Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, 19 K 37/19

Tatbestand:

Der Kläger ist u. a. als Automatenaufsteller gewerblich tätig. Auf seinen Antrag erteilte ihm die Beklagte mit auf den 12. März 2013 datiertem Bescheid die Bestätigung, dass der Aufstellort „T. „C. ““, F. Str. 0 in E. , den Vorschriften des § 1 Abs. 1 bzw. des § 2 Nr. 1 – 3 SpielV entspreche. Das genannte C. wird von der C1. GmbH betrieben, deren Geschäftsführerin die Ehefrau des Klägers ist. Ausweislich des Grundrisses zur Gaststättenerlaubnis ist es im Wesentlichen in die Räume „Dart“, „Billard 1“, „Billard 2“ und „Bistro“ sowie einen „Pausenraum“ und Räumlichkeiten für Technik und sanitäre Anlagen unterteilt. In dem mit Abstand größten Raum „Billard 1“ sieht der Grundriss 6 Billardtische vor, die ca. 2/3 der Räumlichkeit in Beschlag nehmen. Im verbleibenden Teil dieses Raumes ist ein Tresen mit 5 Barhockern eingezeichnet. Von dem Bereich hinter dem Tresen führt eine Glastür in das „Bistro“. Weitere 3 Billardtische sind im Raum „Billard 2“ vorgesehen. Der Raum „Billard 1“ hat eine Fläche von 194,45 m², der Raum „Billard 2“ von 74,25 m², der Raum „Dart“ von 71,67 m² und das Bistro von 67,24 m². Eingänge führen in die Räume „Dart“ und „Billard 2“. Das „Bistro“ kann von dort nur über den zentral gelegenen Raum „Billard 1“ erreicht werden. Wegen der weiteren Einzelheiten des Grundrisses wird auf diesen (Bl. 69 der Gerichtsakte) Bezug genommen.

Am 5. Juli 2018 um 21:30 Uhr suchten Mitarbeiter der Beklagten die Betriebsstätte auf und trafen dabei folgende Feststellungen: Eingerichtet waren 6 Dartplätze, 6 Billardtische und 6 weitere Spieltische. 3 Geldspielgeräte waren vom Kläger aufgestellt worden. Ferner wurde ein „Unterhaltungsgerät“ mit zugeklebtem Geldeinwurf vorgefunden. Anwesend waren 13 Gäste, von denen 2 Dart, 3 Billard, 3 an einem Spieltisch und 3 an den Geldspielgeräten spielten. 2 Gäste saßen am Tresen und verzehrten Getränke, alle anderen nicht. Es wurden Fotos angefertigt, auf die Bezug genommen wird.

Mit Schreiben vom 16. Juli 2018 gab die Beklagte dem Kläger Gelegenheit, sich innerhalb von 2 Wochen nach Zugang dieses Schreibens zu ihrer Absicht zu äußern, die Geeignetheitsbestätigung vom 12. März 2013 zurückzunehmen, weil das Gesamtgepräge des Betriebs dem einer Spielstätte entspreche und die Abgabe von Getränken und Speisen allenfalls von untergeordneter Bedeutung sei. Der Kläger machte darauf hin geltend, die Betriebsstätte „C2. -D. “ sei gastronomisch geprägt und diene überwiegend dem Zweck der Verabreichung von Speisen und Getränken. Entsprechendes Mobiliar sei in der Gestalt einer Theke sowie Tischen und Stühlen vorhanden. Einige Gäste konsumierten die Getränke auch an den Unterhaltungsspieltischen. Die Einnahmen würden ganz überwiegend durch die Abgabe der Speisen und Getränke erwirtschaftet, das Unterhaltungs- bzw. Glücksspielangebot spiele wirtschaftlich eine stark untergeordnete Rolle. Ausweislich einer Bestätigung des Steuerberaters der C1. GmbH vom 25. Juli 2018, auf deren Inhalt verwiesen wird, stünden Erlösen aus dem Verkauf von Speisen und Getränken in Höhe von fast 50.000 Euro Erlöse aus Automatenabrechnungen in Höhe von nur rund 9.500 Euro gegenüber. Die einmalige Kontrolle stelle keine ausreichende Sachverhaltsermittlung dar.

Am 7. September 2018 um 19:15 Uhr führten Mitarbeiter der Beklagten erneut eine Besichtigung der Betriebsstätte durch. Sie fanden 9 Billardtische, 7 Dartspielgeräte, 6 Unterhaltungsspieltische und 3 von dem Kläger aufgestellte Geldspielgeräte vor. In den Räumen an den Billardtischen würden zahlreiche Sitzmöglichkeiten bzw. Stehtische, Tische und Stühle zur Verfügung gestellt. Gäste wurden nicht angetroffen. Die anwesende Aufsichtsperson teilte den Mitarbeitern der Beklagten ausweislich des Einsatzberichts mit, dass Gäste in der Regel von 23 bis 2 Uhr an den Geräten spielten und normalerweise ein Getränk verzehrten. An den Fenstern der Front waren jeweils grüne Leuchtreklamen mit den Bezeichnungen „C2. “, „Cafe“, „Snooker“ und „Dart“ angebracht. Erneut wurden Fotos angefertigt, insoweit wird auf Bl. 18 bis 26 des beigezogenen Verwaltungsvorgangs Bezug genommen.

Bei einer Vorsprache am 19. September 2018 bekräftigten der Kläger und seine Frau, dass der Getränkeverkauf im C2. -D. F. Str. °° im Vordergrund stehe Es könne zwar der erste Eindruck einer Spielstätte entstehen, für den Umsatz des Betriebs sei aber der Getränkeverkauf maßgeblich. Sie hätten deswegen in der Betriebsstätte einen Hinweis angebracht, dass das Spielen nur in Verbindung mit dem Verzehr von Getränken möglich sei. Eine Mitarbeiterin der Beklagten erwiderte, dass Unterlagen einzureichen seien, aus denen der Umfang des Getränkeverzehrs in der Betriebsstätte, der Anmeldung dieser Umsätze gegenüber dem Finanzamt und der Versteuerung der damit erwirtschafteten Gewinne hervorgingen. Am 28. September 2018 legten der Kläger und seine Frau über ihren Steuerberater Unterlagen zu Umsatzsteuer-Voranmeldungen der C1. GmbH für die ersten beiden Quartale des Jahres 2018 vor und machten auf diesem Wege gegenüber der Beklagten geltend, im 2. Quartal 2018 hätten Umsätzen durch Abgabe von Speisen und Getränken in Höhe von 24.551,77 Euro „reine Automatenerlöse“ in Höhe von lediglich 4.260,09 Euro gegenübergestanden. Würden die Billardumsätze hinzugerechnet, ergäbe sich ein Gesamtgeräteumsatz in Höhe von 18.622,02 Euro. Der Anteil der Verzehrumsätze am Gesamtumsatz betrage demnach 57 %. Im 1. Quartal 2018 sei ein ähnlicher Anteil festzustellen. Von einer untergeordneten Bedeutung der Abgabe von Speisen und Getränken könne daher nicht gesprochen werden.

Mit Ordnungsverfügung vom 29. November 2018, zugestellt am 4. Dezember 2018, nahm die Beklagte unter Ziffer I. die mit Datum vom 12. März 2013 erteilte Bestätigung nach § 33 c Abs. 3 GewO für die Betriebsstätte F. Str. ° in E. ab dem Zeitpunkt der Bekanntgabe zurück. Unter Ziffer II. gab sie dem Kläger auf, die aufgestellten Geldspielgeräte aus dieser Betriebsstätte innerhalb einer Woche ab Bestandskraft der Ordnungsverfügung zu entfernen, und drohte ihm für den Fall nicht fristgerechter Befolgung der Anordnung ein Zwangsgeld in Höhe von 2.000,- Euro an.

Die Beklagte stützte die Rücknahme der Geeignetheitsbestätigung auf § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG NRW. Bei der Überprüfung am 5. Juli 2018 sei festgestellt worden, dass es sich bei dem „C. “ nicht um einen geeigneten Aufstellort für Geldspielgeräte handele. Mit Schank- und Speisewirtschaften im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 1 SpielV seien nur solche Räume gemeint, die durch den Schank- und Speisebetrieb geprägt seien. Das Hauptgepräge der strittigen Betriebsstätte liege jedoch darin, Gästen das Spielen an verschiedenen Unterhaltungsgeräten zu ermöglichen. Der gewerbliche Verkauf von Getränken habe lediglich eine untergeordnete Rolle im Gesamtbild des Betriebs. Nach den getroffenen Feststellungen sei nicht zu erwarten, dass Gäste ihn vorrangig zur Inanspruchnahme der gastronomischen Leistung aufsuchen, sondern zu Spielzwecken bzw. zur Befriedigung eines Unterhaltungsbedürfnisses. Die von dem Kläger und seiner Ehefrau eingereichten Unterlagen führten zu keiner anderen Beurteilung, da sie sich nicht allein auf den in Rede stehenden Betrieb bezögen, sondern die Umsätze von insgesamt 3 Betrieben der C1. GmbH widerspiegelten. Die bei der Vorsprache am 19. September 2018 geforderten Angaben zum Getränkeumsatz in dem „C. “, dessen Anmeldung gegenüber dem Finanzamt und der Versteuerung der entsprechenden Gewinne habe der Kläger unterlassen. Es sei davon auszugehen, dass sich das Gesamtgepräge der Betriebsstätte seit Erteilung der Geeignetheitsbestätigung nicht grundlegend verändert habe. Demzufolge sei die Bestätigung von Anfang an rechtswidrig gewesen. Sie habe sich in Ausübung pflichtgemäßen Ermessens zu deren Rücknahme entschlossen. Diese entspreche dem Schutzzweck des § 1 SpielV, dem die Erwägung zu Grunde liege, dass Schank- und Speisewirtschaften nicht in erster Linie zur Befriedigung des Unterhaltungsbedürfnisses aufgesucht würden und eine Ausbreitung des Spieltriebs deshalb nicht zu befürchten sei. Diesen Zielen laufe der Betrieb zuwider, wenn – wie vorliegend – die gastronomische Leistung nicht im Vordergrund stehe. Für die Rücknahme stritten ferner das Interesse an der Gleichbehandlung der Betreiber und der Vermeidung eines unfairen Wettbewerbsvorteils sowie das Prinzip der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung. Das wirtschaftliche Interesse des Klägers am Fortbestand der Geeignetheitsbestätigung müsse demgegenüber zurücktreten. Dabei habe sie auch berücksichtigt, dass die Geräte an einem anderen, geeigneten Aufstellungsort betrieben werden könnten und sich die Geldspielgeräte seit Erteilung der Bestätigung nach § 33 c Abs. 3 GewO bereits amortisiert hätten, da bei solchen Geräten eine übliche Abschreibungsdauer von 4 Jahren zu Grunde gelegt werde. Die Frist des § 48 Abs. 4 VwVfG NRW sei eingehalten. Es handele sich nicht um eine Bearbeitungs-, sondern um eine Entscheidungsfrist, für deren Beginn die Kontrolle vom 5. Juli 2018 maßgeblich sei. Rechtsgrundlage für die Anordnung der Entfernung der Geldspielgeräte sei § 14 Abs. 1 OBG NRW. Sie sei geboten, weil nur so schnell und wirksam eine nicht ordnungsgemäße, im Widerspruch zum geltenden Recht stehende Aufstellung von Geldspielgeräten verhindert werden könne. Dies gebiete der Schutz der Allgemeinheit sowie von Spielern, Jugendlichen und Konkurrenten. Die Androhung des Zwangsgeldes erscheine nach Ausübung pflichtgemäßen Ermessens als gegenüber einer Ersatzvornahme milderes Mittel, weil so ein ordnungsbehördlicher Eingriff in den Herrschaftsbereich des Klägers vermieden werde. Bei der Höhe habe sie das wirtschaftliche Interesse des Klägers an einem weiteren rechtswidrigen Aufstellen der Geräte berücksichtigt.

Der Kläger hat am 4. Januar 2019 Klage erhoben.

Am 25. August 2019 kontrollierten Mitarbeiterinnen der Beklagten erneut die streitbetroffene Betriebsstätte. Im Eingangsbereich standen 6 Billardtische und ein Tischkicker, im „Dart“-Raum waren 6 Dartplätze eingerichtet. 8 weitere Spieltische waren in den Betriebsräumlichkeiten aufgestellt. Im Sichtbereich des Tresens befanden sich 3 Geldspielgeräte. Von den 9 anwesenden Gästen spielten 4 Dart und 5 an 2 Tischen Billard. Insgesamt wurden 7 alkoholfreie Getränke verzehrt.

Der Kläger wiederholt und vertieft im Wesentlichen sein Vorbringen im Verwaltungsverfahren. Zur Untermauerung dieses Vortrags verweist er auf eine Getränkekarte des „Billard-Cafés“, auf deren Inhalt Bezug genommen wird. Diese belege die Vorhaltung einer großen Produktpalette, die nur bei Nutzung dieses Getränkeangebots rentabel sei. Das gastronomische Angebot werde so umfangreich genutzt, dass zur Bedienung der Gäste 2 bis 3 Servicekräfte erforderlich seien. Die Innengestaltung und Möblierung des „Billard-Cafés“ mit mehreren Sitzmöglichkeiten an Tischen sei gaststättentypisch. Selbst in dem Bereich um die Billardtische ließen sich verschiedene Sitzmöglichkeiten finden. Zudem sei dieser Bereich mit einer Theke an der Wand ausgestattet, auf der Getränke abgestellt werden könnten. Von ihm vorgelegte Fotos vom Thekenbereich und der Küche ergäben ebenfalls den Eindruck eines gastronomischen Betriebs. In dem Betrieb würden nur relativ geringe Getränkepreise veranschlagt. Dies erkläre sich aus seiner Lage in einem von Arbeitslosigkeit und Niedriglöhnen geprägten Viertel. Der Kläger legt eine vom 24. September 2019 datierende Bestätigung seines Steuerberaters zu den Umsatzzahlen des „Billardcafés“ in den Jahren 2017 und 2018 vor. Danach entfielen auf „Getränke“ 78.191,16 bzw. 91.708,80 Euro, auf „Verzehr“ 10.466,44 bzw. 10.665,04 Euro, auf „Billard“ 52.804,15 bzw. 62.995,63 Euro und auf „Automaten“ 31.459,27 bzw. 30.364,17 Euro Umsatz. Mit dem gastronomischen Angebot sei also ein dreimal so hoher Umsatz wie mit den Geldspielgeräten bzw. dem Glücksspielangebot erzielt worden. Ausweislich einer ferner eingereichten Bestätigung des Steuerberaters zu den Umsatzzahlen im Januar 2020 seien durch „Getränke“ und „Verzehr“ fast 70 %, durch Geldspielgeräte hingegen nur knapp 7 % des Umsatzes erzielt worden. Sämtliche durchgeführten Kontrollen stellten nur nicht aussagekräftige Momentaufnahmen dar. So habe die Kontrolle vom 5. Juli 2018 an einem Donnerstag stattgefunden, an dem üblicherweise weniger Getränke als an einem Wochenende verzehrt würden. Die in dem Einsatzbericht zur Kontrolle am 7. September 2018 festgehaltene Aussage des Angestellten zu dem üblichen Konsumverhalten von Gästen in der Zeit zwischen 23 und 2 Uhr sei nicht nachvollziehbar und unzutreffend. Die Beklagte habe das wirtschaftliche Interesse des Klägers unzureichend bewertet. Sie habe verkannt, dass sämtliche Geldspielgeräte im Bundesgebiet spätestens zum 11. November 2018 aufgrund einer Änderung der Spielverordnung hätten ausgetauscht werden müssen. Die Frist des § 48 Abs. 4 VwVfG NRW sei nicht eingehalten, weil die Beklagte von den örtlichen Gegebenheiten bereits bei Erteilung der Geeignetheitsbestätigung Kenntnis gehabt habe. Seither seien diese nicht wesentlich verändert worden.

Der Kläger beantragt,

die Ordnungsverfügung der Beklagten vom 29. November 2018 aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie wiederholt und vertieft die Begründung der angefochtenen Ordnungsverfügung. Die Kontrolle vom 25. August 2019 habe bestätigt, dass das „Billardcafé“ den Eindruck einer Spiel- und Freizeitstätte vermittle. Untermauert werde dies auch dadurch, dass nach dem o. g. Grundriss die Spielfläche größer sei als der Tresenbereich.

Die Beteiligten haben einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung zugestimmt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und des beigezogenen Verwaltungsvorgangs verwiesen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Das Gericht entscheidet gemäß § 101 Abs. 2 VwGO mit dem Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung.

Die zulässige Klage ist unbegründet. Die Ordnungsverfügung der Beklagten vom 29. November 2018 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten, vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

Die Rücknahme der Geeignetheitsbestätigung vom 12. März 2013 beruht auf § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG NRW. Danach kann ein rechtswidriger Verwaltungsakt, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft oder für die Vergangenheit zurückgenommen werden. Diese Voraussetzungen liegen vor.

Die Geeignetheitsbestätigung vom 12. März 2013 ist ein Verwaltungsakt. Dieser Verwaltungsakt ist rechtswidrig. Die Voraussetzungen des § 33c Abs. 3 Satz 1 GewO lagen im Zeitpunkt der Erteilung der Bestätigung nicht vor. Danach darf der Gewerbetreibende Spielgeräte im Sinne des Absatzes 1, d. h. Spielgeräte, die mit einer den Spielausgang beeinflussenden technischen Vorrichtung ausgestattet sind, und die die Möglichkeit eines Gewinnes bieten, nur aufstellen, wenn ihm die zuständige Behörde schriftlich bestätigt hat, dass der Aufstellungsort den auf der Grundlage des § 33f Abs. 1 Nr. 1 erlassenen Durchführungsvorschriften, d. h. der Spielverordnung entspricht. Nach § 1 Abs. 1 SpielV darf ein Spielgerät, bei dem der Gewinn in Geld besteht (Geldspielgerät), nur aufgestellt werden in (1.) Räumen von Schank- oder Speisewirtschaften, in denen Getränke oder zubereitete Speisen zum Verzehr an Ort und Stelle verabreicht werden, oder in Beherbergungsbetrieben, (2.) Spielhallen oder ähnlichen Unternehmen oder (3.) Wettannahmestellen der konzessionierten Buchmacher nach § 2 des Rennwett- und Lotteriegesetzes, es sei denn, in der Wettannahmestelle werden Sportwetten vermittelt.

Der Begriff der „Räume von Schank- oder Speisewirtschaften“ im Sinne von § 1 Abs. 1 Nr. 1 SpielV erfasst ausschließlich Räume, die durch den Schank- oder Speisebetrieb geprägt sind und nicht überwiegend einem anderen Zweck dienen. Dies folgt sowohl aus dem Wortlaut als auch eindeutig aus dem Sinn des § 1 SpielV, der die Aufstellung von Geldspielgeräten gemäß der Ermächtigung des § 33f Abs. 1 Nr. 1 GewO zum Schutze der Allgemeinheit und der Spieler sowie im Interesse des Jugendschutzes auf bestimmte Gewerbezweige und Betriebe beschränkt. Der Zulassung von Geldspielgeräten in den in § 1 Abs. 1 SpielV aufgezählten Gewerbezweigen liegt die Erwägung zugrunde, dass hier entweder – wie bei den Spielhallen und Wettannahmestellen – das Spielen den Hauptzweck bildet und entsprechende Zulassungsvoraussetzungen gelten oder aber – in Gaststätten- und Beherbergungsbetrieben – das Spielen nur Annex der im Vordergrund stehenden Bewirtungs- oder Beherbergungsleistung ist, sie also nicht in erster Linie zur Befriedigung des Unterhaltungsbedürfnisses aufgesucht werden und eine Ausbreitung des Spieltriebs deshalb nicht zu befürchten ist.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 19. September 2018 – 8 C 16.17 – und Beschluss vom 18. März 1991 – 1 B 30.91 –; Bay VGH, Beschluss vom 22. Oktober 2019 – 23 CS 18.2668 –; OVG NRW, Beschluss vom 31. Mai 2016 – 4 B 1360/15 –; BVerfG, Beschluss vom 7. März 2017 – 1 BvR 1314/12 u. a. –, jeweils juris.

Die in § 1 Abs. 1 SpielV normierte Beschränkung der Aufstellungsorte für Geldspielgeräte würde aufgehoben, wenn schon durch die Nebenleistung eines Getränkeangebots eine Schankwirtschaft im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 1 SpielV und damit die Zulässigkeit der Aufstellung von Geldspielgeräten begründet werden könnte.

Der Verordnungsgeber hat diese von der Rechtsprechung und Literatur seit langem vertretene Auffassung mit der Sechsten Verordnung zur Änderung der Spielverordnung vom 4. November 2014 (BGBl I 2014, 1678) nunmehr auch ausdrücklich geregelt. Nach dem neu eingefügten Zusatz zu dem bisherigen § 1 Abs. 2 Nr. 2 SpielV darf ein Geldspielgerät nicht in Betrieben aufgestellt werden, in denen die Verabreichung von Speisen oder Getränken nur eine untergeordnete Rolle spielt. Eine Änderung der Rechtslage erfolgte hierdurch nicht; § 1 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 4 SpielV hat lediglich klarstellenden Charakter.

Vgl. BR-Drucks. 437/13, S. 25; VGH München, Beschluss vom 22. Oktober 2019 – 23 CS 18.2668 –, a. a. O.

Welchen Hauptzweck ein Betrieb verfolgt, ist anhand einer Gesamtwürdigung aller verfügbaren Umstände zu beurteilen. Dazu dienen insbesondere das äußere Erscheinungsbild, der Grundriss, die Betriebsmodalitäten zum Zeitpunkt der Kontrolle sowie die Preise der Getränke. Daneben können auch die Umsätze aus dem Getränkeverkauf und den sonstigen Angeboten – hier insbesondere der Geldspielautomaten – in den Blick genommen werden, um festzustellen, ob eine Abgabe von Speisen und Getränken auch tatsächlich stattfindet und gegenüber anderen Nutzungszwecken überwiegt.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 27. März 2017 – 4 B 44/17 –; VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 19. Februar 2018 – 6 S 2610/17 –; OVG Bln.-Bbg, Beschluss vom 26. November 2019 – OVG 1 N 56.19 –, jeweils juris.

Dies zugrunde gelegt handelte es sich bei der Betriebsstätte F. Str. °° in E. bereits im Zeitpunkt der Erteilung der Geeignetheitsbestätigung nicht um einen geeigneten Aufstellungsort. Wie die Beklagte zu Recht festgestellt hat, sind die streitbetroffenen Räumlichkeiten nicht durch den Schank- oder Speisebetrieb, sondern durch den Spielbetrieb geprägt. Auf die entsprechenden Ausführungen im angefochtenen Bescheid wird zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen, vgl. § 117 Abs. 5 VwGO. Diese zutreffenden Erwägungen sind wie folgt zu vertiefen und zu ergänzen: Nach dem durch die im Verwaltungsverfahren angefertigten und im gerichtlichen Verfahren vorgelegten Fotos dokumentierten äußeren Erscheinungsbild dominieren optisch in sämtlichen Gasträumen der Betriebsstätte deutlich die den Gästen zur Verfügung gestellten Spiel- und Unterhaltungsmöglichkeiten. Die Billardtische, Spieltische, Dartplätze und Geldspielgeräte füllen den weit überwiegenden Teil der Räumlichkeiten aus. Ihre Vielzahl und Größe ist augenfällig und vermittelt den Eindruck eines hallenähnlichen Spiel- und Unterhaltungsbetriebs. Die von dem Kläger angeführten Tische und Sitzmöglichkeiten sind einfach und karg eingerichtet, gegenüber den weitaus größeren und „bunteren“ Spielgeräten erscheinen sie optisch völlig untergeordnet. Von einer „gaststättentypischen“ Innengestaltung und Möblierung kann entgegen der Darstellung des Klägers keine Rede sein, zumal ein erheblicher Teil der Tische und Stühle den Spielbereichen zu- und untergeordnet ist und nicht umgekehrt. Der Kläger selbst bestätigt dieses Über- und Unterordnungsverhältnis mit seinem durch die Kontrolle am 7. September 2018 bestätigten Vortrag, „in dem Bereich um die Billardtische“ ließen sich verschiedene Sitzmöglichkeiten finden. Der von ihm im Übrigen hervorgehobene Tresen mit 5 Barhockern nimmt nur einen untergeordneten Teil des bezeichnenderweise als „Billard 1“ bezeichneten Hauptraums der Betriebsstätte ein. Die Küche gibt dem Betrieb aus der ausgehend vom o. g. Gesetzeszweck maßgeblichen Sicht der Gäste nicht das Gepräge. Die beiden Eingänge des Betriebs führen dementsprechend nicht unmittelbar zum Tresen oder gar zur Küche, vielmehr dominieren beim Betreten in beiden Eingangsbereichen die sofort ins Auge fallenden Spielangebote. Auch in der Außenwerbung überwiegen mit den Leuchtreklamen „Billard“, „Snooker“ und „Dart“ die Verweise auf das Spiel- und Unterhaltungsangebot bei weitem gegenüber dem Hinweis auf das gastronomische Angebot „Café“. Dabei entspricht die Bewerbung mit grüner Neonbeleuchtung ebenfalls eher dem Gepräge eines Unterhaltungsbetriebs als dem einer Schank- und Speisewirtschaft. Bestätigt wird die aus dem äußeren Erscheinungsbild folgende Wertung durch den Grundriss der Betriebsstätte. Sämtliche Gasträume sind darin mit dem jeweiligen Spielangebot – „Billard 1“, „Billard 2“, „Dart“ – und nicht mit dem Angebot an Getränken und Speisen bezeichnet. Der demgegenüber als „Bistro“ bezeichnete Raum ist kein Gastraum und insbesondere kein Bistro, sondern ausweislich der vom Kläger vorgelegten Fotos eine Küche. Zu Recht führt die Beklagte an, dass die Spielfläche nach dem Grundriss größer ist als der Tresenbereich. Sie übersteigt ihn sogar um ein Vielfaches.

Angesichts dieser räumlichen Gegebenheiten unterliegt keinem Zweifel, dass die Kunden das „Billard-Café“ vorrangig zu Spiel- und Unterhaltungszwecken aufsuchen und nur in diesem übergeordneten Zusammenhang Getränke und Snacks konsumieren. Dies ist nach den § 1 Abs. 1 Nr. 1 SpielV zugrundeliegenden, oben dargelegten Erwägungen maßgeblich, nicht hingegen, dass die Betreiberin des „Billard-Cafés“ nach ihren und den Angaben des Klägers mit der Abgabe von Speisen und Getränken mehr Umsatz erzielt als unmittelbar mit den Spielgeräten. Das Geschäftsmodell der Betriebsstätte zielt zwar augenscheinlich auch auf Einnahmen aus dem Verkauf von Speisen und vor allem Getränken ab, wird aber auch insoweit durch das Spielangebot und nicht durch eine gastronomietypische Bewirtungsleistung getragen. Denn die Gäste konsumieren die Getränke und Snacks ausweislich der vorstehend beschriebenen örtlichen Gegebenheiten lediglich anlässlich des Spielens bzw. als Annex zur im Vordergrund stehenden Bereitstellung von Spielmöglichkeiten. Untermauert wird dies durch die bei den behördlichen Kontrollen am 5. Juli 2018 und 25. August 2019 getroffenen Feststellungen zum Konsumverhalten der Gäste. Bei der Kontrolle am 5. Juli 2018 nahmen von 13 Gästen 11 das Spielangebot und nur 2 das gastronomische Angebot am Tresen wahr. Bei der Kontrolle am 25. August 2019 spielten sämtliche Gäste entweder Billard oder Dart, während lediglich 7 alkoholfreie Getränke verzehrt wurden. Die Aussagekraft dieser Feststellungen wird nicht dadurch in Frage gestellt, dass es sich naturgemäß um Momentaufnahmen handelt. Sie wurden an verschiedenen Wochentagen getroffen und fügen sich nahtlos in das durch die örtlichen Gegebenheiten vermittelte Bild ein. Bestätigt werden sie weiterhin durch die Auskunft einer Aufsichtsperson bei der Kontrolle am 7. September 2018, Gäste spielten in der Zeit von 23 Uhr bis 2 Uhr in der Regel an den Geräten und verzehrten dabei normalerweise ein Getränk. Der Kläger bestreitet dies zwar, gibt aber keine nachvollziehbare Erklärung dafür, warum die angestellte Aufsichtsperson wahrheitswidrig ihre Arbeitgeberin belasten sollte. Selbst der eigene Vortrag des Klägers und seiner Ehefrau passt ins Bild. Der danach in der Betriebsstätte angebrachte Hinweis, dass das Spielen nur in Verbindung mit dem Verzehr von Getränken möglich sei, lässt gerade darauf schließen, dass es den Gästen vorrangig aufs Spielen ankommt und dementsprechend ein Bedürfnis für die Betreiberin besteht, die Kunden zum Konsum von Getränken anzuhalten. Zudem führt der Kläger selbst aus, dass Gäste die Getränke an den Spieltischen und im Billardbereich, d. h. bei Gelegenheit des Spiels konsumierten. Im Übrigen übersteigen die mit Speisen und Getränken erzielten Umsätze die unmittelbar mit den Spielgeräten erzielten Umsätze auch nicht in einem solchem Maße, dass der aus dem äußeren Erscheinungsbild und dem Grundriss der Betriebsstätte deutlich hervorgehende Vorrang des Spielangebots allein aufgrund dieses rein quantitativen Umsatzvergleichs in Zweifel gezogen wird. Entgegen der Darstellung des Klägers sind den Umsätzen des gastronomischen Angebots nämlich nicht nur die Erlöse der Geldspielautomaten, sondern sämtliche Spielerlöse einschließlich der mit den Billardtischen erzielten Umsätze gegenüberzustellen. Der Anteil der unmittelbar mit dem Spielen erzielten Umsätze am Gesamtumsatz betrug hiernach etwa in den ersten beiden Quartalen des Jahres 2018 immerhin 43 %. Bei dieser Sachlage bleibt es aus den vorstehend genannten Gründen bei der Feststellung, dass sich der Verzehr von Speisen und Getränken aus der maßgeblichen Sicht der Gäste als Annex zur Wahrnehmung des Spielangebots darstellt und nicht umgekehrt. Die vom Kläger vorgelegte Getränkekarte belegt schließlich nur die unstreitige Tatsache, dass Getränke und Snacks angeboten werden, nicht jedoch, dass dieses Angebot dem „Billardcae“ sein Gepräge gibt.

Die maßgebliche Sachlage bestand bereits im Zeitpunkt der Erteilung der Geeignetheitsbestätigung. Nach den übereinstimmenden Angaben der Beteiligten haben sich die örtlichen Gegebenheiten seither nicht wesentlich verändert.

Die Beklagte hat ihr Rücknahmeermessen nach dem Maßstab des § 114 Satz 1 VwGO fehlerfrei ausgeübt. Insbesondere entsprechen ihre Ermessenserwägungen dem Zweck der Ermächtigung, namentlich dem dargelegten Sinn und Zweck des § 1 Abs. 1 Nr. 1 SpielV. Nicht zu beanstanden ist ferner, dass die Beklagte dem Interesse an der Gewährleistung des Schutzzwecks des § 1 SpielV, der Gleichbehandlung der Betreiber und der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung den Vorrang gegenüber den wirtschaftlichen Interessen des Klägers eingeräumt hat. Unzutreffende Überlegungen hat die Beklagte dabei nicht angestellt. Dass sich die aufgrund der Geeignetheitsbestätigung vom 12. März 2013 aufgestellten Geldspielgeräte angesichts einer üblichen Abschreibungsdauer von 4 Jahren bereits amortisiert hätten, wird durch den Einwand des Klägers, sämtliche Geräte hätten spätestens zum 11. November 2018 ausgetauscht werden müssen, nicht in Frage gestellt. Im Übrigen spricht nichts dafür, dass die Ermessensentscheidung der Beklagten tragend auf diesem einen speziellen Aspekt aufbaut.

Die Jahresfrist nach § 48 Abs. 4 Satz 1 VwVfG NRW steht der Rücknahme nicht entgegen. Sie beginnt mit der Kenntnis der Behörde von den Tatsachen, die die Rücknahme rechtfertigen. Diese Kenntnis hat die Behörde erst erlangt, wenn sie die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts erkannt hat und ihr die für die Rücknahmeentscheidung außerdem erheblichen Tatsachen vollständig bekannt sind. Dazu gehören insbesondere die für die Ermessensausübung wesentlichen Umstände.

BVerwG, Beschluss vom 19. Dezember 1984 – GrSen 1.84 –, BVerwGE 70, 356.

Die Beklagte hat die Rechtswidrigkeit der Geeignetheitsbestätigung frühestens mit der Kontrolle des „Billard-Cafés “ vom 5. Juli 2018 erkannt. Vollständig bekannt wurden ihr die für die Rücknahmeentscheidung bzw. die Ermessensausübung wesentlichen Umstände zudem erst im Zuge der mit Schreiben vom 16. Juli 2018 durchgeführten Anhörung des Klägers. Mit der bereits am 4. Dezember 2018 zugestellten Ordnungsverfügung hat sie die Frist des § 48 Abs. 4 Satz 1 VwVfG NRW demnach gewahrt.

Die Anordnung der Entfernung der in der Betriebsstätte aufgestellten Geldspielgeräte und die auf §§ 55 Abs. 1, 57 Abs. 1 Nr. 2, 60, 63 VwVG NRW beruhende Zwangsgeldandrohung sind aus den in der Ordnungsverfügung dargelegten Gründen ebenfalls rechtmäßig und verletzen den Kläger nicht in seinen Rechten. Auf die entsprechenden Ausführungen in der Begründung der Ordnungsverfügung wird zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.