Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, 19 L 2320/18

G r ü n d e:

Der Antrag,

die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, die an dem Standort X. . 0, 0 I., betriebene Spielhalle 2 (Haupteingang links) bis zu einer erstinstanzlichen Entscheidung über die am 26. Februar 2018 erhobene Klage der Antragstellerin (19 K 1129/18) zu dulden,

hat keinen Erfolg, weil es jedenfalls an der Glaubhaftmachung eines Anordnungsanspruchs mangelt.

Nach § 123 Abs. 1 VwGO kann das Gericht einstweilige Anordnungen treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (Satz 1), oder zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint (Satz 2). Anordnungsgrund und Anordnungsanspruch sind glaubhaft zu machen, § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit §§ 920 Abs. 2, 294 Abs. 1 ZPO.

Ist der Antrag auf eine - wenn auch nur zeitlich begrenzte - Vorwegnahme der Hauptsache gerichtet, sind an die Glaubhaftmachung von Anordnungsgrund und Anordnungsanspruch erhöhte Anforderungen zu stellen. Der Erlass einer einstweiligen Anordnung kommt dann nur in Betracht, wenn ein Obsiegen des Antragstellers in der Hauptsache bei summarischer Prüfung mit hoher Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist und dem Antragsteller ohne den Erlass einer einstweiligen Anordnung schwere und unzumutbare Nachteile entstünden, die auch bei einem späteren Erfolg in der Hauptsache nicht mehr beseitigt werden könnten.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 17. Januar 2018 – 13 C 59/17 –, juris.

Ob der Antrag der Antragstellerin im Hinblick auf die faktischen Wirkungen der von ihr begehrten Duldung auf eine temporäre Vorwegnahme der Hauptsache gerichtet ist,

vgl. VG Münster, Beschluss vom 25. April 2018 – 9 L 325/18 –, juris,

bedarf keiner Entscheidung. Bereits nach dem regelmäßig anzulegenden Maßstab hat die Antragstellerin jedenfalls keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.

Der Erfolg in der Hauptsache ist nicht überwiegend wahrscheinlich. Die Antragstellerin hat bereits nach der in dem Verfahren auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes gebotenen summarischen Prüfung erkennbar keinen Anspruch auf Erteilung der begehrten Härtefallbefreiung.

Der Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis für die streitbetroffene Spielhalle steht das in § 16 Abs. 3 Satz 1 AG GlüStV NRW und § 25 Abs. 2 GlüStV geregelte Verbundverbot entgegen. Danach ist die Erteilung einer Erlaubnis für eine Spielhalle, die in einem baulichen Verbund mit weiteren Spielhallen steht, insbesondere in einem gemeinsamen Gebäude oder Gebäudekomplex untergebracht ist, ausgeschlossen. Die von der Antragstellerin betriebene „Spielhalle 2“ befindet sich in einem Gebäude mit der weiteren von ihr betriebenen „Spielhalle 1“.

Die Antragstellerin hat keinen Anspruch darauf, gemäß § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV vom Verbundverbot befreit zu werden. Danach können die zuständigen Behörden eine Befreiung von der Erfüllung einzelner Anforderungen des § 24 Abs. 2 sowie § 25 für einen angemessenen Zeitraum zulassen, wenn dies zur Vermeidung unbilliger Härten erforderlich ist; hierbei sind der Zeitpunkt der Erlaubniserteilung gemäß § 33i Gewo sowie die Ziele des § 1 GlüStV NRW zu berücksichtigen. Eine unbillige Härte aus sachlichen Gründen setzt voraus, dass die Anwendung der Vorschrift zwar dem gesetzlichen Tatbestand entspricht, aber den Wertungen des Gesetzgebers im konkreten Einzelfall derart zuwiderläuft, dass ihre Einforderung unbillig erscheint. Für einen solchen Überhang des gesetzlichen Tatbestands über die ihm zugrunde liegenden Wertungen des Gesetzgebers fehlt es an jeglichen Anhaltspunkten. Das Verbundverbot der genannten Vorschriften will einer baulichen Verdichtung des Spielhallenangebots entgegenwirken und verhindern, dass Spieler kurzerhand von einer Spielhalle in die nächste wechseln, ohne sich „eine gewisse Abkühlung“ verschafft zu haben. Dass die Antragstellerin dem Spieler- und Jugendschutz einen hohen Stellenwert einräumt, ändert nichts daran, dass die Unterbringung der „Spielhalle 2“ in einem Gebäude mit der „Spielhalle 1“ mit dieser Zielsetzung des Gesetzgebers nicht vereinbar ist. Auch ihr Argument, durch die Vorgaben des § 16 Abs. 3 AG GlüStV NRW seien Neukonzessionierungen von Spielhallen an anderer Stelle faktisch ausgeschlossen, gibt für einen Überhang des gesetzlichen Tatbestands über die Wertungen des Gesetzgebers nichts her. Vielmehr bezieht es sich auf die Verfassungsmäßigkeit des Verbundverbots, insbesondere seine Vereinbarkeit mit dem Grundrecht der Berufsfreiheit. Im Übrigen ist in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts geklärt, dass das Verbundverbot mit dem Grundgesetz in Einklang steht.

BVerfG, Beschluss vom 7. März 2017 – 1 BvR 1314/12 –, juris.

Eine unbillige Härte aus persönlichen Gründen liegt ebenfalls nicht vor. Dies setzt voraus, dass die Anwendung von § 16 Abs. 3 Satz 1 AG GlüStV NRW und § 25 Abs. 2 GlüStV für den jeweiligen Spielhallenbetreiber eine atypische unverhältnismäßige Belastung darstellt. Wird eine konkret bevorstehende Existenzvernichtung geltend gemacht, kann diese nur in Bezug auf den jeweiligen Betreiber und für den Fall, dass mehrere Spielhallen betrieben werden, nur in Bezug auf das Gesamtunternehmen beurteilt werden.

Vgl. OVG Lüneburg, Beschluss vom 11. Dezember 2017 – 11 ME 458/17 –, juris.

Dabei sind ausschließlich die Belastungen des Gesamtunternehmens in den Blick zu nehmen, die sich aus der Aufgabe desjenigen Spielhallenbetriebs, dessen Befreiung vom Verbundverbot in Rede steht, ergeben würden. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin verbietet sich eine „Konzernbetrachtung“ in dem Sinne, dass die einem Betreiber „in der Summe“ drohenden Standortschließungen hypothetisch hochgerechnet und in ihren Auswirkungen zusammengefasst werden. Nach § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV muss nämlich gerade die Befreiung der konkret betroffenen Spielhalle von den Anforderungen der §§ 24 Abs. 2, 25 GlüStV zur Vermeidung unbilliger Härten erforderlich sein. Die Vorschrift knüpft insoweit ebenso wie § 24 Abs. 2 und § 25 GlüStV ausschließlich an die Spielhalle an, für die im Einzelfall eine Erlaubnis begehrt wird. Auf die Gesamtverhältnisse des Betreibers kommt es erst bei der Frage an, ob ihn die Belastung durch die Aufgabe des konkret betroffenen Spielhallenbetriebs unverhältnismäßig hart oder gar existenzgefährdend trifft. Denn dies hängt von seinen persönlichen wirtschaftlichen Verhältnissen und damit bei einem mehrere Betriebe umfassenden Unternehmen von der bilanziellen Gesamtsituation ab.

Nach diesen Maßstäben hat die Antragstellerin eine atypische unverhältnismäßige oder gar existenzgefährdende Belastung ihres Gesamtunternehmens durch die Verweigerung der begehrten Härtefallbefreiung für die „Spielhalle 2“ nicht dargelegt geschweige denn glaubhaft gemacht.

Entgegen dem Argumentationsansatz der Antragstellerin ist Gesamtunternehmen im vorstehenden Sinne nicht die Unternehmensgruppe, der sie nach ihren Angaben angehört. Denn Betreiberin der streitgegenständlichen Spielhalle ist nicht die sog. „M. -Gruppe“ und auch nicht eine Unternehmensgruppe „D. S. “, sondern die Antragstellerin in ihrer Eigenschaft als juristische Person. Auch insoweit ist eine „Konzernbetrachtung“, wie sie die Antragstellerin im Klageverfahren geltend macht, mit dem genannten Maßstab nicht vereinbar.

Unverhältnismäßige Belastungen durch die Einstellung der „Spielhalle 2“ hat die Antragstellerin nicht hinreichend konkret dargelegt. Die von ihr vorgelegten „Standortbezogene[n] Finanzdaten - I. “ differenzieren in Bezug auf die darin enthaltene „Investitionsübersicht/Amortisationsrechnung“ nicht wie nach den dargelegten Vorgaben erforderlich zwischen den beiden von der Antragstellerin an diesem Standort betriebenen Spielhallen. Die „Investitionsübersicht“ bezieht sich ausweislich der eingangs aufgeführten „Stammdaten“ mit 2 Konzessionen und 21 Geldspielgeräten auf beide unter der Anschrift X. . 31 betriebenen Spielhallen. Überdies sind die von der Antragstellerin angeführten “Standortbezogene[n] Finanzdaten – I. “ insgesamt mangels konkreter Angaben und Nachweise nicht belastbar. Inwiefern bei Schließung des strittigen Spielhallenbetriebs etwa Rückbauverpflichtungen in Höhe von 20.000 € oder „Finanzverbindlichkeiten Leasing“ in Höhe von 22.944 € entstehen, ist nicht nachvollziehbar und durch nichts belegt.

Unabhängig davon fehlt es jedenfalls an substantiierten Angaben dazu, wie sich die behaupteten Belastungen durch die Schließung der streitbetroffenen Spielhalle auf die Gesamtverhältnisse der Antragstellerin auswirken würden. Zu ihren persönlichen wirtschaftlichen Verhältnissen hat sie keine konkreten Angaben gemacht und keinerlei belastbare Nachweise erbracht. Es mangelt an jeglicher Darlegung und Dokumentation ihrer bilanziellen Gesamtsituation.

Allein daraus, dass noch nicht sämtliche der von der Antragstellerin vor dem 28. Oktober 2011 getätigten Investitionen abgeschrieben sind, folgt keine unbillige Härte. Aus dem Zeitpunkt der Erlaubniserteilung im Mai 2009 lässt sich kein Vertrauensschutz insoweit ableiten, dass alle Investitionen sicher zu refinanzieren sind. Der Grundsatz des Vertrauensschutzes verleiht weder im Hinblick auf die vorherige Rechtslage noch auf die vorhandenen Betriebserlaubnisse gemäß § 33i GewO ein uneingeschränktes Recht auf Amortisierung getätigter Investitionen. Für die gesetzliche Regelung ergibt sich dies schon daraus, dass grundsätzlich nicht darauf vertraut werden kann, dass eine günstige Rechtslage unverändert bleibt. Auch ein in umfangreichen Dispositionen betätigtes besonderes Vertrauen in den Bestand des geltenden Rechts begründet grundsätzlich noch keinen abwägungsresistenten Vertrauensschutz. Weder die Gesetzgeber noch die zuständigen Behörden haben die Spielhallenbetreiber zu bestimmten Dispositionen veranlasst, diese erfolgten vielmehr auf eigenes unternehmerisches Risiko.

Vgl. BVerfG, a.a.O.

Auch aus der eingegangenen langfristigen mietvertraglichen Bindung kann die Antragstellerin keine unbillige Härte ableiten, weil sie bei Eingehung dieser Bindung in ihrem Vertrauen auf einen Fortbestand des Spielhallenbetriebs nicht schutzwürdig war. Sie hat den zum 31. Dezember 2018 endenden Mietvertrag am 26. Februar 2018 bis zum 31. Dezember 2023 in Kenntnis des Umstands, dass der Weiterbetrieb der „Spielhalle 2“ neben der „Spielhalle 1“ in demselben Gebäude mit den gesetzlichen Bestimmungen grundsätzlich nicht vereinbar ist, verlängert. Zu diesem Zeitpunkt hatte die Antragsgegnerin mit Bescheid vom 22. Januar 2018 den Antrag der Antragstellerin auf Erteilung der begehrten Härtefallerlaubnis bereits abgelehnt und lediglich erklärt, den Fortbestand der „Spielhalle 2“ bis zum 31. Dezember 2018 zu dulden. Die Antragstellerin ist bei dieser Sachlage mit der mietvertraglichen Bindung ein bewusstes Risiko eingegangen, das sie nicht über § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV auf die Allgemeinheit abwälzen kann. Schon deswegen verfängt auch ihr Einwand nicht, ihr stehe keine anderweitige Nutzungsmöglichkeit zur Verfügung und eine Untervermietung sei von einer vorherigen Zustimmung des Vermieters abhängig.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 1 des Gerichtskostengesetzes.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen den Beschluss zu 1. steht den Beteiligten die Beschwerde an das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster zu.

Die Beschwerde ist innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe des Beschlusses schriftlich oder als elektronisches Dokument, letzteres nach Maßgabe des § 55a der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV), bei dem Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, Bahnhofsvorplatz 3, 45879 Gelsenkirchen, einzulegen. Sie ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, beim Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, schriftlich oder als elektronisches Dokument, letzteres nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV, einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist, und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinandersetzen. Das Oberverwaltungsgericht prüft nur die dargelegten Gründe.

Im Beschwerdeverfahren gegen den Beschluss zu 1. muss sich jeder Beteiligte durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Dies gilt auch für die Einlegung der Beschwerde. Der Kreis der als Prozessbevollmächtigte zugelassenen Personen und Organisationen bestimmt sich nach § 67 Abs. 4 VwGO.

Gegen den Beschluss zu 2. findet innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, Beschwerde statt, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt.

Die Beschwerde ist schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle oder als elektronisches Dokument, letzteres nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV, bei dem Verwaltungsgericht Gelsenkirchen einzulegen. Über sie entscheidet das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, falls das beschließende Gericht ihr nicht abhilft.