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Gründe:

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Der sinngemäß gestellte Antrag,

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die aufschiebende Wirkung der gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 8. August 2019 gerichteten Klage 19 K 3903/19 anzuordnen,

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ist zulässig und begründet.

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Die Klage gegen Verwaltungsakte der Vollstreckungsbehörden und Vollzugsbehörden in der Verwaltungsvollstreckung wie die hier angefochtene Zwangsgeldfestsetzung und Androhung eines erneuten Zwangsgeldes im Bescheid vom 8. August 2019 hat nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO i.V.m. § 112 JustG NRW keine aufschiebende Wirkung. Das Gericht der Hauptsache kann allerdings gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO die aufschiebende Wirkung des gegen den Verwaltungsakt gerichteten Rechtsbehelfs anordnen. Dabei hat es in dem wegen der Eilbedürftigkeit nur summarischen Verfahren nicht unmittelbar und nicht ausschließlich die Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes zu überprüfen, sondern zu untersuchen, ob das öffentliche Interesse an dessen sofortiger Vollziehung das Interesse des Antragstellers an der Anordnung der aufschiebenden Wirkung seiner Klage überwiegt. Bei der vorzunehmenden Interessenabwägung sind auch die Erfolgsaussichten der Klage zu berücksichtigen. Stellt sich heraus, dass die Klage aller Voraussicht nach Erfolg haben wird, so kommt dem öffentlichen Vollziehungsinteresse regelmäßig kein Vorrang zu.

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Gemessen an diesen Grundsätzen überwiegt im vorliegenden Fall das Interesse des Antragstellers, durch Anordnung der aufschiebenden Wirkung seiner Klage vorläufig von dem Vollzug der Verfügung verschont zu bleiben, das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung der angefochtenen Ordnungsverfügung. Denn die angegriffene Ordnungsverfügung vom 8. August 2019 ist aller Voraussicht nach rechtswidrig.

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Insbesondere dürfte die Zwangsgeldfestsetzung zu Ziffer I. des angefochtenen Bescheids rechtswidrig sein. Denn der Antragsteller hat am 4. August 2019 nicht

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gegen Ziffer I.e) der bestandskräftigen Ordnungsverfügung vom 7. Januar 2019 verstoßen. Darin wurde ihm untersagt, in den Räumen seiner Gaststätte Personen Tabakprodukte zur Nutzung/zum Verbrauch zur Verfügung zu stellen. Zwar steht fest, dass am 4. August 2019 Gäste des Klägers im Innenhof seiner Gaststätte T.    konsumiert haben, die Tabak enthielten. Anhand der in den Verwaltungsvorgängen befindlichen am fraglichen Tag gefertigten Fotos ist jedoch nicht erkennbar, dass dies in Räumen des Betriebes geschah.

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Nach § 1 Abs. 1 i.V.m. § 2 NiSchG NRW ist in vollständig umschlossenen Räumen das Rauchen untersagt. Unter vollständig umschlossenen Räumen sind solche zu verstehen, die nach allen Seiten von Wänden mit oder ohne Fenster eingegrenzt werden. Auf Material oder Beschaffenheit der den Raum umgrenzenden Wände, Türen und Fenster kommt es nicht an. So können beispielsweise auch Zelte der Begriffsbestimmung des vollständig umschlossenen Raums unterfallen, wenn der Innenraum durch Zeltwände und –decken überwiegend gegenüber dem Freiraum abgegrenzt ist. Denn auch bei „normalen“ Gebäuden entfällt deren Gebäudeeigenschaft nicht, wenn ein Teil der Wände durch (Schiebe-)Türen oder Fenster bzw. andere Maßnahmen weitflächig geöffnet wird oder jedenfalls werden kann.

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Vgl. VG Arnsberg, Beschluss vom 22. Mai 2015– 3 L 463/15 –; VG Düsseldorf, Urteil vom 21. Januar 2014 – 3 K 4778/13 –; jeweils juris.

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Am 4. August 2019 haben die Gäste in dem Betrieb des Klägers teilweise zwar in Zelten Tabak in T.    konsumiert. Wie auf den Fotos ersichtlich, waren diese Zelte aber so weit geöffnet bzw. nicht mit Planen versehen, dass sie keine vollständig umschlossenen Räume darstellten. Dabei kann die Frage, wann ein Zelt die Eigenschaft eines umschlossenen Raumes besitzt, nicht allgemein beantwortet werden. Insbesondere ist dies nicht ausschließlich und generell davon abhängig, wie viele Seiten eines Zeltes geöffnet sind. Maßgeblich ist vielmehr eine Würdigung der Umstände des Einzelfalles unter Berücksichtigung von Sinn und Zweck des Rauchverbots, das Rauchen in von der Außenluft im Wesentlichen getrennten und daher nicht hinreichend durchlüfteten Räumen auszuschließen. Dabei sind Konzeption, Form und Größe des Zeltes sowie Art, Anordnung und (Gesamt-) Umfang der Öffnungen zu berücksichtigen. Die Tatsache allein, dass eine Einrichtung verschließbar ist, macht sie nicht zu einem umschlossenen Raum.

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Im vorliegenden Fall waren – soweit dies auf den von der Antragsgegnerin übersandten Fotos erkennbar ist – am fraglichen Tag die weißen „Partyzelte“ an drei Seiten geöffnet, so dass sie nahezu nur noch eine Überdachungsfunktion hatten. Die beigefarbenen „Beduinenzelte“ waren an den Seiten mit locker aufgehängten großen Tüchern behängt, an die sich nach oben ein Metallteil anschloss, das bei einem Teil der Zelte bis zum Ansatz des Daches offen und frei von Planen war. Mindestens eine Seite der Zelte war zudem vollständig frei von Stoffbahnen. Zum Teil waren auch weitere Seiten überwiegend oder sogar ganz geöffnet. Insgesamt dürften sämtliche Zelte so gut geöffnet und belüftet gewesen sein, dass sie bei wertender Betrachtung keine von der Freiluft getrennten Räume mehr darstellten und der beim Rauchen der T.    entstehende Tabakqualm abziehen konnte.

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Den von der Antragsgegnerin angeführten Problemen, die durch die Einzelfallbetrachtung bei der Vollstreckung des NiSchG entstehen mögen, muss diese durch geeignete Kontrollen begegnen. Der Umstand, dass der Gesetzgeber seit dem 1. Mai 2013 die früher für Festzelte bestehende Ausnahmeregelung abgeschafft hat, gibt für den hier interessierenden Sachverhalt nichts her. Denn die Festzelte, für die früher das Rauchverbot nicht galt, waren in aller Regel (fast) vollständig geschlossen, unterfielen also zweifelsfrei dem Begriff des umschlossenen Raums.

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Da ein Verstoß gegen die Grundverfügung am 4. August 2019 nicht erkennbar ist, ist auch die Androhung eines erhöhten Zwangsgeldes (Ziffer II.) rechtswidrig.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

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Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG und entspricht der Streitwertpraxis des zuständigen Senats beim Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (siehe Beschluss vom 8. Oktober 2018 – 4 B 1181/18 -).

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Rechtsmittelbelehrung:

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Gegen den Beschluss zu 1. steht den Beteiligten die Beschwerde an das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster zu.

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Die Beschwerde ist innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe des Beschlusses schriftlich oder als elektronisches Dokument, letzteres nach Maßgabe des § 55a der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV), bei dem Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, Bahnhofsvorplatz 3, 45879 Gelsenkirchen, einzulegen. Sie ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, beim Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, schriftlich oder als elektronisches Dokument, letzteres nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV, einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist, und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinandersetzen. Das Oberverwaltungsgericht prüft nur die dargelegten Gründe.

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Im Beschwerdeverfahren gegen den Beschluss zu 1. muss sich jeder Beteiligte durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Dies gilt auch für die Einlegung der Beschwerde. Der Kreis der als Prozessbevollmächtigte zugelassenen Personen und Organisationen bestimmt sich nach § 67 Abs. 4 VwGO.

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Gegen den Beschluss zu 2. findet innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, Beschwerde statt, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt.

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Die Beschwerde ist schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle oder als elektronisches Dokument, letzteres nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV, bei dem Verwaltungsgericht Gelsenkirchen einzulegen. Über sie entscheidet das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, falls das beschließende Gericht ihr nicht abhilft.