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Tatbestand:

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Die Beteiligten streiten über die Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis für die unter der postalischen Adresse U.----straße  0 in T.        betriebene Spielhalle der Klägerin.

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In einem Abstand von weniger als 350 m zur Spielhalle der Klägerin befindet sich die Spielhalle der Frau T1.      E.       in der I.       Straße 0. Beide Spielhallenbetreiberinnen haben jeweils Anträge auf Erteilung glücksspielrechtlicher Erlaubnisse gestellt.

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In ihrem Antragsschriftsatz vom 23. Januar 2017 beantragte die Klägerin für den Fall, dass die Beklagte eine Auswahlentscheidung treffe, am Verfahren der anderen Spielhallenbetreiber beteiligt zu werden. Sie bitte um Erteilung eines rechtlichen Hinweises, insbesondere um konkrete Darlegung der Entscheidungskriterien. Mit Schreiben vom 17. Juli 2017 teilte die Beklagte mit, die rechtlichen Maßstäbe derzeit zu prüfen und sie der Klägerin mitzuteilen, sobald eine Entscheidung ergangen sei. Mit Schriftsatz vom 26. Juli 2017 wies die Klägerin erneut darauf hin, dass eine Drittbeteiligung dringend erforderlich sei. Daraufhin räumte die Beklagte ihr mit Schreiben vom 28. Juli 2017 die beantragte Verfahrensbeteiligung gemäß § 13 VwVfG NRW ein. Nach Aufforderung der Beklagten, ihren Erlaubnisantrag näher zu begründen, bat die Klägerin am 4. August 2017 um Übersendung der Verfahrensakten und Unterlagen konkurrierender Spielhallenbetreiber. Mit Schriftsatz vom 31. August 2017 begründete sie ihren Antrag weiter und bat erneut, am Verfahren anderer, in die Auswahlentscheidung einzubeziehender Spielhallen beteiligt zu werden.

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Mit Schreiben vom 27. April 2018 teilte die Beklagte der Klägerin mit, Grundlage für die Entscheidung, wie unter Berücksichtigung der gesetzlichen Vorgaben und der Rechtsprechung mit Bestandsspielhallen umzugehen sei, sei in Nordrhein-Westfalen der Erlass des zuständigen Ministeriums für Inneres und Kommunales vom 10. Mai 2016. Die Spielhallen der Klägerin und der Frau E.       hielten den erforderlichen Abstand zueinander nicht ein. Eine Ausnahme vom Abstandsgebot komme nicht in Betracht. Sie beabsichtige daher, den Antrag der Klägerin auf Erteilung einer Neukonzession abzulehnen. Gründe für die Anerkennung eines Härtefalls seien bislang nicht erkennbar. Die Klägerin möge hierzu gegebenenfalls weitere Nachweise vorlegen.

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Mit weiterem Schreiben vom 13. August 2019 gab die Beklagte der Klägerin nochmals Gelegenheit zur Stellungnahme. Mit Schriftsatz vom 9. Oktober 2019 wies die Klägerin darauf hin, dass ihr weiterhin die Tatsachengrundlage bezüglich des Konkurrenzbetriebes fehle.

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Mit Bescheid vom 5. November 201 erteilte die Beklagte Frau E.       eine bis zum 30. Juni 2021 befristete glücksspielrechtliche Erlaubnis für deren Spielhalle in der I.        Straße 0. Hiergegen wendet die Klägerin sich in dem Verfahren 19 K 5424/19.

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Ebenfalls mit Bescheid vom 5. November 2019 lehnte die Beklagte den Antrag der Klägerin auf Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis ab. Zur Begründung führt die Beklagte aus, es habe weder eine Ausnahme vom Abstandsgebot erteilt werden können noch eine Härtefallerlaubnis. Daher habe eine Auswahlentscheidung getroffen werden müssen, die zugunsten der Spielhalle in der I.       Straße ausgefallen sei. Diese habe Härtefallargumente angeführt, auch wenn diese letztlich nicht die Erteilung einer Härtefallgenehmigung hätten begründen können. Es habe berücksichtigt werden müssen, welche Spielhalle die Ziele des GlüStV besser verwirkliche. Bei der Spielhalle der Beigeladenen sei es in der Vergangenheit zu einer Ordnungswidrigkeit wegen Verstoßes gegen das Feiertagsgesetz NRW gekommen. Bei dem Betrieb der Klägerin seien bisher keine Verstöße gegen die Rechtsordnung aktenkundig geworden. Ausschlaggebend dafür, die Entscheidung zugunsten der Beigeladenen zu treffen, sei die von ihr vorgelegte Zertifizierung durch den TÜV Intercert Saar gewesen. Die Spielhalle der Klägerin verfüge nicht über diese Zertifizierung.

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Die Klägerin hat am 16. Dezember 2019 Klage gegen diesen Bescheid erhoben. Sie weist darauf hin, dass ihre Spielhalle inzwischen auch durch den TÜV zertifiziert sei. Zwar habe sie das Zertifikat erst am 25. November 2019 der Beklagten vorgelegt. Da ihr jedoch nicht bekannt gewesen sei, welche Auswahlkriterien die Beklagte bei ihrer Entscheidung zugrunde lege, aber sie keine Gelegenheit zur Vorlage ihres TÜV-Zertifikates noch rechtzeitig vor Erlass der Entscheidung bei der Beklagten gehabt. Sie habe die Beklagte im Rahmen des Antragsverfahrens mehrfach gebeten, die Auswahlkriterien mitzuteilen. Zudem sei bei einer der Verpflichtungsklage der Schluss der mündlichen Verhandlung der maßgebliche Zeitpunkt. Wenn auch ihr Zertifikat bei der Auswahlentscheidung berücksichtigt werde, müsse sie gegenüber der Konkurrenzspielhalle bevorzugt werden. Denn im Gegensatz zu der Spielhalle der Beigeladenen sei es in ihrem Betrieb zu keinem Verstoß gegen die Rechtsordnung gekommen.

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Die Klägerin beantragt,

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die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 5. November 2019 zu verpflichten, der Klägerin für ihre Spielhalle U.----straße  0 in T.        eine glücksspielrechtliche Erlaubnis zu erteilen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie sei nicht verpflichtet gewesen, die Klägerin darauf hinzuweisen, dass eine TÜV-Zertifizierung sich positiv auswirken könne. Eine Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes des § 24 VwVfG NRW liege nicht vor. Da die Auswahlentscheidung im Ermessen der Beklagten stehe, sei maßgeblicher Zeitpunkt der Erlass des Bescheides

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten (Beiakte Hefte 1) sowie des beigezogenen Verwaltungsvorgangs in dem Verfahren 19 K 5424/19 (Beiakte Heft 1) Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe:

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Die Klage ist insgesamt zulässig und im tenorierten Umfang begründet; im Übrigen ist sie unbegründet. Der ablehnende Bescheid der Beklagten vom 5. November 2019 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten, § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO. Die Klägerin hat einen Anspruch auf erneute Bescheidung ihres Antrags. Soweit die Klage darüber hinaus auf die Erteilung der begehrten glücksspielrechtlichen Erlaubnis gerichtet ist, ist sie unbegründet, weil die Sache nicht spruchreif ist, § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO.

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Die Klage ist zulässig. Insbesondere ist die Klägerin gemäß § 42 Abs. 2 VwGO klagebefugt. Eine glücksspielrechtliche Erlaubnis, die einem Spielhallenbetreiber als Ergebnis des Auswahlverfahrens nach Ablauf der Übergangsfrist des § 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV erteilt wird, löst gegenüber den unterlegenen Konkurrenten das Mindestabstandsgebot aus und berührt diese dadurch in ihren Rechten. Die unterlegenen Konkurrenten sind deshalb befugt, die Erlaubnis des ausgewählten Betreibers anzufechten, um den Einwand der Verletzung des Mindestabstandsgebots auszuräumen.

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Vgl. OVG NRW, Urteil vom 10. Oktober 2019– 4 A 665/19 –, juris.

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Die Klage ist auch im tenorierten Umfang begründet. Die Ordnungsverfügung der Beklagten vom 5. November 2019 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten, § 113 Abs. 5 und Abs. 1 Satz 1 VwGO. Die von der Beklagten im Rahmen der Ablehnung des Antrags getroffene Auswahlentscheidung erweist sich als rechtsfehlerhaft.

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Befinden sich in einem Abstand von weniger als 350 m mehrere Spielhallen, so hat die Erlaubnisbehörde vor dem Hintergrund des Abstandsgebots des § 25 Abs. 1 GlüStV i. V. m. § 16 Abs. 3 Satz 1 HS 2 AG GlüStV NRW eine Auswahlentscheidung zwischen den konkurrierenden Spielhallen zu treffen. Die von der Beklagten zugunsten der Spielhalle in der I.       Straße 0 getroffene Auswahlentscheidung ist bereits aus verfahrensrechtlichen Gründen rechtsfehlerhaft. Denn das Auswahlverfahren, das sich hinsichtlich des Erlaubnisantrags der Klägerin und des Antrags der Frau E.       als einheitlicher Prozess darstellt, leidet an einem Anhörungsmangel. Dieser Mangel ist auch nicht gemäß § 45 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 VwVfG NRW geheilt worden oder nach § 46 VwVfG NRW unbeachtlich.

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Die Beklagte hat die Klägerin nicht ausreichend i. S. d. § 28 Abs. 1 VwVfG NRW angehört, da sie ihr nicht in erforderlichem Umfang gemäß § 29 Abs. 1 VwVfG NRW Akteneinsicht gewährt hat.

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Nach § 28 Abs. 1 VwVfG NRW ist vor dem Erlass eines Verwaltungsaktes, der in die Rechte des Beteiligten eingreift, diesem Gelegenheit zu geben, sich zu den für die Entscheidung erheblichen Tatsachen zu äußern. Da den Beteiligten eine Äußerung zu den für die Entscheidung erheblichen Tatsachen nur dann möglich ist, wenn ihnen diese Tatsachen bekannt sind, ergibt sich aus dem Recht auf Anhörung mittelbar auch die Verpflichtung der Behörde, den Betroffenen diese Tatsachen, soweit dies zur Wahrung des rechtlichen Gehörs erforderlich ist, mitzuteilen oder ihnen jedenfalls die Möglichkeit zu geben, sie in Erfahrung zu bringen. Das Anhörungsrecht korrespondiert daher mit dem Recht auf Akteneinsicht nach § 29 Abs. 1 Satz 1 VwVfG NRW. Danach hat die Behörde den Beteiligten Einsicht in die das Verfahren betreffenden Akten zu gestatten, soweit deren Kenntnis zur Geltendmachung oder Verteidigung ihrer rechtlichen Interessen erforderlich ist. Nur durch Zurverfügungstellen der für die Entscheidung erheblichen Akten im Rahmen des Anhörungsverfahrens wird dem Betroffenen in ausreichendem Maß rechtliches Gehör gewährt. Die Beklagte hat der Klägerin jedoch im Verwaltungsverfahren nicht die Verwaltungsvorgänge die Spielhalle der Frau E.       betreffend zur Verfügung gestellt. Die Klägerin hatte ihrerseits bereits im Antragsschreiben und sodann fortlaufend, letztmalig einen Monat vor Erlass des angefochtenen Bescheides darauf hingewiesen, dass ihr ohne Kenntnis der Akten des konkurrierenden Betriebes eine fundierte Begründung ihres Antrages nicht möglich sei. Zwar hat die Beklagte der Klägerin mit Schreiben vom 28. Juli 2017 mitgeteilt, dieser werde die beantragte Verfahrensbeteiligung gemäß § 13 VwVfG NRW eingeräumt. In der Folgezeit blieb es jedoch bei diesem formellen Bekunden. Einsicht in die Akten der Spielhalle I.       Straße 0 wurde der Klägerin nicht gewährt. Die Beklagte reagierte nicht auf die wiederholten Bemühungen der Klägerin, Akteneinsicht zu erlangen. Gründe für ihre Weigerung teilte sie der Klägerin nicht mit. Die Unterlagen der Konkurrenten, insbesondere die eingereichten Antragsunterlagen, aber auch z.B. bei der Beklagten vorhandene Kontrollakten sind im Rahmen einer zu treffenden Auswahlentscheidung jedoch entscheidungserheblich i. S. d. § 28 Abs. 1 VwVfG NRW. Der Klägerin war daher die Möglichkeit einzuräumen, zu diesen Umständen Stellung zu nehmen, was nur nach entsprechender Einsicht in die Akten des konkurrierenden Betriebes möglich war.

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Der Anhörungsmangel ist auch nicht gemäß § 45 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 VwVfG NRW dadurch geheilt worden, dass die erforderliche Anhörung der Klägerin nachgeholt worden ist. Nach § 45 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG NRW ist eine Verletzung von Verfahrens- oder Formvorschriften, die nicht den Verwaltungsakt nach § 44 VwVfG NRW nichtig macht, unbeachtlich, wenn die erforderliche Anhörung eines Beteiligten nachgeholt wird. Gemäß § 45 Abs. 2 VwVfG NRW darf die Anhörung nur bis zum Abschluss der ersten Instanz eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens nachgeholt werden. Ist die Anhörung entgegen § 28 Abs. 1 VwVfG NRW unterblieben, tritt eine derartige Heilung aber nur dann ein, wenn die Anhörung nachträglich ordnungsgemäß durchgeführt und ihre Funktion für den Entscheidungsprozess der Behörde uneingeschränkt erreicht wird. Diese Funktion besteht nicht allein darin, dass der Betroffene seine Einwendungen vorbringen kann und diese von der Behörde zur Kenntnis genommen werden. Vielmehr ist erforderlich, dass die Behörde den Vortrag des Betroffenen zum Anlass nimmt, ihre Entscheidung noch einmal auf den Prüfstand zu stellen und zu erwägen, ob sie unter Berücksichtigung der nunmehr vorgebrachten Tatsachen und rechtlichen Erwägungen an ihrer Entscheidung mit diesem konkreten Inhalt festhalten will und das Ergebnis der Überprüfung mitteilt. Äußerungen und Stellungnahmen von Beteiligten im gerichtlichen Verfahren reichen als solche zur Heilung einer unterbliebenen Anhörung nicht aus.

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Vgl. BVerwG, Beschluss vom 18. April 2017 – 9 B 54/16 –; OVG NRW, Beschluss vom 27. Juni 2018 – 6 B 359/18 –, jeweils juris.

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Eine nachträgliche Anhörung der Klägerin nach diesen Grundsätzen hat die Beklagte nicht durchgeführt. Zwar sind der Klägerin die beigezogenen Verwaltungsvorgänge der dortigen Beigeladenen im Verfahren 19 K 5424/19 zur Akteneinsicht übersandt worden. Die Beklagte hat sich jedoch nicht mit den Einwendungen der Klägerin im Verfahren auseinandergesetzt, diese überprüft und mitgeteilt, dass sie auch unter deren Berücksichtigung an ihrer Auswahlentscheidung festhalte. In der Klageerwiderung vom 26. Juni 2020 verteidigt die Beklagte vielmehr ausschließlich ihr Vorgehen im Verwaltungsverfahren und meint, die Klägerin dort ausreichend aufgeklärt zu haben. Damit ist der Funktion eines Anhörungsverfahrens nicht Genüge getan.

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Der Anhörungsmangel ist auch nicht unbeachtlich im Sinne des § 46 VwVfG NRW. Es ist nicht offensichtlich, dass die Verletzung die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat. Es ist nicht zweifellos ausgeschlossen, dass die Beklagte eine andere Auswahlentscheidung getroffen hätte, wenn die Klägerin nach Einsicht in die Akten des Konkurrenten weitere Aspekte vorgetragen hätte.

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Soweit die Klage auf Erteilung der begehrten glücksspielrechtlichen Erlaubnis gerichtet ist, ist sie unbegründet, weil die Sache nicht spruchreif ist, § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO. Konkurrieren mehrere Betreiber um den Erhalt einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis, darf das Gericht die von der Behörde getroffene fehlerhafte Auswahlentscheidung nicht ersetzen. Es besteht kein Anhalt dafür, dass die Auswahl zwingend zugunsten der Klägerin ausfallen müsste. Die Beklagte ist daher zu verpflichten, den Antrag unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden, § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Die Kostenquotelung entspricht dem Anteil des Obsiegens und Unterliegens. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.