Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, 19 K 4045/18

Tatbestand:

Die Beteiligten streiten über die Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis für den Betrieb einer unter der postalischen Adresse C.-------- 00, 00 E. befindlichen Spielhalle der Klägerin. Für diese hatte die Beklagte einem Vorbetreiber erstmals vor dem 28. Oktober 2011 und der Klägerin am 10. Juli 2012 jeweils eine Erlaubnis nach § 33i GewO erteilt.

Im Abstand von ca. 167 m Luftlinie zur Spielhalle der Klägerin betreibt die M. T. GmbH zwei Verbundspielhallen unter der Anschrift L. . 00. Für diese waren ihr erstmalig 1993 bzw. 2010 Erlaubnisse nach § 33 i GewO erteilt worden. Am 30. September 2010 hatte die M. T. GmbH mit ihrem Gesellschafter und Geschäftsführer M. T. einen Mietvertrag über die Betriebsräume für die Zeit vom 1. November 2010 bis zum 31. Oktober 2030 geschlossen. Sie betreibt in E. unter 21 Adressen 26 Spielhallen.

Kontrollen in der Spielhalle C.-------- 00 ergaben folgende Beanstandungen:

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Kontrolle am 2. Dezember 2012: Nichtbeachten der Sperrstunde; Aufstellung von Spielgeräten ohne das erforderliche Aufstellerschild; zwischen jeweils 2 Geldspielgeräten war nur eine unzureichende räumliche Trennung vorhanden, sodass mehr als 2 Geldspielgeräte gleichzeitig bespielt werden;
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Kontrolle am 19. September 2013: Unternehmensbezeichnung „Casino“;
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Anzeige einer Privatperson vom 28. Oktober 2013: Am 27. September 2013 Verstoß gegen die Sperrzeit;
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Kontrolle am 10. März 2016: Aufstellen von Spielautomaten ohne den Mindestabstand;
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Kontrolle am 31. August 2017: Nettospielfläche wurde nicht in Gänze genutzt, sodass nur 10 Geldspielgeräte hätten betrieben werden dürfen und nicht 11;
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Kontrolle am 8. Januar 2019: Mindestabstände der Geldspielgeräte leicht unterschritten;
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Kontrolle am 9. April 2019: Gegenstände auf der Spielfläche gelagert.

Bei Kontrollen am 1. Februar 2018 und 25. November 2018 kam es zu keinen Beanstandungen durch die Beklagte.

Kontrollen der Spielhallen in der L.-----straße 12 ergaben Folgendes:

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Kontrolle am 21. August 2017: Getränke wurden kostenlos abgegeben, die Aufsicht wurde darauf hingewiesen, dass dies eine Ordnungswidrigkeit darstellt;
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Kontrolle am 10. Januar 2019: Eine Sichtblende war zu kurz.

Bei weiteren Kontrollen am 1. Februar 2018, 27. Mai 2019 und 25. November 2019 kam es zu keinen Beanstandungen durch die Beklagte.

Am 29. Mai 2017 beantragte die Klägerin die Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis für ihre Spielhalle unter Befreiung vom Mindestabstandsgebot. Sie wies darauf hin, dass sich in dem maßgeblichen Bereich lediglich zwei Wettbewerber befänden. Der eine liege auf der anderen Seite der C1. 00, die trennende Funktion habe, der andere befindet sich in der L1.-----straße an einer Stelle, die fußläufig nicht unerheblich entfernt sei und hinsichtlich derer auch keinerlei Sichtverbindung bestehe. Die Versagung der glücksspielrechtlichen Erlaubnis würde eine unbillige Härte darstellen, da sie, die Klägerin, den Standort bei Fortführung des Mietvertrages komplett verlieren würde.

Unter dem 29. Mai 2017 beantragte auch die M. T. GmbH eine glücksspielrechtliche Erlaubnis für die beiden Spielhallen in der L. . 00. Im Dezember 2017/Januar 2018 vereinbarte sie mit der Beklagten ein sog. „Abschmelzkonzept“, das ihre Rechtsanwälte in einem Schreiben an die Beklagte vom 19. Januar 2018 festhielten. Dieses sah die Schließung eines Teils der Spielhallen der M. T. GmbH, die Reduzierung der Gesamtgeräteanzahl in bestimmten Spielhallen bzw. Spielhallenverbünden und den unveränderten Fortbestand der restlichen Spielhallen vor. Für die Spielhallen, die miteinander in einem Verbund stünden bzw. den Mindestabstand zu Wettbewerbern unterschritten, sollten Härtefallbefreiungen erteilt werden. Eine „nachgelagerte Auswahlentscheidung“ sollte damit „nicht ausgeschlossen“ werden. In einem Vermerk vom 23. Januar 2018 hielt die Beklagte fest, am 15. Januar 2018 sei mit den Vertretern der M. T. GmbH in einem Gespräch vereinbart worden, dass die glücksspielrechtliche Erlaubnisse für die Spielhallen L. . 00 im Rahmen des vorgelegten Gesamtkonzepts nur unter Härtefallgesichtspunkten erteilt werden könnten. Die grundsätzlich vorzunehmende Auswahlentscheidung zwischen den konkurrierenden Spielhallen wegen Unterschreitung des vorgesehenen Mindestabstands bleibe „insoweit vorliegend zunächst außen vor“. Hierdurch erfolge keine Schlechterstellung der M. T. GmbH, da sie in die zukünftig noch vorzunehmende Auswahlentscheidung einbezogen werde. Unter Anerkennung des Abbaukonzeptes seien härtefallbedingte Erlaubnisse für die Spielhallen am Standort L. . 12 zu erteilen. Entsprechend erteilte die Beklagte der M. T. GmbH mit Datum vom 24. Januar 2018 unter Anerkennung eines Härtefalls die glücksspielrechtlichen Erlaubnis zum Betrieb der Spielhallen I und II in der L. . 12 befristet bis zum 30. Juni 2021.

Mit Schreiben vom 15. Mai 2018 teilte die Beklagte der Klägerin mit, dass Gründe, die eine Ausnahme vom Abstandsgebot zuließen, nicht ersichtlich seien. Eine unbillige Härte sei nicht dargetan. Die hiernach vorzunehmende Auswahlentscheidung orientiere sich an den Zielen des Glücksspielstaatsvertrages, im Einzelnen an der Qualität der Betriebsführung, dem Sozialkonzept und der zugehörigen Berichtspflicht sowie der örtlichen Lage der Spielhalle, der grundrechtlich geschützten Position der Spielhallenbetreiber unter Beachtung der bestmöglichen Ausnutzung der Gebietskapazität und des Vertrauensschutzes sowie einem Rückgriff auf die Härtefallregelung des § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV unter Beachtung des Zeitpunktes der Erteilung der Erlaubnis sowie der wirtschaftlichen Bedeutung der Schließung für den Betreiber. Die Bewertung anhand dieser Kriterien falle zugunsten des Standortes L. . 12 aus. Sie, die Beklagte, beabsichtige daher, den Antrag der Klägerin abzulehnen. Sie gebe dieser Gelegenheit, sich bis zum 8. Juni 2018 zu den für die Entscheidung erheblichen Tatsachen zu äußern. Mit Schriftsatz vom 7. Juni 2018 bat die Klägerin um Fristverlängerung, wies aber bereits darauf hin, dass aus der Anhörung nicht ersichtlich sei, welche Kriterien konkret für den Wettbewerber bzw. gegen sie sprächen. Die Beklagte müsse zudem bedenken, dass es ihr, der Klägerin, nicht möglich sei, ein Abschmelzungskonzept vorzustellen. Mit Schreiben vom 13. Juni 2018 vertrat die Beklagte die Auffassung, die von der Klägerin verlangte weitere Konkretisierung der Auswahlkriterien sei entbehrlich. Unter dem 18. Juni 2018 legte die Klägerin dar, die Auswahlentscheidung müsse zu ihren Gunsten ausfallen, da sie lediglich eine Spielhalle am Standort betreibe und zuverlässig sei. Zudem liege ein Härtefall vor. Sie habe während der fünfjährigen Übergangsfrist ihr Betriebskonzept nicht anpassen können.

Mit Ordnungsverfügung vom 10. Juli 2018 lehnte die Beklagte den Antrag der Klägerin auf Erteilung einer Erlaubnis nach § 24 GlüStV i. V. m. § 16 Abs. 2 AG GlüStV NRW zum Betrieb der Spielhalle C.-------- 00 ab und ordnete an, die Spielhalle innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Ordnungsverfügung zu schließen. Sie ordnete die sofortige Vollziehung an und drohte der Klägerin für den Fall der Nichtbefolgung der Schließungsanordnung ein Zwangsgeld in Höhe von 18.000,- Euro an.

Die Beklagte stützte die Versagung der Erlaubnis auf § 25 Abs. 1 GlüStV i. V. m. § 16 Abs. 3 AG GlüStV NRW. Von der Vorgabe des Mindestabstands von 350 Metern zwischen konkurrierenden Spielhallen könne mangels eines atypischen Falles nicht abgesehen werden. Insbesondere die notwendige Überquerung der C1. 54 vermöge angesichts der vorhandenen Fußgängerüberwege keinen atypischen Fall zu begründen Eine unbillige Härte im Sinne von § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV sei nicht dargetan. Insoweit sei ein strenger Maßstab anzulegen, da der Gesetzgeber mit dem Mindestabstandsgebot eine grundsätzliche Abwägung zwischen dem wirtschaftlichen Interesse der Betreiber und dem öffentlichen Interesse an der Spielsuchtprävention und dem Spielerschutz vorgenommen habe. Die Übergangsfrist von 5 Jahren reiche regelmäßig aus, um eine berufliche Neuorientierung oder Betriebsanpassung zu ermöglichen. Die Klägerin habe nicht dargetan, in welcher Form sie die Übergangsfrist für strukturelle Änderungen genutzt habe. Auf Vertrauensschutz könne sie sich nicht berufen, weil sie die Erlaubnis nach § 33 i GewO erst nach Inkrafttreten des Glücksspielstaatsvertrags beantragt und erhalten habe. Auch der Mietvertrag über die Betriebsräumlichkeiten sei erst nach diesem Zeitpunkt, nämlich am 1. März 2012, geschlossen worden. Zudem habe der Mietvertrag zunächst lediglich eine Laufzeit von 3 Jahren gehabt. Sowohl der Abschluss als auch die Verlängerung des Mietvertrags sei daher dem Risikobereich der Klägerin zuzurechnen. Investitionen im Spielhallensektor seien aufgrund des Widerstreits zur Suchtbekämpfung nicht gleichermaßen geschützt wie in anderen Wirtschaftsbereichen. Wirtschaftliche Nachteile der Betreiber resultierten zudem unmittelbar aus dem gesetzgeberischen Willen zur Reduzierung des Glücksspielangebots. Die Klägerin habe nicht substantiiert dargelegt, dass ihre finanzielle Belastung durch fehlende Amortisierung ein eine Ausnahme rechtfertigendes Ausmaß erreicht habe. Der Hinweis auf ein stets rechtstreues Verhalten könne nicht zu einer Härtefallbefreiung führen, da ein solches einem ordnungsgemäßen und gewissenhaften Betrieb immanent sei.

Folglich sei eine Auswahlentscheidung unter den Spielhallen C.-------- 00 und L. . 00 zu treffen. Da der nordrhein-westfälische Gesetzgeber die Auswahlkriterien nicht normiert habe, obliege die Festlegung der Kriterien den Kommunen. Die nach den im Anhörungsschreiben genannten Kriterien vorgenommene Auswahlentscheidung falle zulasten des Standorts C.-------- 00 aus. In dem Beurteilungszeitraum seien Unterschiede in der Betriebsführung zugunsten der Halle L. . 00 feststellbar. Bei dortigen Kontrollen hätten – im Gegensatz zu den Konkurrenzbetrieben – keine Verstöße festgestellt werden können. Bei Überprüfung des Betriebes C.-------- 00 ab Betriebsöffnung am 10. Juli 2012 seien hingegen verschiedene Verstöße festgestellt worden (z.C1. . Sperrzeitverstoß am 2. Dezember 2012, Nichteinhaltung der vorgeschriebenen Abstände zwischen den Geldspielgeräten am 2. Dezember 2012 und 10. März 2016, Casino – Bezeichnung im Mai 2014, ungenutzte Spielfläche am 31. August 2017).

Hinsichtlich der Sozialkonzepte und des Abstands zu Einrichtungen der Kinder- und Jugendhilfe seien Unterschiede nicht erkennbar. Das Kriterium der bestmöglichen Ausnutzung der Gebietskapazität komme wegen der Beschränkung der Konkurrenzsituation auf nur zwei Spielhallen nicht zum Tragen. Bezogen auf die Berücksichtigung von Härtefallgründen und den Vertrauensschutz sei der Spielhalle L. . 00 der Vorzug einzuräumen, da im Fall der Klägerin kein schutzwürdiges Vertrauen erkennbar sei.

Die Schließungsanordnung stütze sich auf § 15 Abs. 2 GewO. Die Klägerin verfüge nicht über die für den Betrieb der Spielhalle erforderliche glücksspielrechtliche Erlaubnis. Sie, die Beklagte, habe sich nach Ausübung pflichtgemäßen Ermessens zum Erlass dieser Ordnungsverfügung entschlossen, um die durch die weitere Betriebsführung geförderten Suchtrisiken zu verhindern und die Rechtsordnung wiederherzustellen. Diesen Zielen habe sie gegenüber den wirtschaftlichen Interessen der Klägerin den Vorzug eingeräumt, zumal diesen bereits durch die fünfjährige Übergangsfrist Rechnung getragen worden sei. Dabei habe sie die den Zielen des Glücksspielstaatsvertrags zuwiderlaufenden gewerbe- und glücksspielrechtlichen Verstöße berücksichtigt. Die eingeräumte Frist zur Abwicklung der Geschäfte sei ausreichend und gebe der Klägerin die Möglichkeit, sich auf die Betriebseinstellung vorzubereiten. Die Zwangsgeldandrohung gründe auf §§ 55 bis 63 VwVG NRW. Bei der Höhe des angedrohten Zwangsgeldes habe sie den aus einer Fortführung der Spielhalle resultierenden wirtschaftlichen Nutzen berücksichtigt. Sie sei geboten, um der Anordnung den erforderlichen Nachdruck zu verleihen. Die Anordnung der sofortigen Vollziehung sei geboten, da nur so der gesetzgeberische Zweck der Verringerung der Zahl und Dichte der vorhandenen Spielhallen zeitnah erreicht werden könne.

Die Klägerin hat am 3. August 2018 Klage erhoben und am 10. August 2018 einen Eilantrag eingereicht. Das Eilverfahren 19 L 1464/18 hat das Gericht mit Beschluss vom 19. März 2019 eingestellt, nachdem die Beklagte die Anordnung der sofortigen Vollziehung aufgehoben hat.

Zur Begründung ihrer Klage wiederholt die Klägerin ihr Vorbringen im Verwaltungsverfahren. Ergänzend bestreitet sie die Feststellung der Beklagten, es seien Unterschiede in der Betriebsführung zugunsten der Spielhalle in der L1.-----straße feststellbar. Zudem trägt sie vor, die Beklagte habe mit dem Vertrauensschutz ein Argument in den Vordergrund gerückt, dass der Gesetzgeber bewusst außen vor gelassen habe, nämlich den Zeitpunkt der Konzessionierung. Dieser stelle kein Kriterium dar, das im Rahmen der Auswahlentscheidung berücksichtigt werden könne. Die beiden Betriebe seien gleich zu bewerten, sodass beiden eine Genehmigung zu erteilen sei. Der Klägerin könne nicht entgegengehalten werden, dass sie im Zeitpunkt der Konzessionierung habe wissen müssen, dass das Spielhallenrecht neu geregelt werden würde. Es habe damals keinerlei Vorgaben hinsichtlich der Auswahlentscheidung gegeben, an denen sie ihr unternehmerisches Handeln habe ausrichten können. Sie habe im Übrigen erheblich in den Standort investiert. Zudem sei davon auszugehen, dass der Wettbewerber keine Härtefallregelung habe in Anspruch nehmen können, sodass es sich nicht erschließe, wieso hier eine Auswahlentscheidung zum Nachteil der Klägerin getroffen worden sei.

Die Klägerin beantragt,

die Beklagte unter Aufhebung ihrer Ordnungsverfügung vom 10. Juli 2018 zu verpflichten, ihr die glücksspielrechtliche Erlaubnis zum Betrieb der Spielhalle am Standort C.--------00, 00000 E. , zu erteilen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie wiederholt und vertieft die Begründung der angefochtenen Ordnungsverfügung. Ergänzend führt sie aus, die Klägerin habe bereits ab Betriebsbeginn den gesetzlichen Vorschriften entnehmen können, dass die Maßnahmen der Behörden stets an den Zielen des GlüStV zu messen sein würden. Spätestens mit der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 7. März 2017 sei von einem fehlenden Vertrauensschutz der Klägerin auszugehen. Die M. T. GmbH habe bei der Tätigung von Investitionen und dem Eingang vertraglicher Bindungen im Gegensatz zur Klägerin auf den Bestand der gewerberechtlichen Erlaubnis vertrauen dürfen. Das folge daraus, dass zu den Zeitpunkten der Erteilung ihrer gewerberechtlichen Erlaubnis und der Verlängerung ihres Mietvertrags die glücksspielrechtlichen Einschränkungen „noch nicht bekannt“ gewesen seien. Die für eine Härtefallbefreiung relevanten Kriterien könnten auch, allerdings nicht ausschließlich, als wesentliche Parameter einer Auswahlentscheidung herangezogen werden. Entsprechend habe sie, die Beklagte, die Angaben der Spielhallenbetreiber zu ihren „Härtefallanträgen“ als ein weiteres Auswahlkriterium betrachtet. Die M. T. GmbH habe anders als die Klägerin Härtefallgründe geltend machen können. Ein Härtefall habe hier „unter Berücksichtigung des Abbaukonzeptes, aber auch in Bezug auf qualitative Investitionen“ „in der Ausgestaltung des Abbaukonzeptes anerkannt“ werden können. Der Erlass des Ministeriums des Innern des Landes Nordrhein-Westfalen vom 10. Juni 2016 sehe ein solches Abschmelzungskonzept als mögliche Ausgestaltung eines Härtefalles ausdrücklich als zulässig an. Eine unter Anerkennung einer unbilligen Härte erteilte glücksspielrechtliche Erlaubnis habe keine Auswirkungen auf die Rechtsposition eines Konkurrenten, da sie die notwendige Auswahlentscheidung nicht ersetze. Eine solche Härtefallentscheidung führe auch nicht dazu, dass die Auswahlentscheidung automatisch zugunsten des Härtefallbegünstigten ausfalle. Die Zeiträume für die Beurteilung der für die Auswahlentscheidung bedeutsamen Mängel in der Betriebsführung seien trotz unterschiedlicher Ausdehnung vergleichbar. Seitens der Beklagten seien Spielhallen seit Inkrafttreten des GlüStV zunächst lediglich anlassbezogen kontrolliert worden. Anlassfreie Kontrollen aller Spielhallen seien erst ab ca. Mitte 2017 erfolgt. Bis zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung – und darüber hinaus bis zum heutigen Tag – seien die beiden Spielhallen in gleichem Umfang anlassfrei kontrolliert worden. Die genannten Verstöße in der Spielhalle C.-------- 00 hätten dabei jeweils zur Einleitung eines entsprechenden Ordnungswidrigkeitenverfahrens geführt, wohingegen bei Kontrollen in der Konkurrenzspielhalle keine bußgeldbewehrten Feststellungen dokumentiert worden seien. Bezogen auf den Vorwurf der kostenfreien Getränkeabgabe im Betrieb L1.-----straße 00 werde darauf verwiesen, dass dieser Aspekt erst seit April 2017 bei Kontrollen berücksichtigt worden sei, nachdem das Wirtschaftsministerium im März 2017 mitgeteilt habe, dass die kostenlose Abgabe von Speisen und Getränken in Spielhallen einen Verstoß gegen § 9 Abs. 2 SpielV darstelle. Wie jedem Betreiber sei auch der M. T. GmbH die Möglichkeit eingeräumt worden, das Konzept entsprechend umzustellen, was diese auch getan habe. Auch wenn die herangezogenen Zeiträume keinen deckungsgleichen Vergleich ermöglichen sollten, könnten die Prüfungsergebnisse jedoch zumindest Aufschluss darüber geben, welcher Betreiber die Ziele des GlüStV besser erfüllt habe.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Das Gericht kann nach § 101 Abs. 2 VwGO ohne mündliche Verhandlung entscheiden, weil die Beteiligten auf diese verzichtet haben.

Die Klage ist insgesamt zulässig und im tenorierten Umfang begründet; im Übrigen ist sie unbegründet. Der ablehnende Bescheid der Beklagten vom 10. Juli 2018 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten, § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO. Die Klägerin hat einen Anspruch auf erneute Bescheidung ihres Antrags. Soweit die Klage darüber hinaus auf die Erteilung der begehrten glücksspielrechtlichen Erlaubnis gerichtet ist, ist sie unbegründet, weil die Sache nicht spruchreif ist, § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO.

Die Klage ist zulässig. Insbesondere ist die Klägerin gemäß § 42 Abs. 2 VwGO klagebefugt. Sie macht im Sinne dieser Norm geltend, durch die Versagung der glücksspielrechtlichen Erlaubnis, die Schließungsanordnung und die Zwangsgeldandrohung in ihren Rechten verletzt zu sein. Es ist insbesondere nicht von vornherein bei jeder denkbaren Betrachtungsweise ausgeschlossen, dass ihr ein Anspruch auf Erteilung der begehrten Erlaubnis oder zumindest Neubescheidung ihres entsprechenden Antrags zustehen kann. Die Bestandskraft der dem Betreiber der Spielhalle in der L1.-----straße 00 erteilten Erlaubnis ändert an dieser Möglichkeit nichts, zumal diese die Rechtsstellung der Klägerin nicht berührt. Diese Erlaubnis beinhaltet keine Auswahlentscheidung, sondern ausschließlich eine Härtefallerlaubnis im Sinne von § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV. Das folgt klar und unmissverständlich aus ihrem Regelungsgehalt, ihrer Begründung und den vorbereitenden Erwägungen im Vermerk vom 23. Januar 2018, dass die Erlaubnis nur unter Härtefallgesichtspunkten erteilt werden könne und eine „nachgelagerte Auswahlentscheidung“ damit „nicht ausgeschlossen“ werde bzw. „zukünftig noch vorzunehmen“ sei. Eine solche Härtefallerlaubnis berührt die subjektiven Rechte eines konkurrierenden Spielhallenbetreibers nicht.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 10. Oktober 2019 – 4 A 665/19 –, juris.

Die Klage ist auch im tenorierten Umfang begründet. Die Ordnungsverfügung der Beklagten vom 10. Juli 2018 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten, § 113 Abs. 5 und Abs. 1 Satz 1 VwGO. Die von der Beklagten im Rahmen der Ablehnung des Antrags (Ziffer I.) getroffene Auswahlentscheidung sowie die Anordnung der Betriebseinstellung (Ziffer II.) erweisen sich als ermessensfehlerhaft.

Grundlage des von der Klägerin geltend gemachten Anspruchs auf Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis sind §§ 24 Abs. 1 GlüStV, 16 Abs. 2 AG GlüStV NRW. Hiernach bedürfen die Errichtung und der Betrieb einer Spielhalle einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis. Deren Erteilung setzt grundsätzlich voraus, dass ein Mindestabstand von 350 m Luftlinie zu einer anderen Spielhalle eingehalten wird. Begehren mehrere Betreiber von Spielhallen, die zueinander das Mindestabstandsgebot nicht einhalten, die Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis, bedarf es zur Auflösung der Konkurrenzsituation einer Auswahlentscheidung. Die Spielhallen C.-------- 00 und L1.-----straße 00 befinden sich lediglich in einem Abstand von ca. 167 m Luftlinie und halten damit den Mindestabstand nicht ein.

Die von der Beklagten daher zu treffende Auswahlentscheidung ist eine Ermessensentscheidung, die nach Maßgabe des § 114 VwGO der verwaltungsgerichtlichen Kontrolle (nur) darauf hin unterliegt, ob sie die gesetzlichen Grenzen ihres Ermessens überschritten oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat. Die in die Auswahlentscheidung einzustellenden Kriterien (Auswahlparameter) lassen sich dem Gesetz entnehmen und wurden durch die die Behörde bindenden Erlasse des Ministeriums für Inneres (und Kommunales) näher konturiert.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 26. September 2019 – 4 C1. 255/18 – und Urteil vom 10. Oktober 2019 – 4 A – 1826/19 –, jeweils juris.

Die Beklagte hat diese allgemeinen Auswahlkriterien ihrem Bescheid zu Grunde gelegt, sie jedoch in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise angewendet. Sie hat nach den Erläuterungen in ihren die Ermessenserwägungen gemäß § 114 Satz 2 VwGO ergänzenden Stellungnahmen vom 27. März 2019 sowie 15. und 20. April 2020 (mit-)tragend auf Härtefallerwägungen und hier sachfremd darauf abgestellt, dass die M. T. GmbH ein Abbau- bzw. „Abschmelzungskonzept“ entwickelt hat.

In dem Bescheid vom 10. Juli 2018 (Seite 7) stellt die Beklagte tragend darauf ab, bezogen auf die Berücksichtigung von Härtefallgründen und den Vertrauensschutz sei der Spielhalle L1.-----straße 00 der Vorzug einzuräumen, da im Falle der Klägerin ein schutzwürdiges Vertrauen – wie sich aus den Abwägungen zur Nichtanerkennung eines Härtefalles ergebe – nicht erkennbar sei. Zur Darlegung eines Vorrangs erforderliche Ausführungen dazu, welche Härtefallgründe für die Spielhalle der M. T. GmbH sprechen, fehlen in dem Bescheid. Hierzu hat die Beklagte in der Stellungnahme des Fachamtes vom 27. März 2019 ausgeführt, die durch die Spielhallenbetreiber im Rahmen ihrer gestellten Härtefallanträge aufgeführten Angaben seien als ein weiteres Auswahlkriterium herangezogen worden. Härtefallgründe seien für die Klägerin nicht ersichtlich gewesen. Anders habe sich dagegen die Situation bei der Spielhalle L1.-----straße 00 dargestellt. Die glücksspielrechtliche Übergangsfrist sei seitens der M. T. GmbH dahingehend genutzt worden, strukturelle Änderungen vorzunehmen. Die Betreibergesellschaft habe ein Abbaukonzept entwickelt, welches als Gesamtkonzept alle in E. betriebenen Standorte einbezogen habe. Dabei seien drei Standorte in Gänze unmittelbar geschlossen worden, in den übrigen Hallen seien teilweise Gerätereduzierungen vorgenommen worden. Unter Berücksichtigung des Abbaukonzeptes, aber auch in Bezug auf qualitative Investitionen habe ein Härtefall in der Ausgestaltung des Abbaukonzeptes anerkannt werden können. Nach dem Erlass des Ministeriums des Innern des Landes Nordrhein-Westfalen vom 10. Juni 2016 werde ein solches Abschmelzungskonzept als mögliche Ausgestaltung eines Härtefalles ausdrücklich als zulässig angesehen. Es sei allerdings darauf hinzuweisen, dass ein „erfolgreicher Härtefallkandidat“ nicht automatisch die Auswahlentscheidung gewinne, da sämtliche Kriterien bewertet würden. Diese Ausführungen wiederholt und vertieft die Beklagte im Schriftsatz vom 20. April 2020 sowie der fachinternen Stellungnahme vom 15. April 2020. Auch damit hat die Beklagte indes keine auswahlrelevanten Härtefallgründe dargetan. Mit dem bloßen Verweis auf die Erarbeitung des Abbaukonzepts ist nämlich nicht dargelegt, welche wirtschaftlichen Konsequenzen die Schließung (eines Teils) ihrer Spielhallen und gerade der hier betroffenen Spielhalle L. . 00 für die M. T. GmbH mit sich bringen würde, d.h. mit welcher Härte sie (gerade) durch diese Schließung getroffen würde. Das Konzept besteht allein in der Präsentation, welche Spielhallen geschlossen werden, bei welchen die Anzahl der Geräte reduziert werden soll und welche Spielhallen mit einer Härtefallgenehmigung weitergeführt werden sollen. Dementsprechend weist die fachinterne Stellungnahme vom 15. April 2020 darauf hin, es sei zutreffend, dass über das Abbaukonzept hinaus keine weitere inhaltliche Prüfung der Härtefallgründe erfolgt sei. Entscheidend sei für die Bevorzugung im Rahmen der Auswahlentscheidung gewesen, dass die M. T. GmbH die Übergangsfrist genutzt habe, um strukturelle Änderungen vorzunehmen, um den Anforderungen des GlüStV Rechnung zu tragen. Die Honorierung eines Abbaukonzeptes ist aber kein Gesichtspunkt, der eine Härte geschweige denn eine darauf gestützte Auswahlentscheidung begründen kann.

Der Hinweis der Beklagten im Schriftsatz vom 20. April 2020 auf Gliederungspunkt 3.3 „Unbillige Härte § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV“ des – das Gericht nicht bindenden - Erlasses des Ministeriums für Inneres und Kommunales des Landes NRW vom 10. Mai 2016 führt zu keinem anderen Ergebnis. Vielmehr weist der Erlass ausdrücklich darauf hin, dass es dem Betroffenen obliegt, die Gründe, die zur Annahme einer unbilligen persönlichen Härte führen, durch geeignete Unterlagen auf eigene Kosten vorzutragen und nachzuweisen. Sodann werden ausführlich und dezidiert Kriterien aufgeführt, die zur Beurteilung, ob ein Härtefall vorliegt, herangezogen werden, z.C1. . fehlende Amortisation von Vermögensdispositionen, Abschreibungsfristen, Dauer von Miet- und Pachtverträgen und nachweisliche Bemühungen, den Lebensunterhalt durch eine neue berufliche Existenz zu bestreiten. Derartige Gesichtspunkte hat die M. T. GmbH bereits nicht ansatzweise dargelegt. Sie konnten daher von der Beklagten auch nicht überprüft werden. Nicht tragfähig ist der Hinweis der Beklagten darauf, dass es in dem Erlass weiter heißt: „Legt der Betreiber der zuständigen Behörde ein genehmigungsfähiges Konzept vor, wonach er stufenweise Spielhallen schließt, mit dem Endziel, nur noch eine zu betreiben, so erscheint es rechtlich vertretbar zu sein, für die Übergangszeit für einzelne Konzessionen eine zeitlich begrenzte Genehmigung zu erteilen.“ Dies ändert nichts daran, dass das Abbaukonzept als solches keine berücksichtigungsfähige Härte begründet, sondern eine solche voraussetzt. Es stellt lediglich ein Instrument dar, um eine Härtefallregelung bei Vorliegen einer solchen Härte zwecks schonenden Ausgleichs mit den Zielen des Glücksspielstaatsvertrags auszugestalten. Davon abgesehen ist die zitierte Passage vorliegend nicht einschlägig, weil nicht erkennbar ist, dass die M. T. GmbH das Endziel verfolgt, nur noch eine Spielhalle zu betreiben. Der Einwand der Beklagten, die zeitlich begrenzte Härtefallgenehmigung würde „abgewertet“, wenn im Auswahlverfahren darüber hinaus die inhaltliche Prüfung der Härtefallgründe „ausgeweitet“ würde, ist nicht nachvollziehbar und widerspricht diametral der von ihr selbst zutreffend angeführten Maßgabe, dass die Härtefallentscheidung keine Auswirkung auf die Rechtsposition des Konkurrenten hat und haben darf. Die Argumentation der Beklagten belegt nämlich, dass sie der Sache nach als Auswahlkriterium zugunsten der M. T. GmbH verwendet, dass sie dieser eine Härtefallerlaubnis in der Ausgestaltung des Abbaukonzepts erteilt hat. Die Beklagte kehrt damit zugleich die vorgegebene Prüfungsreihenfolge um. Zuerst müsste sie die durch das Abstandsgebot veranlasste Auswahlentscheidung treffen. Die Frage einer Härtefallerlaubnis stellt sich zwingend nachrangig. Denn nur wenn die Auswahlentscheidung zu Lasten des Konkurrenten ausgeht, steht überhaupt eine Schließung einer konkreten Spielhalle in Rede, die für den Konkurrenten eine Härte im Sinne des § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV begründen kann.

Die auf § 15 Abs. 2 GewO gestützte Schließungsverfügung ist ebenfalls ermessensfehlerhaft und damit rechtswidrig, da die Beklagte bei Ausübung ihres Ermessens tragend zu Unrecht davon ausgegangen ist, dass sie dem Anspruch der Klägerin auf eine ermessensfehlerfreie Auswahlentscheidung im Verhältnis zur M. T. GmbH entsprochen hat.

Im Hinblick auf die gerichtliche Aufhebung der Schließungsverfügung fehlt der auf §§ 55 ff. VwVG NRW gestützten Zwangsmittelandrohung die Rechtsgrundlage.

Soweit die Klage auf Erteilung der begehrten glücksspielrechtlichen Erlaubnis gerichtet ist, ist sie unbegründet, weil die Sache nicht spruchreif ist, § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO. Konkurrieren mehrere Betreiber um den Erhalt einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis, darf das Gericht die von der Behörde getroffene fehlerhafte Auswahlentscheidung nicht ersetzen. Es besteht kein Anhalt dafür, dass die Auswahl zwingend zugunsten der Klägerin ausfallen müsste. Die Beklagte ist daher zu verpflichten, den Antrag unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden, § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO

Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Die Kostenquotelung entspricht dem Anteil des Obsiegens und Unterliegens. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.