzehr verwendet wurden und in mindestens eine der nachfolgend in der Vorschrift genannten Kategorien – hier kommt nur Ziffer iv in Betracht – fallen.

Für die Frage, ob es sich um ein „neuartiges“ Lebensmittel handelt, kommt es nicht auf den Ausgangsstoff, sondern auf das daraus erzeugte, zu beurteilende Produkt an.

Vgl. VG Düsseldorf, Urteil vom 17. Juli 2012 – 16 K 4137/11 –, juris Rn. 17; VG Würzburg, Urteil vom 13. Juli 2020 – W 8 K 20.161 –, juris Rn. 27 („produktbezogen“).

Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zur Vorgängerregelung der Novel-Food-Verordnung, der Verordnung (EG) Nr. 258/97 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27. Januar 1997 über neuartige Lebensmittel und neuartige Lebensmittelzutaten, reicht (selbst) der Umstand, dass alle Zutaten eines Lebensmittels für sich genommen nicht als neuartige Lebensmittel zu qualifizieren sind, nicht dafür aus, die Anwendung dieser Verordnung auf das erzeugte Lebensmittel auszuschließen. Die Entscheidung, ob dieses als neuartiges Lebensmittel im Sinne der Verordnung einzustufen ist, ist für jeden Einzelfall unter Berücksichtigung aller Merkmale des Lebensmittels und des Herstellungsverfahrens zu treffen.

Vgl. EuGH, Urteil vom 15. Januar 2009 – C-383/07 –, juris Rn. 30; VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 23. Oktober 2017 – 9 S 1887/17 –, juris Rn. 20; VG Würzburg, Urteil vom 13. Juli 2020 – W 8 K 20.161 –, juris Rn. 27.

Denn es ist nicht auszuschließen, dass der Herstellungsvorgang in der Struktur eines Lebensmittels zu physikalischen, chemischen oder biologischen Änderungen der verwendeten Zutaten mit möglicherweise schwerwiegenden Folgen für die öffentliche Gesundheit führen kann.

Vgl. EuGH, Urteil vom 15. Januar 2009 – C-383/07 –, juris Rn. 27; BGH, Urteil vom 16. April 2015 – I ZR 27/14 –, juris Rn. 26; VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 23. Oktober 2017 – 9 S 1887/17 –, juris Rn. 20 f.

Diese Erwägungen sind im Grundsatz auf die Regelungen der Novel-Food-Verordnung in der gegenwärtigen Fassung übertragbar.

Vgl. VG Schwerin, Beschluss vom 20. Mai 2020 – 7 B 394/20 SN –, juris Rn. 25.

Gemessen an diesen allgemeinen Maßstäben ist in der Rechtsprechung inzwischen anerkannt, dass Lebensmittel, die CBD enthalten, das im Wege der Extraktion gewonnen wurde, neuartig im Sinne der Novel-Food-Verordnung sind.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 23. Januar 2020 – 13 B 1423/19 –, juris Rn. 2 ff.; OVG Lüneburg, Beschluss vom 12. Dezember 2019 – 13 ME 320/19 –, juris Rn. 17 ff.; VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 16. Oktober 2019 – 9 S 535/19 –, juris Rn. 14 ff.; VG Düsseldorf, Urteil vom 22. Juli 2020 – 16 K 6311/19 –, juris Rn. 36 ff., sowie Beschluss vom 27. September 2019 – 16 L 2333/19 –, juris Rn 14 ff.; VG Würzburg, Urteil vom 13. Juli 2020 – W 8 K 20.161 –, juris Rn. 25 ff.; VG Schwerin, Beschluss vom 20. Mai 2020 – 7 B 394/20 SN –, juris Rn. 24 ff.; VG Hannover, Beschluss vom 18. November 2019 – 15 B 3035/19 –, juris Rn. 22 ff.; siehe auch Pressemitteilung des VG Gießen zum Beschluss vom 11. November 2019 – 4 L 3254/19.GI –, juris; vgl. zum Ganzen ferner Kiefer, Die Verkehrsfähigkeit hanfhaltiger Lebensmittel – Zum Status quo in Sachen CBD, THC und Novel Food, ZLR 2020, 158 (159 ff.).

Dieser Rechtsprechung schließt sich die Kammer für das vorliegende Verfahren an. Auch die konkret von der Antragstellerin angebotenen Lebensmittel sind in einem solchen Sinne als neuartig zu bewerten, da auch sie – unstreitig – CBD enthalten, das im Wege der Extraktion, namentlich durch ein CO₂-Extraktionsverfahren, gewonnen wird. Es ist nicht ersichtlich, dass solche Lebensmittel vor dem 15. Mai 1997 in nennenswertem Umfang in der Union für den menschlichen Verzehr bereits verwendet wurden. Hierfür spricht maßgeblich der sogenannte Novel-Food-Katalog der Europäischen Kommission.

Im Novel-Food-Katalog der EU-Kommission findet sich bereits seit Langem ein Eintrag zur Hanfpflanze als solcher. Unter dem Titel “Cannabis sativa L.” heißt es:

„In der Europäischen Union ist der Anbau von Cannabis sativa L.-Sorten zulässig, sofern sie im Gemeinsamen Sortenkatalog für landwirtschaftliche Pflanzenarten der EU (‘Common Catalogue of Varieties of Agricultural Plant Species’) eingetragen sind und der Tetrahydrocannabinol (THC)-Gehalt nicht mehr als 0,2 % (w/w) beträgt. Einige Produkte, die aus der Cannabis sativa-Pflanze oder Pflanzenteilen gewonnen werden, wie Hanfsamen, Hanfsamenöl, Hanfsamenmehl, entfettete Hanfsamen, haben eine Verwendungsgeschichte als Lebensmittel in der EU und sind daher nicht neuartig. [. . .]“ (deutsche Übersetzung zitiert nach Kiefer, Die Verkehrsfähigkeit hanfhaltiger Lebensmittel – Zum Status quo in Sachen CBD, THC und Novel Food, ZLR 2020, 158 [163]).

Zu einer für hanfhaltige Lebensmittel bedeutenden Ergänzung des Novel-Food-Katalogs kam es im Januar 2019. Seither wird unter der Überschrift “Cannabinoids” folgender Eintrag geführt:

„Die Hanfpflanze (Cannabis sativa L.) enthält eine Reihe von Cannabinoiden und die häufigsten sind folgende: [. . .] Cannabidiol (CBD), [. . .]. Unbeschadet der Informationen, die im Katalog für neuartige Lebensmittel für den Eintrag zu Cannabis sativa L. bereitgestellt werden, gelten Extrakte von Cannabis sativa L. und daraus abgeleitete Produkte, die Cannabinoide enthalten, als neuartige Lebensmittel, da eine Vorgeschichte des Konsums nicht nachgewiesen wurde. Dies gilt sowohl für die Extrakte selbst als auch für alle Produkte, denen sie als Zutat zugesetzt werden (z. B. Hanfsamenöl). Dies gilt auch für Extrakte aus anderen Pflanzen, die Cannabinoide enthalten. Synthetisch gewonnene Cannabinoide werden als neuartig angesehen.“ (deutsche Übersetzung zitiert nach Kiefer, Die Verkehrsfähigkeit hanfhaltiger Lebensmittel – Zum Status quo in Sachen CBD, THC und Novel Food, ZLR 2020, 158 [163]).

Der Eintrag zu „Cannabinoids“ ist – nach wie vor – mit dem Status „rotes X“ versehen, was bedeutet, dass das Lebensmittel vor dem Stichtag 15. Mai 1997 nicht in nennenswertem Umfang verzehrt wurde.

https://ec.europa.eu/food/safety/novel_food/catalogue/search/public/index.cfm (Stand: 25. September 2020).

Zwar ist der Katalog der Europäischen Kommission für die Einordnung eines Lebensmittels als neuartig nicht bindend. Dem Katalog kommt aber eine erhebliche Indizwirkung und große praktische Bedeutung zu. In die Einträge des Katalogs fließen die Erkenntnisse der Europäischen Kommission sowie der für neuartige Lebensmittel zuständigen Behörden der Mitgliedstaaten ein.

Vgl. BGH, Urteil vom 16. April 2015 – I ZR 27/14 –, juris Rn. 32 f.; OVG NRW, Beschluss vom 23. Januar 2020 – 13 B 1423/19 –, juris Rn. 14 f.; VG Schwerin, Beschluss vom 20. Mai 2020 – 7 B 394/20 SN –, juris Rn. 27.

Auch das Bundesamt für Verbraucherschutz und Lebensmittelsicherheit (BVL) hält CBD-haltige Hanfextrakte und jedes mit solchen Extrakten versetzte Lebensmittel für neuartig.

Vgl. BVL, Hanf, THC, Cannabidiol (CBD) & Co, abrufbar unter: https://www.bvl.bund.de/DE/Arbeitsbereiche/01_Lebensmittel/04_AntragstellerUnternehmen/13_FAQ/FAQ_Hanf_THC_CBD/FAQ_Cannabidiol_node.html (Stand: 25. September 2020).

Diese Position bestärkte das BVL im Laufe dieses Jahres noch einmal in einer Pressemitteilung vom 6. März 2020.

Vgl. BVL, Einschätzung des BVL zu Hanfextrakten hat Bestand – CBD-haltige Lebensmittel werden EU-weit als Novel Food eingestuft, abrufbar unter: https://www.bvl.bund.de/SharedDocs/Fachmeldungen/01_lebensmittel/2020/2020_03_06_CBD.html (Stand: 25. September 2020).

Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass ein Lebensmittel oder eine Lebensmittelzutat entgegen der Indizwirkung des Novel-Food-Katalogs nicht neuartig ist, trägt – entgegen der Ansicht der Antragstellerin – der Lebensmittelunternehmer, der das Lebensmittel oder die Lebensmittelzutat in Verkehr bringt oder bringen will.

Vgl. OVG Lüneburg, Beschluss vom 12. Dezember 2019 – 13 ME 320/19 – juris Rn. 20; VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 16. Oktober 2019 – 9 S 535/19 – juris Rn. 16; VG Würzburg, Urteil vom 13. Juli 2020 – W 8 K 20.161 –, juris Rn. 41.

Gegenteilige – diese Indizwirkung widerlegende – Anhaltspunkte für eine Bewertung der streitgegenständlichen Lebensmittel als nicht neuartig im Sinne der Novel-Food-Verordnung bestehen auch unter Berücksichtigung der umfangreichen Ausführungen der Antragstellerin nicht.

Soweit die Antragstellerin zunächst geltend macht, es sei unstreitig, dass die Hanfpflanze (Cannabis sativa L.) und ihre Bestandteile als solche keine neuartigen Lebensmittel im Sinne von Art. 3 Abs. 2 Buchst. a) der Novel-Food-Verordnung seien und dass die in den hier streitgegenständlichen Produkten hanfhaltigen Extrakte als Zutaten enthalten seien, bei denen es sich ausschließlich um „reine Naturextrakte“ bzw. „Vollextrakte“ aus den Samen sowie aus den Blättern der Nutzhanfpflanze handele, ist dies für die Bewertung der Produkte der Antragstellerin als „neuartig“ nach den vorgenannten Maßstäben ohne Bedeutung. Es ist zwar in der Tat anerkannt, dass bestimmte aus der Hanfpflanze oder deren Bestandteilen wie Hanfsamen, Hanfsamenöl, Hanfsamenmehl oder fettfreiem Hanfsamenprotein gewonnene Produkte eine Verwendungsgeschichte in der EU haben und deshalb nicht als neuartig einzuordnen sind. Dies entspricht auch dem vorzitierten entsprechenden Eintrag „Cannabis sativa L.“ im Novel-Food-Katalog der Europäischen Kommission. Bei den Produkten der Antragstellerin handelt es sich aber weder um Hanfsamen, Hanfsamenöl, Hanfsamenmehl oder fettfreiem Hanfsamenprotein. Die Neuartigkeit eines Lebensmittels ist aber – wie ausgeführt – produktbezogen zu prüfen, und zwar losgelöst von der Bewertung des Ausgangsprodukts bzw. des verarbeiteten Rohstoffs.

Vgl. VG Würzburg, Urteil vom 13. Juli 2020 – W 8 K 20.161 –, juris Rn. 27.

Die von der Antragstellerin im Verwaltungs- und Gerichtsverfahren vorgelegten Unterlagen und Stellungnahmen belegen allesamt nicht, dass konkret ihre Produkte eine Verwendungsgeschichte in der EU haben.

Vor allem befasst sich die vorgelegte Stellungnahme des Europäischen Hanfverbandes (European Industrial Hemp Association (EIHA)) vom 27. Mai 2020 (Bl. 57 ff. des Verwaltungsvorgangs) nicht konkret mit den Produkten der Antragstellerin. Soweit es dort heißt, die EIHA habe der Europäischen Kommission bereits „Beweise“ vorgelegt, wonach Hanfextrakte seit Jahrhunderten als Lebensmittel konsumiert werden, dürfte hiermit die EIHA-Präsentation aus dem Vorjahr gemeint sein (Presentation on Hemp Extracts vom 12. März 2019, dort S. 24: "Extracts, with traditional extraction technologies, from hemp plants legally growing in EU are not NF"). Zu dieser Präsentation hat bereits das OVG Lüneburg ausgeführt, dass sich diese zwar mit der historischen Verwendung von Hanfblättern, Hanfblüten, Hanfsamen und daraus gewonnenen Extrakten etwa in Italien, Deutschland, Schweden und Polen befasse und hieraus ableite, dass mittels traditioneller Extraktionsmethoden gewonnene Extrakte keine neuartigen Lebensmittel sein könnten, dass eine solche allgemeine Betrachtung jedoch ersichtlich nicht genüge, um den hier erforderlichen Nachweis zu führen, dass gerade die von der Antragstellerin in den Verkehr gebrachten Enderzeugnisse, die das durch Extraktion gewonnene Cannabidiol (CBD) in einer bestimmten Konzentration enthalten, bereits vor dem 15. Mai 1997 in der Union in nennenswertem Umfang für den menschlichen Verzehr verwendet wurden.

Vgl. OVG Lüneburg, Beschluss vom 12. Dezember 2019 – 13 ME 320/19 –, juris Rn. 31.

Vor diesem Hintergrund erklärt sich ferner, dass sich die Antragstellerin auch nicht darauf berufen kann, dass „traditionelle Hanfextrakte“, die ebenfalls CBD enthalten, das natürlicherweise (etwa durch das Aufkochen der für eine Teemischung verwendeten Hanfblätter) in einer der dem Lebensmittel zugesetzten Zutaten enthalten ist, mitunter nicht als neuartig zu qualifizieren sein mögen, jedenfalls soweit sie eine Verwendungsgeschichte in der EU haben sollten. Abgesehen davon, dass – soweit ersichtlich – die Antragstellerin selbst keinen „aufgekochten Hanf-Tee“ in den Verkehr bringt bzw. bringen will, hat die Antragstellerin jedenfalls nicht dargelegt, dass die von ihr vertriebenen Produkte, bei denen das CBD durch eine CO₂-Extraktionsmethode gewonnen wird, gleichermaßen wie ein „aufgekochter Hanf-Tee“ eine Verwendungsgeschichte in der EU haben. Bei alledem bedarf es – dies stellt die Kammer mit aller Deutlichkeit klar – hier auch keiner Entscheidung darüber, ob „Hanf-Tee“ und bzw. oder das „Aufkochen“ als mitunter „natürliche Extraktionsmethode“ eine Verwendungsgeschichte in der EU haben und daher ein entsprechend zubereiteter Hanf-Tee nicht als neuartig anzusehen wäre. Ungeachtet dessen gilt auch für diese Produktkategorie, also für Lebensmittel, die CBD enthalten, das natürlicherweise – wie bei einer Teemischung durch Aufkochen von Hanfblättern – in einer der dem Lebensmittel zugesetzten Zutaten enthalten ist, dass die Qualifikation und die Verkehrsfähigkeit stets einzelfallabhängig zu bestimmen sind.

Vgl. bereits zutreffend Kiefer, Die Verkehrsfähigkeit hanfhaltiger Lebensmittel – Zum Status quo in Sachen CBD, THC und Novel Food, ZLR 2020, 158 (168).

Da für die vorliegende Bewertung mithin ausschlaggebend ist, dass die Produkte der Antragstellerin – hier nach dem für die Herstellung der Naturextrakte angewandten CO₂-Extraktionsverfahren – CBD enthalten und es für Produkte, die CBD enthalten, das im Wege einer solchen Extraktion gewonnen wurde, noch keine langjährige Verwendungsgeschichte in der EU gibt, kommt es auch nicht darauf an, dass die Produkte der Antragstellerin – jedenfalls nach ihrem eigenen Vortrag – keine „CBD-Isolate“ oder mit CBD „angereicherten“ Hanfextrakte im Sinne einer „zusätzlichen Beifügung“ enthalten mögen, zumal sich der Tenor des Bescheids unter Ziffer I. 1. nicht hierauf beschränkt, sondern „CBD-Isolate“ und „mit CBD angereicherten Hanfextrakte“ nur exemplarisch benennt („insbesondere“). Es ist auch nicht maßgeblich, ob das verwendete CO₂-Extraktionsverfahren, mit dem hier das „CBD-Extrakt“ aus der Ausgangspflanze gewonnen wird, vor dem Stichtag in der EU gebräuchlich war. Entscheidend ist vielmehr, ob die konkret angebotenen Produkte die Merkmale eines neuartigen Lebensmittels erfüllen.

Vgl. VG Würzburg, Urteil vom 13. Juli 2020 – W 8 K 20.161 –, juris Rn. 27.

Auch der Umstand, dass – wie die Antragstellerin vorträgt – das von ihr angewandte Herstellungsverfahren, namentlich die CO₂-Extraktion, in der EU ausdrücklich gemäß der Richtlinie 2009/32/EG zugelassen ist, vermag nichts an der vorstehenden rechtlichen Bewertung zu ändern. Vor allem geht der Hinweis der Antragstellerin auf Art. 2 Abs. 1 UAbs. 2 der Richtlinie 2009/32/EG, wonach das Inverkehrbringen von Lebensmitteln nicht aus Gründen der Verwendung eines zulässigen Extraktionsverfahrens verboten werden darf, fehl. Denn die Einstufung cannabinoidhaltiger Lebensmittel als neuartig knüpft nicht an die Anwendung eines Extraktionsverfahrens als solchem, sondern an dessen Ergebnis an.

Vgl. in dieser Deutlichkeit bereits OVG Lüneburg, Beschluss vom 12. Dezember 2019 – 13 ME 320/19 –, juris Rn. 30.

Die von der Antragstellerin angebotenen Produkte sind darüber hinaus der Kategorie iv der Begriffsbestimmung des Art. 3 Abs. 2 Buchst. a) der Novel-Food-Verordung zuzuordnen. Zu dieser Kategorie gehören Lebensmittel, die aus Pflanzen oder Pflanzenteilen bestehen oder daraus isoliert oder erzeugt werden. Das in den Produkten der Antragstellerin enthaltene CBD wird aus den Bestandteilen der Pflanze Cannabis sativa L. mittels Extraktion gewonnen, also aus den Pflanzenbestandteilen isoliert oder erzeugt. Da die Varianten „isoliert“ und „erzeugt“ gleichwertig sind, kommt es nicht drauf an, welche von beiden einschlägig ist.

Vgl. VG Düsseldorf, Beschluss vom 27. September 2019 – 16 L 2333/19 –, juris Rn. 45.

Die Voraussetzungen der Ausnahme zu Kategorie iv liegen nicht vor. Danach werden von der Kategorie Fälle nicht erfasst, in denen das Lebensmittel eine Verwendungsgeschichte als sicheres Lebensmittel in der Union hat und das Lebensmittel aus einer Pflanze oder einer Sorte derselben Pflanzenart besteht oder daraus isoliert oder erzeugt wurde, die ihrerseits mithilfe näher definierter Vermehrungsverfahren gewonnen wurde.

Auch im Sinne dieser Ausnahmevorschrift ist das zu beurteilende Lebensmittel nicht das Ausgangsprodukt bzw. die verarbeitete Pflanze (hier: Cannabis sativa L.), sondern das konkret hergestellte Produkt.

Vgl. VG Düsseldorf, Beschluss vom 27. September 2019 – 16 L 2333/19 –, juris Rn. 48.

Deshalb geht die Argumentation der Antragstellerin, die darauf zielt, dass die Pflanze Cannabis sativa L. eine Verwendungsgeschichte als sicheres Lebensmittel hat, auch in diesem Kontext ins Leere. Auch ein Verständnis der Ausnahmevorschrift dahingehend, dass die Pflanze oder der Pflanzenteil, aus dem das zu beurteilende Lebensmittel gewonnen wird, eine Verwendungsgeschichte als sicheres Lebensmittel hat, würde nicht zu einem anderen Ergebnis führen. Es käme hier allenfalls eine Verwendungsgeschichte der Hanfblüte in Betracht, aus der die Produkte der Antragstellerin gewonnen werden. Für eine solche Geschichte sind aber aus dem Vorbringen der Antragstellerin und auch unabhängig davon keine Anhaltspunkte ersichtlich.

Vgl. VG Düsseldorf, Beschluss vom 27. September 2019 – 16 L 2333/19 –, juris Rn. 51.

(bbb) Das durch Ziffer I. 2. der Ordnungsverfügung untersagte Inverkehrbringen der Δ⁹-THC-haltigen Lebensmittel verstößt ebenfalls gegen das Lebensmittelrecht. Es besteht der hinreichende Verdacht eines Verstoßes gegen Art. 14 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002. Danach dürfen Lebensmittel, die nicht sicher sind, nicht in Verkehr gebracht werden.

Gemäß Art. 14 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 gelten Lebensmittel als nicht sicher, wenn davon auszugehen ist, dass sie a) gesundheitsschädlich oder b) für den Verzehr durch Menschen ungeeignet sind. Bei der Entscheidung der Frage, ob ein Lebensmittel sicher ist oder nicht, sind nach Art. 14 Abs. 3 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 zu berücksichtigen: a) die normalen Bedingungen seiner Verwendung durch den Verbraucher und auf allen Produktions-, Verarbeitungs- und Vertriebsstufen sowie b) die dem Verbraucher vermittelten Informationen einschließlich der Angaben auf dem Etikett oder sonstige ihm normalerweise zugängliche Informationen über die Vermeidung bestimmter die Gesundheit beeinträchtigender Wirkungen eines bestimmten Lebensmittels oder einer bestimmten Lebensmittelkategorie. Bei der Entscheidung der Frage, ob ein Lebensmittel für den Verzehr durch den Menschen ungeeignet ist, ist nach Art. 14 Abs. 5 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 zu berücksichtigen, ob das Lebensmittel infolge einer durch Fremdstoffe oder auf andere Weise bewirkten Kontamination, durch Fäulnis, Verderb oder Zersetzung ausgehend von dem beabsichtigten Verwendungszweck nicht für den Verzehr durch den Menschen inakzeptabel geworden ist.

Die Annahme der Antragsgegnerin, dass Lebensmittel als nicht sicher im Sinne von Art. 14 Abs. 2 Buchst. b) der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 einzustufen sind, wenn der Ausschöpfungsgrad der akuten Referenzdosis (ARfD) für den Gehalt an Δ⁹-THC bei der Einnahme der empfohlenen Tagesverzehrsmenge 100 % überschreitet, ist bei summarischer Prüfung der Sach- und Rechtslage nicht zu beanstanden.

Ausgehend von den Festlegungen der Europäischen Behörde für Lebensmittelsicherheit (EFSA) liegt die akute Referenzdosis (ARfD), die pro Kilogramm Körpergewicht über die Nahrung mit einer Mahlzeit oder innerhalb eines Tages ohne erkennbares Risiko aufgenommen werden kann, bei 0,001 mg = 1 μg Δ⁹-THC.

Vgl. EFSA, Scientific Opinion on the risks for human health related to the presence of tetrahydrocannabinol (THC) in milk and other food of animal origin, 2015, S. 64 ff., veröffentlicht unter: efsa.onlinelibrary.wiley.com/doi/epdf/10.2903/j.efsa.2015.4141, (Stand: 25. September 2020); siehe auch Empfehlung (EU) 2016/2115 der Kommission vom 1. Dezember 2016 zum Monitoring von Δ9-Tetrahydrocannabinol, seinen Vorläufern und anderen Cannabinoiden in Lebensmitteln, ABl. L 327 vom 2. Dezember 2016, S. 103 f.

Dieser Festlegung hat sich das Bundesinstitut für Risikobewertung (BfR) angeschlossen.

Vgl. BfR, Tetrahydrocannabinolgehalte sind in vielen hanfhaltigen Lebensmitteln zu hoch - gesundheitliche Beeinträchtigungen sind möglich, Stellungnahme Nr. 34/2018 vom 8. November 2018, dort S. 9 und 14, abrufbar unter: mobil.bfr.bund.de/cm/343/tetrahydrocannabinolgehalte-sind-in-vielen-hanfhaltigen-lebensmitteln-zu-hoch-gesundheitliche-beeintraechtigungen-sind-moeglich.pdf (Stand: 25. September 2020).

Die ARfD beschreibt die Menge an Δ⁹-THC, die kurzfristig aufgenommen werden kann, ohne dass psychomotorische und psychogene Effekte zu erwarten sind. Solche gesundheitliche Beeinträchtigungen mögen weitgehend reversibel und auch nicht besonders schwerwiegend sein. Allerdings sind sie auch aufgrund der potenziellen somatischen Auswirkungen nicht völlig zu vernachlässigen. Das deutliche Überschreiten der ARfD rechtfertigt daher jedenfalls die Annahme der Ungeeignetheit für den Verzehr durch Menschen.

Vgl. bereits VG Stade, Beschluss vom 5. September 2019 – 6 B 735/19 –, juris Rn. 57 f., sowie vor allem – nachfolgend – OVG Lüneburg, Beschluss vom 12. Dezember 2019 – 13 ME 320/19 –, juris Rn. 51 mit Hinweis auf BfR, Tetrahydrocannabinolgehalte sind in vielen hanfhaltigen Lebensmitteln zu hoch - gesundheitliche Beeinträchtigungen sind möglich, Stellungnahme Nr. 34/2018 vom 8. November 2018, dort S. 1; nova Institut, Grenz- und Richtwerte für THC (Tetrahydrocannabinol) in hanfhaltigen Lebensmitteln, 2019, dort S. 7; Hoch/Friemel/Schneider (Hrsg.), Cannabis: Potenzial und Risiko - Eine wissenschaftliche Bestandsaufnahme, 2019, Abschnitt 3.2., S. 95 ff.

Die durch die ARfD markierte Grenze, bis zu der ein Verzehr als Lebensmittel ohne erkennbares Risiko erfolgt, ist vorliegend wiederholt bei diversen Produkten der Antragstellerin um ein Vielfaches – zum Teil sogar deutlich über 100 % – überschritten worden. Dies steht zur Überzeugung der Kammer aufgrund der beigezogenen Verwaltungsvorgänge und der darin enthaltenen Untersuchungen, Gutachten und Stellungnahmen fest.

Konkret mit Gutachten vom 15. März 2019 stellte – soweit ersichtlich – erstmals das Chemische und Veterinäruntersuchungsamt (CVUA) Rhein-Ruhr-Wupper einen Δ⁹-THC-Gehalt von 120 μg in der täglichen Verzehrsmenge in den Proben „Reines CBD Cannabis-Öl 10 %“ und „Reines CBD Cannabis-Öl 5 %“ fest. In den Rohstoffproben „Hanföl 10 %“ und „Hanföl 5 %“, auf den Verpackungen deklariert als „Reines CBD Cannabis-Öl 10 %“ und „Reines CBD Cannabis-Öl 5 %“, wies das Lebensmittel- und Veterinärinstitut (LVI) Braunschwieg/Hannover in seinem Gutachten vom 8. April 2019 einen Δ⁹-THC-Gehalt von 394 μg bzw. 343 μg in der Tagesverzehrsmenge nach. In einer am 6. Dezember 2019 entnommenen Probe „Reines CBD Cannabis-Öl 10 %“ stellte das Landesuntersuchungsamt (LUA) Rheinland Pfalz in seinem Gutachten vom 13. Februar 2020 einen Δ⁹-THC-Gehalt von 783 μg in der Tagesverzehrsmenge fest. Nach dem Gutachten des CVUA Karlsruhe vom 19. Februar 2020 wurde in der Probe „Reines CBD Cannabis-Öl 10 %“ ein Δ⁹-THC-Gehalt von 0,11 mg in der Tagesverzehrsmenge nachgewiesen. Bei Aufnahme dieser Menge werde die ARfD von 1 μg THC/kg Körpergewicht/Tag mit etwa 1,5 μg überschritten. In der weiteren Probe „CBD XX 10 %“ hat das CUVA Karlsruhe in seinem Gutachten vom 19. Februar 2020 ein Δ⁹-THC-Gehalt von 0,20 mg in der Tagesverzehrsmenge nachgewiesen. Bei Aufnahme dieser Menge werde die ARfD von 1 μg THC/kg Körpergewicht/Tag mit etwa 2,9 μg überschritten.

Die hiergegen von der Antragstellerin erhobenen Einwände greifen nicht durch. Soweit die Antragstellerin u.a. geltend macht, dass das ehemalige Bundesinstitut für gesundheitlichen Verbraucherschutz und Veterinärmedizin (BgVV) sowie das BfR im Hinblick auf den Tagesverzehr von THC bis zum heutigen Tage erst ab einer Tagesverzehrsmenge von 2,5 mg = 2.500 μg THC gerade noch geringfügigste Beeinträchtigungen bei Menschen feststellen könnten, weshalb dieser Wert als „lowest observed adverse effect level“ (LOAEL) bezeichnet werde, bleibt unberücksichtigt, dass die EFSA und das BfR die ARfD mit Sicherheitsfaktoren und -puffern bestimmen.

Vgl. BfR, Tetrahydrocannabinolgehalte sind in vielen hanfhaltigen Lebensmitteln zu hoch - gesundheitliche Beeinträchtigungen sind möglich, Stellungnahme Nr. 34/2018 vom 8. November 2018, dort S. 9 und 14: Unsicherheitsfaktor von 30 (Faktor 3 für die Extrapolation von einem LOAEL zu einem NOAEL, Faktor 10 für interindividuelle Schwankungen).

Soweit sich die Antragstellerin des Weiteren vor allem auf das Schreiben der NATURA VITALIS B.V. vom 28. Juli 2020 beruft, wonach der von der EFSA abgeleitete ARfD von 1 μg THC/kg Körpergewicht/Tag nicht verbindlich, sondern nur eine Empfehlung sei, wird dessen wissenschaftlicher Aussagegehalt als solcher damit nicht in Frage gestellt. Soweit es dort ferner heißt, dass der Verband EIHA Anfang letzten Jahres ein Gutachten eingeholt habe, wonach sogar eine Tagesverzehrmenge von 7 μg THC/kg Körpergewicht/Tag wissenschaftlich als „sicher“ angesehen werde, wird seitens der Kammer nicht verkannt, dass die Bestimmung des ARfD bei THC in Hanf wissenschaftlich umstritten sein mag. Die Annahme, dass ein Lebensmittel für den Verzehr durch Menschen ungeeignet ist im Sinne von Art. 14 Abs. 2 Buchs. b) der Verordnung (EG) Nr. 178/2002, setzt allerdings keine Gewissheit voraus. Vielmehr darf für die Annahme – entsprechend der Zielsetzung des Lebensmittelrechts als besonderes Gefahrenabwehrrecht – auf Risikoanalysen und -bewertungen zurückgegriffen werden, die auf verfügbaren wissenschaftlichen Erkenntnissen beruhen und in einer unabhängigen, objektiven und transparenten Art und Weise vorgenommen worden sind. Dass die hier in Bezug genommenen Bewertungen der EFSA und des BfR diesen Anforderungen nicht genügen, ist nicht ersichtlich. Die Bewertungen der EFSA und des BfR sind bisher nicht durchgreifend in Zweifle gezogen worden und daher weiterhin taugliche Grundlagen für die vorzunehmende behördliche Risikoanalyse und -bewertung.

Vgl. ebenso bereits VG Stade, Beschluss vom 5. September 2019 – 6 B 735/19 –, juris Rn. 47 ff.

(bb) Die Antragsgegnerin hat auch das auf der Rechtsfolgenseite eingeräumte Ermessen fehlerfrei ausgeübt.

Soweit die Verwaltungsbehörde ermächtigt ist, nach ihrem Ermessen zu handeln, prüft das Gericht nach § 114 Satz 1 VwGO nur, ob die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht worden ist. Ein solcher Ermessensfehler ist hier nicht festzustellen.

Die Antragsgegnerin hat ihr Ermessen erkannt und die getroffenen Maßnahmen zutreffend als verhältnismäßig bewertet. Das Verbot des Inverkehrbringens von CBD-haltigen Lebensmitteln, bei denen zudem ein zu hoher Gehalt an Δ⁹-THC nicht auszuschließen ist, erweist sich auch in Ansehung der wirtschaftlichen Bedeutung für die Antragstellerin als angemessen. Das Verbot dient der Umsetzung des von Art. 6 Abs. 2 Novel-Food-VO statuierten Verbots des Inverkehrbringens von neuartigen Lebensmitteln ohne vorherige Zulassung sowie der Sicherstellung des Verbots des Inverkehrbringens nicht sicherer Lebensmittel gemäß Art. 14 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002. Eine mildere, die Antragstellerin weniger belastende Maßnahme zur Durchsetzung dieser Verbote ist nicht ersichtlich.

Schließlich ist nicht ersichtlich, dass der Antragstellerin aus Gründen der Verhältnismäßigkeit eine Übergangs- oder Abverkaufsfrist einzuräumen gewesen wäre. Selbst wenn die Antragstellerin erhebliche Investitionskosten in die Produktion aufgewendet haben sollte, so hat sie dies in eigener Verantwortung und auf ihr Risiko getan. Lebensmittelunternehmer müssen im Ausgangspunkt eigenverantwortlich für ihre Produkte einstehen und sich im Rahmen ihrer Sorgfaltspflicht eigenständig über die für sie geltenden Anforderungen informieren. Zur Klärung lebensmittelrechtlicher Fragestellungen haben sie überdies vielfältige Möglichkeiten, sich einschlägigen Rechtsrat einzuholen. Bei Unsicherheiten hinsichtlich der Einstufung von Erzeugnissen als neuartiges Lebensmittel können die Lebensmittelunternehmer zudem das Bundesamt für Verbraucherschutz und Lebensmittelsicherheit konsultieren. Das zugrunde gelegt ist weder konkret dargetan noch sonst ersichtlich, warum es der Antragstellerin (ausnahmsweise) nicht zumutbar gewesen sein sollte, sich wirtschaftlich angemessen auf die im Januar 2019 erfolgte Aufnahme von Cannabinoiden in den Novel-Food-Katalog einzustellen.

100

Vgl. ebenso bereits OVG NRW, Beschluss vom 23. Januar 2020 – 13 B 1423/19 –, juris Rn. 21 ff.

101

bb) Mit Blick auf die Untersagungsanordnungen in Ziffer I. des Bescheides vom 23. Juli 2017 besteht auch das für die Anordnung der sofortigen Vollziehung erforderliche, über die Rechtmäßigkeit der Ordnungsverfügung hinausgehende besondere Vollzugsinteresse.

102

Bei Abwägung des wirtschaftlichen Interesses der Antragstellerin an der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen die Ordnungsverfügung gegen das öffentliche Interesse an der sofortigen Durchsetzung der auf Art. 6 Abs. 2 Novel-Food-VO und Art. 14 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 gestützten Verbote des Inverkehrbringens, die dem Schutz der Bevölkerung vor möglichen Gesundheitsgefahren dienen, überwiegt letzteres Interesse. Mit Blick auf die überragende Bedeutung des Gesundheitsschutzes kann die Entscheidung in der Hauptsache nicht abgewartet werden. Dabei ist nicht von Bedeutung, ob von den Produkten der Antragstellerin eine konkrete Gesundheitsgefahr ausgeht. Insbesondere das Verbot des Art. 6 Abs. 2 Novel-Food-VO dient gerade dazu sicherzustellen, dass kein neuartiges Lebensmittel in Verkehr gebracht wird, das nicht zuvor auf Gesundheitsgefahren untersucht worden ist. Demgegenüber hat die Antragstellerin mit dem bloßen Hinweis auf die „schwere wirtschaftliche Härte“ und dem Hinweis darauf, dass sie mit den betroffenen Produkten rd. 50 % ihrer gegenwärtigen Umsätze erziele, nicht dargelegt, dass es sich bei dem Verbot um eine existenzgefährdende Maßnahme handelt. Überdies obliegt es ihr, durch eine entsprechende Antragstellung bzw. den Nachweis der Geeignetheit der von ihr vertriebenen Nahrungsergänzungsmittel die Voraussetzungen dafür zu schaffen, dass diese auch in den Verkehr gebracht werden dürfen.

103

Soweit die Antragstellerin ferner geltend macht, die Antragsgegnerin habe es seit nunmehr knapp zwei Jahren nicht für erforderlich angesehen, ihr den Vertrieb der streitgegenständlichen Produkte zu untersagen, bleibt anzumerken, dass der Zeitablauf maßgeblich darauf zurückzuführen sein dürfte, dass die Antragsgegnerin sich zunächst eine umfassende Erkenntnisgrundlage verschaffen und eine fundierte rechtliche Bewertung treffen wollte. Ungeachtet dessen spricht allein der Umstand, dass die Antragstellerin inzwischen rund zwei Jahre ihre Produkte weiterhin in den Verkehr bringen konnte, mittlerweile erst recht für eine Eilbedürftigkeit.

104

cc) Auch hinsichtlich der Zwangsgeldandrohung in dem Bescheid vom 23. Juli 2020 überwiegt das öffentliche Vollzugsinteresse das private Aussetzungsinteresse der Antragstellerin. Es bestehen keine ernstlichen Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Zwangsgeldandrohung. Die Androhung beruht auf §§ 57 Abs. 1 Nr. 2, 60, 63 des Verwaltungsvollstreckungsgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsvollstreckungsgesetz NRW – VwVG NRW). Rechtsfehler sind nicht ersichtlich, insbesondere ist die Höhe des angedrohten Zwangsgeldes von 5.000,00 Euro an dem Rahmen des § 60 Abs. 1 Satz 1 VwVG NRW gemessen und unter Berücksichtigung des mit den streitgegenständlichen Produkten erzielten Umsatzes nicht zu beanstanden.

105

II. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

106

III. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG. Der geschätzte Gewinn der Antragstellerin wird bis auf Weiteres – entsprechend der eigenen Streitwertangabe der Antragstellerin im Hauptsacheverfahren – auf 300.000,00 Euro pro Jahr geschätzt. Dieser Betrag ist mit Rücksicht auf die Vorläufigkeit der Entscheidung zu halbieren.

107

Rechtsmittelbelehrung:

108

Gegen den Beschluss zu 1. steht den Beteiligten die Beschwerde an das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster zu.

109

Die Beschwerde ist innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe des Beschlusses schriftlich oder als elektronisches Dokument, letzteres nach Maßgabe des § 55a VwGO und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV), bei dem Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, Bahnhofsvorplatz 3, 45879 Gelsenkirchen, einzulegen. Sie ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, beim Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, schriftlich oder als elektronisches Dokument, letzteres nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV, einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist, und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinandersetzen. Das Oberverwaltungsgericht prüft nur die dargelegten Gründe.

110

Im Beschwerdeverfahren gegen den Beschluss zu 1. muss sich jeder Beteiligte durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Dies gilt auch für die Einlegung der Beschwerde. Als Prozessbevollmächtigte sind nur die in § 67 Abs. 4 in Verbindung mit Abs. 2 VwGO bezeichneten und ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen.

111

Gegen den Beschluss zu 2. findet innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, Beschwerde statt, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt.

112

Die Beschwerde ist schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle oder als elektronisches Dokument, letzteres nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV, bei dem Verwaltungsgericht Gelsenkirchen einzulegen. Über sie entscheidet das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, falls das beschließende Gericht ihr nicht abhilft.