Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, 19 L 416/19

Gründe:

Der Antrag,

die aufschiebende Wirkung der Klage 19 K 1283/19 gegen die Antragsversagungen in Ziffer 1. und 2 sowie gegen die Schließungsanordnung in Ziffer 3. des Bescheides der Antragsgegnerin vom 20. Februar 2019 bezüglich der Spielhalle 0 auf dem Grundstück W. T. 0 in 0 F. wiederherzustellen und hinsichtlich der Zwangsmittelandrohung in Ziffer 5. anzuordnen,

hat insgesamt keinen Erfolg.

Hinsichtlich Ziffer 1. und 2. der Ordnungsverfügung vom 20. Februar 2019 ist der Antrag nach § 80 Abs. 5 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) nicht statthaft. Zum einen hat die Antragsgegnerin die sofortige Vollziehung - anders als die Antragstellerin meint - lediglich hinsichtlich der Schließungsanordnung in Ziffer 3. des Bescheides angeordnet. Zum anderen ist Klageziel in der Hauptsache nicht die Aufhebung der Ablehnung des Erlaubnisantrags, sondern darüber hinausgehend die Verpflichtung der Antragsgegnerin, die streitgegenständliche Erlaubnis zu erteilen. Diesem Rechtsschutzziel entspricht allein die Verpflichtungsklage. Diese gehört nicht zu den Rechtsbehelfen, die gemäß § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO aufschiebende Wirkung entfalten.

Soweit der Antrag sich gegen die Schließungsanordnung in Ziffer 3. und die Zwangsmittelandrohung in Ziffer 5. des Bescheides richtet, ist er zulässig, aber unbegründet.

Das Gericht kann nach § 80 Abs. 5 VwGO die aufschiebende Wirkung einer Klage gegen einen belastenden Verwaltungsakt im Fall einer Anordnung der sofortigen Vollziehung gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO wiederherstellen. In Bezug auf Vollstreckungsmaßnahmen wie die Zwangsmittelandrohung kann das Gericht die aufschiebende Wirkung der Klage anordnen, vgl. § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO i. V. m. § 112 des Justizgesetzes Nordrhein-Westfalen – JustG NRW –. Die Anordnung oder Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO hängt von einer Abwägung der widerstreitenden Interessen an der Suspendierung der angefochtenen Maßnahme einerseits und der Vollziehung des Verwaltungsaktes andererseits ab.

Im Rahmen dieser Interessenabwägung kommt es maßgeblich darauf an, ob der angefochtene Verwaltungsakt bei summarischer Prüfung voraussichtlich Bestand haben wird. Ist der Verwaltungsakt offensichtlich rechtswidrig, hat der Antrag in aller Regel Erfolg, da kein öffentliches Interesse an der Vollziehung eines erkennbar rechtswidrigen Verwaltungsakts besteht. Ist der Verwaltungsakt hingegen offensichtlich rechtmäßig und besteht im Falle des § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO darüber hinaus ein besonderes öffentliches Interesse an einer sofortigen Vollziehung, muss das private Interesse an deren Aussetzung zurücktreten.

Hiervon ausgehend fällt die Interessenabwägung zu Lasten der Antragstellerin aus.

Die Schließungsverfügung ist auf der Grundlage von § 15 Abs. 2 Gewerbeordnung (GewO) offensichtlich rechtmäßig. Danach kann die Fortsetzung eines Gewerbebetriebes von der zuständigen Behörde verhindert werden, wenn zur Ausübung des Gewerbes eine Erlaubnis, Genehmigung, Konzession oder Bewilligung (Zulassung) erforderlich ist und das Gewerbe ohne diese Zulassung betrieben wird. Die streitbetroffene Spielhalle der Antragstellerin stellt ein erlaubnispflichtiges Gewerbe in diesem Sinne dar, das ohne Erlaubnis betrieben wird. Zur Ausübung dieses Gewerbes ist u.a. eine glücksspielrechtliche Erlaubnis gemäß § 16 Abs. 2 des Ausführungsgesetzes NRW Glücksspielstaatsvertrag (AG GlüStV NRW) i.V.m. § 24 Abs. 1 GlüStV erforderlich, die die Antragstellerin nicht besitzt, da die Antragsgegnerin ihren Antrag auf Erteilung einer entsprechenden Erlaubnis mit dem streitgegenständlichen Bescheid vom 20. Februar 2019 abgelehnt hat. Angesichts des weitgefassten Wortlauts des § 15 Abs. 2 Satz 1 GewO, der Zulassungen für einen Gewerbebetrieb allgemein und in den verschiedensten Formen aufzählt, besteht für eine einschränkende Auslegung und für die Annahme, nur in der Gewerbeordnung selbst geregelte Zulassungen seien erfasst, kein Anlass.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 18. Juli 2018 – 4 B 179/18 –, juris.

Die Schließungsanordnung ist nach dem Maßstab des § 114 Satz 1 VwGO nicht ermessensfehlerhaft. Generell hat die Behörde bei Entscheidungen nach § 15 Abs. 2 Satz 1 GewO im Rahmen der Verhältnismäßigkeit zu berücksichtigen, ob es sich um eine nur formell oder auch materiell rechtswidrige Betriebsführung handelt. Unabhängig davon hat sie von ihrem Ermessen, wo dies sachgerecht erscheint, etwa durch Gewähren angemessener Fristen so Gebrauch zu machen, dass durch die Betriebseinstellung weder dem Betriebsinhaber noch den Betriebsangehörigen vermeidbarer Schaden entsteht. Insbesondere ermöglicht und gebietet das in § 15 Abs. 2 Satz 1 GewO eingeräumte Ermessen, dem berechtigten Interesse der Betreiber von Bestandsspielhallen Rechnung zu tragen, gegen von ihnen beanstandete Auswahlentscheidungen effektiven Rechtsschutz zu erlangen, ohne dass sie bis zu einer gerichtlichen Überprüfung der Auswahlentscheidung und einer etwaigen Neuauswahl vom legalen Markt ausgeschlossen bleiben, während die Konkurrenten rechtmäßig weiter am Markt tätig werden und den verbleibenden Markt unter sich aufteilen könnten.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 18. Juli 2018 – a.a.O.

Die Ermessensentscheidung der Antragsgegnerin, der Antragstellerin aufzugeben, die streitbetroffene Spielhalle spätestens mit Ablauf des 15. April 2019 zu schließen, ist nach diesen Maßgaben nicht zu beanstanden.

Die Antragsgegnerin hat zu Recht angenommen, dass der Spielhallenbetrieb materiell rechtswidrig ist. Der Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis steht das Abstandsgebot des § 25 Abs. 1 GlüStV i. V. m. § 16 Abs. 3 Satz 1, 2. Halbsatz AG GlüStV NRW entgegen, da der Mindestabstand von 350 Metern Luftlinie zu der Spielhalle in der W. T. 0 ist deutlich unterschritten ist Der Abstand zwischen den beiden Spielhallen beträgt nämlich nur ca. 53 Meter.

Das Abstandsgebot steht im Einklang mit höherrangigem Recht. Angesichts des Beschlusses des Bundesverfassungsgerichts vom 7. März 2017 - 1 BvR 1314/12 u.a. - und des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 16. Dezember 2016 - 8 C 16.15 u.a. - geht die Kammer davon aus, dass die entsprechenden glücksspielrechtlichen Regelungen verfassungsgemäß sind. Sie verstoßen auch nicht gegen das europarechtliche Kohärenzgebot. Die Regelungen sind geeignet, die Ziele des Glücksspielstaatsvertrages (§ 1 GlüStV) zu verwirklichen und gehen nicht über das hinaus, was zur Erreichung dieser Ziele erforderlich ist. Im Übrigen verlangt das Kohärenzgebot nur, dass die jeweilige Regelung nicht durch die mitgliedstaatliche Politik in anderen Glücksspielbereichen konterkariert werden darf. Es verlangt weder eine Uniformität der Regelungen noch eine Optimierung der Zielverwirklichung.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 20. Juni 2013 – 8 C 17.12 –; OVG NRW, Beschluss vom 8. Juni 2017 – 4 B 307/17 –, jeweils juris.

Dass die mit der strittigen Regulierung der Spielhallen verfolgten Ziele durch die mitgliedstaatliche Politik in anderen Glücksspielbereichen konterkariert werden, ist weder substantiiert dargetan noch sonst ersichtlich.

Für einen atypischen Sachverhalt, der eine Abweichung von der Sollvorschrift des § 16 Abs. 3 Satz 1, 2. Halbsatz AG GlüStV NRW rechtfertigen könnte, ist aus den zutreffenden Gründen des angefochtenen Bescheides nichts ersichtlich. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die entsprechenden Ausführungen auf Seite 3 f. des Bescheides Bezug genommen.

Die von der Antragsgegnerin vorgenommene Auswahlentscheidung zulasten der Antragstellerin und zugunsten der Spielhalle in der W. T. 0 ist nicht zu beanstanden. In der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, a.a.O., ist geklärt, dass die Kriterien der Auswahlentscheidung in Konkurrenzsituationen zwischen Bestandsspielhallen nicht vom Gesetzgeber festgelegt werden müssen. Die wesentlichen Parameter der Auswahlentscheidung lassen sich dem Gesetz noch in hinreichendem Maße entnehmen.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 8. Juni 2017, a.a.O.

Das Bundesverfassungsgericht hat als Kriterien für derartige Auswahlentscheidungen beispielhaft grundrechtsrelevante Vorbelastungen der Betreiber von Bestandsspielhallen, die Amortisierbarkeit von Investitionen und die Beachtung der mit den glücksspielrechtlichen Vorschriften verfolgten Regelungsziele benannt.

BVerfG, a.a.O.

Das Auswahlverfahren verstößt auch nicht gegen das europarechtliche Transparenzgebot.

OVG NRW, Beschluss vom 8. Juni 2017, a.a.O.

Gemessen daran hat die Antragsgegnerin ihrer Auswahlentscheidung zulasten der Antragstellerin sachgerechte Erwägungen zugrunde gelegt. Zur Vermeidung von Wiederholungen nimmt die Kammer auf die umfangreichen und insgesamt zutreffenden Ausführungen der Antragsgegnerin in dem angefochtenen Bescheid, denen sie folgt, Bezug (§ 117 Abs. 5 VwGO analog). Die Antragstellerin hat dem nichts Durchgreifendes entgegen gesetzt. Auf ihren Einwand, auch in der W. T. 0 sei eine Verbundspielhalle vorhanden, hat die Antragsgegnerin darauf hingewiesen, dass an dem Standort nur noch eine einzige von vormals drei Spielhallen betrieben wird. Den Aspekt der bestmöglichen Kapazitätsausschöpfung hat die Antragsgegnerin in ihrer Ordnungsverfügung angemessen und zutreffend berücksichtigt (Seiten 4 und 6).

Die Antragstellerin hat keinen Anspruch darauf, gemäß § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV vom Abstandgebot befreit zu werden. Auch insofern wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die entsprechenden zutreffenden Ausführungen auf Seiten 7 ff. des Bescheides Bezug genommen.

Die Ermessensentscheidung der Antragsgegnerin ist schließlich auch mit Blick auf das Gebot effektiven Rechtsschutzes unbedenklich. Die Antragsgegnerin hat der Antragstellerin in dem 1. Hinweis auf Seite 12 des angegriffenen Bescheides verbindlich Gelegenheit zur gerichtlichen Überprüfung der Auswahlentscheidung für den Fall einer Klageerhebung gegen die Ordnungsverfügung und eines Antrags auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage eingeräumt. Sie hat für diesen Fall die Frist zur Schließung der Spielhalle auf einen Monat nach Unanfechtbarkeit einer ablehnenden Entscheidung im Eilverfahren bestimmt. Dies trägt den oben genannten Vorgaben des OVG NRW in dem zitierten Beschluss vom 18. Juli 2018 Rechnung. Dass die Frist nicht ausreicht, um den Spielhallenbetrieb ordnungsgemäß abzuwickeln, ist weder dargetan noch sonst ersichtlich.

Auch im Übrigen liegen Ermessensfehler nicht vor. Das durch § 15 Abs. 2 GewO eingeräumte Ermessen ist dem Zweck der Ermächtigung entsprechend in aller Regel

jedenfalls dann in Richtung eines Einschreitens intendiert, wenn der in Rede stehende Betrieb nicht erlaubnisfähig ist.

An der sofortigen Vollziehung der Schließungsanordnung besteht aus den in der Begründung zu 4. der streitgegenständlichen Ordnungsverfügung genannten Gründen ein besonderes öffentliches Interesse.

Die Zwangsgeldandrohung begegnet aus den Gründen des angefochtenen Bescheides keinen rechtlichen Bedenken.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen den Beschluss zu 1. steht den Beteiligten die Beschwerde an das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster zu.

Die Beschwerde ist innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe des Beschlusses schriftlich oder als elektronisches Dokument, letzteres nach Maßgabe des § 55a der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV), bei dem Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, Bahnhofsvorplatz 3, 45879 Gelsenkirchen, einzulegen. Sie ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, beim Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, schriftlich oder als elektronisches Dokument, letzteres nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV, einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist, und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinandersetzen. Das Oberverwaltungsgericht prüft nur die dargelegten Gründe.

Im Beschwerdeverfahren gegen den Beschluss zu 1. muss sich jeder Beteiligte durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Dies gilt auch für die Einlegung der Beschwerde. Der Kreis der als Prozessbevollmächtigte zugelassenen Personen und Organisationen bestimmt sich nach § 67 Abs. 4 VwGO.

Gegen den Beschluss zu 2. findet innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, Beschwerde statt, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt.

Die Beschwerde ist schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle oder als elektronisches Dokument, letzteres nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV, bei dem Verwaltungsgericht Gelsenkirchen einzulegen. Über sie entscheidet das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, falls das beschließende Gericht ihr nicht abhilft.