Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, 19 L 154/19

G r ü n d e :

Der sinngemäß gestellte Antrag,

die aufschiebende Wirkung der Klage der Antragstellerin gegen die Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 16. November 2018 bezüglich der Anordnung der Betriebsschließung wiederherzustellen und hinsichtlich der Androhung unmittelbaren Zwangs anzuordnen,

ist zulässig, aber unbegründet.

Das Gericht kann nach § 80 Abs. 5 VwGO die aufschiebende Wirkung einer Klage gegen einen belastenden Verwaltungsakt im Fall einer Anordnung der sofortigen Vollziehung gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO wiederherstellen. In Bezug auf Vollstreckungsmaßnahmen wie die Zwangsmittelandrohung zu Ziffer 5 der strittigen Ordnungsverfügung kann das Gericht die aufschiebende Wirkung der Klage anordnen, vgl. § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO i. V. m. § 112 JustG NRW. Die Anordnung oder Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO hängt von einer Abwägung der widerstreitenden Interessen an der Suspendierung der angefochtenen Maßnahme einerseits und der Vollziehung des Verwaltungsaktes andererseits ab.

Im Rahmen dieser Interessenabwägung kommt es maßgeblich darauf an, ob der angefochtene Verwaltungsakt bei summarischer Prüfung voraussichtlich Bestand haben wird. Ist der Verwaltungsakt offensichtlich rechtswidrig, hat der Antrag in aller Regel Erfolg, da kein öffentliches Interesse an der Vollziehung eines erkennbar rechtswidrigen Verwaltungsakts besteht. Ist der Verwaltungsakt hingegen offensichtlich rechtmäßig und besteht im Fall des § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO darüber hinaus ein besonderes öffentliches Interesse an einer sofortigen Vollziehung, muss das private Interesse an deren Aussetzung zurücktreten.

Hiervon ausgehend fällt die Interessenabwägung zu Lasten der Antragstellerin aus.

Die Schließungsanordnung ist auf der Grundlage von § 15 Abs. 2 GewO offensichtlich rechtmäßig. Danach kann die Fortsetzung eines Gewerbebetriebes von der zuständigen Behörde verhindert werden, wenn zur Ausübung des Gewerbes eine Erlaubnis, Genehmigung, Konzession oder Bewilligung (Zulassung) erforderlich ist und das Gewerbe ohne diese Zulassung betrieben wird. Die Spielhalle der Antragstellerin stellt ein erlaubnispflichtiges Gewerbe in diesem Sinne dar, das ohne Erlaubnis betrieben wird. Zur Ausübung dieses Gewerbes ist u.a. eine glücksspielrechtliche Erlaubnis gemäß § 16 Abs. 2 AG GlüStV NRW i. V. m. § 24 Abs. 1 GlüStV erforderlich, die die Antragstellerin nicht besitzt, da die Antragsgegnerin ihren Antrag auf Erteilung einer entsprechenden Erlaubnis mit dem streitgegenständlichen Bescheid abgelehnt hat. Angesichts des weitgefassten Wortlauts des § 15 Abs. 2 Satz 1 GewO, der Zulassungen für einen Gewerbebetrieb allgemein und in den verschiedensten Formen aufzählt, besteht für eine einschränkende Auslegung und für die Annahme, nur in der Gewerbeordnung selbst geregelte Zulassungen seien erfasst, kein Anlass.

Vgl. Urteil der Kammer vom 14. Juni 2016 – 19 K 12/15 –, n.v.

Entscheidend für die Beurteilung der Frage, ob ein Gewerbe ohne Zulassung im Sinne der genannten Norm betrieben wird, ist nach dem weitgefassten Wortlaut und dem Sinn und Zweck der Norm vielmehr, ob alle für den Betrieb des betroffenen Gewerbes erforderlichen Erlaubnisse vorliegen. Nicht erforderlich ist überdies, dass bereits eine rechtskräftige Versagung der Erlaubnis vorliegt. Für die Erfüllung der Tatbestandsvoraussetzungen des § 15 Abs. 2 GewO reicht das bloße Fehlen der Erlaubnis aus. Sofern eine Genehmigung zwar fehlt, aber erteilt werden kann bzw. muss, wirkt sich dies nicht auf der Tatbestandsseite, sondern allenfalls auf der Rechtsfolgenebene aus.

Die Schließungsanordnung ist nach dem Maßstab des § 114 Satz 1 VwGO nicht ermessensfehlerhaft. Generell hat die Behörde bei Entscheidungen nach § 15 Abs. 2 Satz 1 GewO im Rahmen der Verhältnismäßigkeit zu berücksichtigen, ob es sich um eine nur formell oder auch materiell rechtswidrige Betriebsführung handelt. Unabhängig davon hat sie von ihrem Ermessen, wo dies sachgerecht erscheint, etwa durch Gewähren angemessener Fristen so Gebrauch zu machen, dass durch die Betriebseinstellung weder dem Betriebsinhaber noch den Betriebsangehörigen vermeidbarer Schaden entsteht. Insbesondere ermöglicht und gebietet das in § 15 Abs. 2 Satz 1 GewO eingeräumte Ermessen, dem berechtigten Interesse der Betreiber von Bestandsspielhallen Rechnung zu tragen, gegen von ihnen beanstandete Auswahlentscheidungen effektiven Rechtsschutz zu erlangen, ohne dass sie bis zu einer gerichtlichen Überprüfung der Auswahlentscheidung und einer etwaigen Neuauswahl vom legalen Markt ausgeschlossen bleiben, während die Konkurrenten rechtmäßig weiter am Markt tätig werden und den verbleibenden Markt unter sich aufteilen könnten. Die Rechtmäßigkeit der Ermessensentscheidung, die im Rahmen einer Schließungsverfügung zu treffen ist, hängt deswegen, bezogen auf eine bisher rechtmäßig betriebene Bestandsspielhalle, die der fünfjährigen Übergangsfrist unterfiel, für die ein vollständiger Erlaubnisantrag vorliegt und für die die übrigen Erlaubnisvoraussetzungen vorliegen, nach der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW) grundsätzlich davon ab, ob dem bisher nicht berücksichtigten Betreiber vor der vorgesehenen Schließung zum einen Gelegenheit zu einer gerichtlichen Überprüfung einer negativen Auswahlentscheidung gewährt und zum anderen im Anschluss an eine gerichtliche Überprüfung der Auswahlentscheidung eine weitere Frist für gegebenenfalls noch vorzunehmende Abwicklungsmaßnahmen eingeräumt wird.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 18. Juli 2018 – 4 B 179/18 –, juris.

Die Ermessensentscheidung der Antragsgegnerin, der Antragstellerin aufzugeben, die streitbetroffene Spielhalle spätestens mit Ablauf des 2. November 2018, mithin fast zwei Monate nach Bekanntgabe der Ordnungsverfügung bzw. spätestens zwei Monate nach unanfechtbarer Entscheidung in einem Verfahren auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes zu schließen, ist nach diesen Maßgaben nicht zu beanstanden.

Die Antragsgegnerin hat zu Recht angenommen, dass der Spielhallenbetrieb materiell rechtswidrig ist. Der Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis stehen § 24 Abs. 2 Satz 1 GlüStV i. V. m. § 16 Abs. 2 Satz 3 Nr. 1 AG GlüStV NRW sowie § 4 Abs. 1 Nr. 5 AG GlüStV NRW entgegen.

Nach § 24 Abs. 2 Satz 1 GlüStV ist die Erlaubnis zu versagen, wenn der Betrieb der Spielhalle den Zielen des § 1 zuwiderläuft. Ziele des § 1 GlüStV sind nach dessen Satz 1 Nr. 1 bis 4 insbesondere, das Entstehen von Glücksspielsucht und Wettsucht zu verhindern und die Voraussetzungen für eine wirksame Suchtbekämpfung zu schaffen, durch ein begrenztes Glücksspielangebot den natürlichen Spieltrieb der Bevölkerung in geordnete und überwachte Bahnen zu lenken, den Jugend- und Spielerschutz zu gewährleisten sowie sicherzustellen, dass Glücksspiele ordnungsgemäß durchgeführt werden. Diesen Zielen läuft der Betrieb einer Spielhalle namentlich zuwider, wenn er nicht die Gewähr für die Beachtung und Einhaltung derjenigen Vorschriften bietet, die diesen Zielen dienen. Erforderlich ist eine auf Tatsachen gestützte, gerichtlich uneingeschränkt überprüfbare Prognose, ob zu erwarten ist, dass beim Betrieb der Spielhalle die der Sicherstellung der Ziele des § 1 GlüStV dienenden Vorschriften eingehalten werden. Diese Prognose fällt für den streitbetroffenen Betrieb negativ aus, weil die Antragstellerin dabei regelmäßig und kontinuierlich gegen entsprechende Vorschriften verstoßen hat und keine Anhaltspunkte für eine nachhaltige Besserung ihres hartnäckigen Fehlverhaltens ersichtlich sind. Auf die entsprechenden zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Bescheid wird zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen (§ 117 Abs. 5 VwGO entsprechend).

Darüber hinaus steht der Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis der in dem angefochtenen Bescheid dargelegte Versagungsgrund des § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 AG GlüStV NRW entgegen.

Die allgemeinen glücksspielrechtlichen Erlaubnisvoraussetzungen nach § 4 AG GlüStV NRW gelten ergänzend zu den in § 16 AG GlüStV NRW geregelten speziellen Voraussetzungen für die Erteilung spielhallenrechtlicher Erlaubnisse, soweit sie sich nicht ausdrücklich nur auf bestimmte andere Glücksspiele beziehen. Dazu gehört insbesondere das Erfordernis der persönlichen Zuverlässigkeit des Veranstalters, d.h. hier des Spielhallenbetreibers in § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 AG GlüStV NRW.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 27. Juni 2018 – 4 B 537/18 –, juris.

Nach dieser Vorschrift setzt die Erlaubnis voraus, dass der Veranstalter zuverlässig ist, insbesondere die Gewähr dafür bietet, dass die Veranstaltung ordnungsgemäß durchgeführt wird. Dies entspricht dem allgemeinen gewerberechtlichen Zuverlässigkeitsbegriff, wonach ein Gewerbetreibender (un-)zuverlässig ist, wenn er nach dem Gesamteindruck seines Verhaltens (nicht) die Gewähr dafür bietet, dass er sein Gewerbe künftig ordnungsgemäß betreiben wird. Allerdings macht § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 AG GlüStV NRW anders als § 33i Abs. 2 Nr. 1 i. V. m. § 33c Abs. 2 Nr. 1 GewO die Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis - positiv - von der persönlichen Zuverlässigkeit abhängig. Eine Spielhallenerlaubnis darf danach nur erteilt werden, wenn die glücksspielrechtliche Zuverlässigkeit des Betreibers feststeht. Nicht erst eine feststehende Unzuverlässigkeit, sondern auch schon nicht ausgeräumte gewichtige Zweifel an der Zuverlässigkeit stehen der Erlaubniserteilung entgegen. Für die Beurteilung der Zuverlässigkeit ist dabei bei juristischen Personen, wie der Antragstellerin, auf deren Geschäftsführer abzustellen.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 8. August 2018 – 4 B 441/18 –, juris.

Die Antragstellerin bietet aus den in dem Beschluss vom heutigen Tag in dem Verfahren gleichen Rubrums - 19 L 155/19 - genannten Gründen nach dem Gesamteindruck ihres Verhaltens nicht die Gewähr dafür, dass sie ihr Gewerbe zukünftig ordnungsgemäß betreiben wird. Auf die dortigen Ausführungen wird zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen.

Die Antragstellerin hat auch keinen Anspruch darauf, gemäß §§ 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV von den vorstehenden Versagungsgründen befreit zu werden. Auf den Versagungsgrund des § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 AG GlüStV NRW ist diese Vorschrift schon nicht anwendbar, so dass bereits aus diesem Grund eine Erlaubniserteilung nicht in Betracht kommt.

Die Ermessensentscheidung der Antragsgegnerin ist auch mit Blick auf das Gebot effektiven Rechtsschutzes unbedenklich. Ermessensrelevant kann dieses Gebot nach dem oben genannten Maßstab sein, wenn die Erlaubnisfähigkeit des strittigen Spielhallenbetriebs von einer beispielsweise durch das Abstandsgebot veranlassten Auswahlentscheidung zu Gunsten eines Konkurrenten abhängt, die der Betroffene beanstandet. Ein solcher Fall liegt hier nicht vor, da die Antragsgegnerin der Antragstellerin die Erteilung der glücksspielrechtlichen Erlaubnisse selbständig tragend wegen Nichteinhaltung der Ziele des Glücksspielstaatsvertrages und Unzuverlässigkeit versagt hat und damit die Erlaubnisfähigkeit des strittigen Spielhallenbetriebs unabhängig von der im angefochtenen Bescheid ferner enthaltenen Auswahlentscheidung nicht gegeben ist. Die zur Schließung eingeräumte Frist von mehr als 2 Monaten ist nicht zu beanstanden. Dass sie nicht ausreicht, um den Spielhallenbetrieb ordnungsgemäß abzuwickeln, legt die Antragstellerin nicht dar.

An der sofortigen Vollziehung der Schließungsanordnung besteht aus den in der Begründung zu 4. der streitgegenständlichen Ordnungsverfügung genannten Gründen ein besonderes öffentliches Interesse. Eine andere Bewertung ergibt sich nicht aus dem Verweis der Antragstellerin auf die wirtschaftlichen Folgen der Betriebseinstellung.

Die Androhung unmittelbaren Zwangs in Ziffer 5 der streitgegenständlichen Ordnungsverfügung wird aus den im Bescheid genannten Gründen ebenfalls Bestand haben.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2 des Gerichtskostengesetzes.